Рішення № 98044789, 25.06.2021, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

(повне)

м. Миколаїв.

25 червня 2021 р.справа № 400/2312/21

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Мороза А.О., за участю секретаря судового засідання Кафанової Г.Г.,

позивачки: ОСОБА_1 ,

представника позивачки: Марченко В.І.,

представника відповідача: Добрікової І.В.,

в загальному позовному провадженні, у відкритому судовому засіданні, розглянув адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,

до відповідачаМиколаївської обласної прокуратури, вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030,

провизнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (надалі - позивачка або ОСОБА_1 ) звернулась з позовом до Миколаївської обласної прокуратури (надалі - відповідач), в якому просила суд:

1) визнати протиправним та скасувати наказ № 328к від 15 березня 2021 р.;

2) зобов`язати Миколаївську обласну прокуратуру призначити ОСОБА_1 на посаду прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва або на рівнозначну посаду прокурора в Миколаївську обласну прокуратуру;

3) зобов`язати Миколаївську обласну прокуратуру здійснити нарахування та виплату позивачці заробітної плати та інших виплат, з урахуванням надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи, яка не була врахована і не виплачена з моменту її скасування 15 березня 2021 р.

У підготовчому провадженні позивачка подала заяву (а. с. 97-105), якою змінила позовні вимоги та їх обґрунтування і просить суд:

1) визнати протиправною бездіяльність Миколаївської обласної прокуратури щодо залишення без розгляду заяви від 12 березня 2021 р. щодо її переведення на посаду прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва;

2) зобов`язати Миколаївську обласну прокуратуру призначити ОСОБА_1 на посаду прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва або на рівнозначну посаду, яку вона займала згідно з наказом прокурора Миколаївської області № 71к від 23 січня 2019 р., з 15 березня 2021 р.;

3) зобов`язати Миколаївську обласну прокуратуру здійснити нарахування та виплату заробітної плати, у відповідності з ст. 81 Закону України "Про прокуратуру", з 15 березня 2021 р.

Дана заява прийнята судом до розгляду (а. с. 117-118).

Позовні вимоги обґрунтовані наступним: у зв`язку з реформуванням органів прокуратури, запровадженим Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 р. № 113-IX (надалі - Закон № 113-IX), ОСОБА_1 розпочала процес атестації, який з незалежних від неї причин дотепер не завершений. Після ліквідації Миколаївської місцевої прокуратури № 1, в якій вона займала посаду прокурора, за наказом Миколаївської обласної прокуратури № 328к від 15 березня 2021 р., позивачці тимчасово визначене робоче місце в Окружній прокуратурі м. Миколаєва, але на посаду в ній не призначено та одночасно скасована надбавка до посадового окладу за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи. У зв`язку з початком роботи окружних прокуратур 15 березня 2021 р., вона подала керівнику Миколаївської обласної прокуратури заяву про переведення до Окружної прокуратури м. Миколаєва, на яку відповідачем надана відповідь про відсутність підстав для задоволення заяви, так як згідно з розділом ІІ п. 7 Закону № 113-IX, таке переведення можливе виключно у разі успішного проходження позивачкою атестації. Вважає, що її заява залишилась нерозглянутою по суті, так як відповідач не прийняв за нею жодного рішення, чим допустив протиправну бездіяльність. Доводячи правомірність своїх вимог про призначення на посаду прокурора до Окружної прокуратури м. Миколаєва та виплати заробітної плати (надбавки), ОСОБА_1 зазначала, що положення Закону № 113-IX не можуть нівелювати передбачені Кодексом законів про працю України (надалі - КЗпПУ) гарантії прав працівника. Також позивачка зазначила, що ст. 184 КЗпПУ встановлює пряму заборону знижувати заробітну плати одиноким матерям, до яких вона відноситься.

Заяв по суті справи, у зв`язку із зміною позивачкою позовних вимог, відповідач не подавав. У відзиві, поданому на первинну позовну заяву, відповідач просив відмовити в задоволенні позовних вимог, з таких підстав: Законом № 113-IX запроваджено реформу органів прокуратури, ключовим елементом якої є проходження всіма прокурорами атестації, що є обов`язковою передумовою для переведення прокурора до новоутворених окружних прокуратур. Позивачка процес атестації не завершила, а тому відсутні підстави як для її переведення до Окружної прокуратури м. Миколаєва, так і для звільнення. Що стосується виплати ОСОБА_1 надбавки до заробітної плати, то відповідач пояснив, що її нарахування є правом керівника прокуратури (а. с. 55-60).

У відповіді на відзив, позивачка не погодилась з доводами відповідача та зазначила, що процедура атестації прокурорів носить дискримінаційний характер. На переконання ОСОБА_1 , при розгляді даної справи, суд повинен застосувати принцип верховенства права, відповідно до якого, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (а. с. 38-52).

Відповідач подав заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначив, що атестації підлягають всі прокурори, процедура атестації унормована на рівні закону, який є чинним. Втручання з боку держави в даному випадку переслідує легітимну і суспільно значущу мету, є виправданим та законним (а. с. 82-86).

В судовому засіданні ОСОБА_1 та її представник надали такі пояснення: на теперішній час позивачці визначено тимчасове робоче місце в Окружній прокуратурі м. Миколаєва, але на посаду прокурора в ній не призначено, що створює ситуацію правової невизначеності, так як виконання функцій прокурора невідривно пов`язане з перебуванням на індивідуально визначеній посаді в органі прокуратури. Той факт, що позивачка не завершила процес атестації, на її переконання, не має значення для призначення її на посаду, так як до спірних правовідносин субсидіарно має застосовуватись норми КЗпПУ, який передбачає обов`язок роботодавця працевлаштувати працівника. Вважають, що при розгляді даної справи, можливо застосувати правові висновки, викладені в постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 7 квітня 2021 р. у справі 640/20305/20.

Представник відповідача в судовому засіданні звернув увагу суду на те, що Закон № 113-IX передбачає за наслідками атестації переведення прокурора, а не призначення, як то просить позивачка. На теперішній час, відповідач позбавлений можливості перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора до Окружної прокуратури м. Миколаєва, без проходження нею атестації, що буде суперечити імперативним приписам Закону № 113-IX.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши подані ними докази, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Згідно з записами в трудовій книжці, в січні 2003 р. ОСОБА_1 була прийнята на роботу до органів прокуратури. ЇЇ останньою посадою є прокурор Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 (а. с. 12-18).

25 вересня 2019 р. набрав чинності Закон № 113-IX. Відповідно до пояснювальної записки до нього, закон спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів (https://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=66266).

Відповідно до п. 3 абз. 2 розділу ІІ Закону № 113-IX, після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п. 7 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор (п. 13 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Відповідно до п. 17 розділу ІІ Закону № 113-IX, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Згідно з п. 18 розділу ІІ Закону № 113-IX, у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

За приписами п. 19 пп. 2 розділу ІІ Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, Закон № 113-IX чітко та однозначно визначає єдину умову для переведення прокурора на посаду до окружної прокуратури, якою є успішне проходження ним атестації, та умову для його звільнення - неуспішне проходження атестації, що в обох випадках засвідчується відповідним рішенням кадрової комісії.

В матеріалах справи мається протокол № 8 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 27 жовтня 2020 р., з якого слідує, що кадрова комісія задовольнила заяву ОСОБА_1 про повторне складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (а. с. 87-91).

На час розгляду справи в суді, позивачка повторного іспиту не складала, відповідно, щодо неї жодне рішення, передбачене п. 17 розділу ІІ Закону № 113-IX, кадровою комісією не прийняте.

Наказом № 40 Генерального прокурора від 17 лютого 2021 р. днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15 березня 2021 р., а наказом № 2ш у Миколаївській обласній прокуратурі виключена з структури та штатного розпису, в тому числі, Миколаївська місцева прокуратура № 1, в якій позивачка займала посаду прокурора Заводського відділу (а. с. 24, 28, 69-80).

У зв`язку з припиненням діяльності Миколаївської місцевої прокуратури № 1 та скороченням посади, яку займала ОСОБА_1 , 15 березня 2021 р. Миколаївська обласна прокуратура прийняла наказ № 328к, яким ОСОБА_1 тимчасово визначено робоче місце в Окружній прокуратурі м. Миколаєва (а. с. 27). Одночасно, наказом відповідача № 322к з 15 березня 2021 р. ОСОБА_1 скасована надбавка до посадового окладу за високі досягнення у праці або виконання особливо важливої роботи, яка нараховувалась відповідно до п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 р. № 505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури" (надалі - Постанова № 505) (а. с. 65-68).

12 березня 2021 р. ОСОБА_1 подала керівнику Миколаївської обласної прокуратури заяву, в якій просила перевести її з посади, яку вона займає на час звернення (прокурор Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1) на посаду прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва (а. с. 29).

Листом від 17 березня 2021 р. № 07-255вих-21, із посиланням на п. 7 розділу ІІ Закону № 113-IX, відповідач повідомив позивачці, що її переведення на посаду прокурора в Окружну прокуратуру м. Миколаєва можливе лише у разі успішного проходження атестації та отримання відповідного рішення кадрової комісії (а. с. 30-31).

Вирішуючи першу позовну вимогу про визнання протиправною бездіяльності Миколаївської обласної прокуратури щодо залишення без розгляду заяви ОСОБА_1 від 12 березня 2021 р., суд виходить з того, що бездіяльність - це пасивна поведінка суб`єкта владних повноважень, яка виражається в неприйняття ним жодного рішення, позитивного чи негативного для особи (невчиненні дії), яке він має прийняти (вчинити).

В даному спорі бездіяльність з боку відповідача відсутня - він розглянув заяву позивачки по суті та надав їй письмову відповідь, з якої очевидно слідує, що її прохання про переведення на посаду прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва не задоволено та наведені мотиви відмови.

Суд погоджується з відповідачем в тому, що Закон № 113-IX передбачає єдину для всіх прокурорів підставу переведення до окружної прокуратури - успішне проходження атестації та прийняття конкурсною комісією з цього приводу свого рішення.

Так як ОСОБА_1 атестацію не завершила, безвідносно до причин цього, відповідач правомірно відмовив їй в задоволенні її заяви.

Доводи позивачки про застосування до спірних правовідносин норм КЗпПУ, в частині, що не регулюється Законом № 113-IX та Законом України "Про прокуратуру", суд знаходить хибними.

Так, Закон № 113-IX встановлює окрему та самостійну процедуру переведення прокурора до окружної прокуратури через процес атестації. Процедура атестації, визначена цим законом, спрямована не на унормування трудових правовідносин - її метою є реформування органів прокуратури, відповідно, норми КЗпПУ не можуть навіть субсидіарно регулювати атестацію прокурорів і жодне положення КЗпПУ не може бути застосоване для виключення чи зміни будь-якого з елементів процедури атестації, визначеної Законом № 113-IX.

З тих же міркувань невірним буде і застосування цих нормативних актів у співвідношенні спеціального та загального.

Також суд звертає увагу на те, що норми КЗпПУ, на які посилається позивачка, зокрема ст. 40 та норми Закону України "Про прокуратуру" (ст. 51), регулюють питання звільнення працівника (прокурора), тоді як позивачка не була звільнена ані з адміністративної посади ані з органів прокуратури.

Твердження ОСОБА_1 про створення відповідачем правової невизначеності для неї через непереведення на посаду прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва, суд до уваги не приймає, так як п. 3 розділу ІІ Закону № 113-IX окремо врегульовує правове становище прокурора до завершення ним атестації - за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

позовна вимога про виплату заробітної плати з 15 березня 2021 р. у відповідності з ст. 81 Закону України "Про прокуратуру" також не підлягає задоволенню.

Позивачка в заяві про зміну позовних вимог не конкретизувала, в чому полягає порушення відповідачем вимог ст. 81 Закону України "Про прокуратуру" в частині виплати їй заробітної плати після 15 березня 2021 р., але вочевидь вона мала на увазі скасування наказом Миколаївської обласної прокуратури № 322к від 15 березня 2021 р. надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи.

Виплата такої надбавки встановлена п. 2 Постанови № 505, відповідно до якого керівникам органів прокуратури у межах затвердженого фонду оплати праці надано право установлювати надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи.

Отже, виплата надбавки, яку позивачці скасовано, є правом (дискреційним повноваженням) керівника Миколаївської обласної прокуратури, яке реалізується ним на власний розсуд.

Що стосується посилань ОСОБА_1 на ст. 184 КЗпПУ, яка передбачає, що забороняється відмовляти жінкам у прийнятті на роботу і знижувати їм заробітну плату з мотивів, пов`язаних з вагітністю або наявністю дітей віком до трьох років, а одиноким матерям - за наявністю дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю, то як слідує з наведеної норми, вона встановлює заборону у зниженні заробітної плати включно з підстав вагітності та/або наявності дитини, тоді як скасування відповідачем такої надбавки не було пов`язано з цими обставинами.

Посилання позивачки на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 7 квітня 2021 р. у справі 640/20305/20 (рішення суду доступне за посиланням в Єдиному державному реєстрі судових рішень https://reyestr.court.gov.ua/Review/96249327) суд до уваги не бере, так як дана постанова ухвалена за інших фактичних обставин спору, до того ж за приписами ст. 242 ч. 5 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України), обов`язковий характер мають правові висновки виключно Верховного Суду.

Таким чином, суд не встановив порушення прав ОСОБА_1 з боку відповідача - її заява про переведення до Окружної прокуратури м. Миколаєва своєчасно розглянута по суті та надана вмотивована відповідь; у зв`язку з ліквідацією Миколаївської місцевої прокуратури № 1, в якій позивачка займала посаду прокурора, відповідач визначив їй тимчасове робоче місце в Окружній прокуратура м. Миколаєва без переведення на конкретну посаду, яку позивачка може зайняти виключно після завершення процедури атестації; за позивачкою в силу приписів Закону № 113-IX зберігся статус прокурора, тобто її правове становище залишилось незмінним, в тому числі і щодо трудових відносин; нарахування і скасування надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи, є правом керівника Миколаївської обласної прокуратури, примус до реалізації якого є неприпустимим.

За таких обставин, суд не вбачає підстав для задоволення позову.

Судові витрати покладаються на позивачку.

Керуючись ст. ст. 2, 19, 139, 241-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030, ЄДРПОУ 02910048) відмовити.

2. Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення, з урахуванням вимог розділу VI п. 3 "Прикінцеві положення" КАС України.

Суддя А. О. Мороз

Повний текст рішення складено

2 липня 2021 р.