Рішення № 98044232, 01.07.2021, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 липня 2021 року № 320/13774/20

Суддя Київського окружного адміністративного суду Терлецька О.О., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Приватного акціонерного товариства "Укргідроенерго" до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування рішення,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Приватне акціонерне товариство «Укргідроенерго» (далі – позивач) до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (далі – відповідач), - про визнання протиправним та скасування висновку відповідача від 16.10.2020 про результати моніторингу закупівлі.

Зміст позову складає вимога визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020 за результатами моніторингу закупівлі: (унікальний номер ID : UА-2020-07-08-002355-а) ДК 021:2015 код 45310000-3 Електромонтажні роботи (Поточний ремонт гідроагрегата № 1 філії "Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС" ПрАТ "Укргідроенерго") (далі – оскаржуване рішення, оскаржуваний висновок)).

Обґрунтування позовних вимог позивачем слідує зі змісту позовної заяви, заперечень на відзив та письмових пояснень позивача. Резюмуючи зміст цих обґрунтувань, суд вказує на основні доводи позивача. Позивач вважає висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-07-08-002355-а, таким, що суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та умовам Тендерної документації. В тексті позовної заяви, позивач вказує на те, що в його діях не було порушення вимог статей 16, 19, 22, 23 та 31 Закону України «Про публічні закупівлі»

Відповідач проти позову заперечив просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. У відзиві та запереченні на відповідь на відзив відповідач зазначив, що ним за результатами контрольного заходу було складено та оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу висновок про результати моніторингу закупівлі від 12.10.2020 № 31-41/374, яким встановлено порушення Позивачем вимог п. 15 ч. 1 ст. 19, п. 2 ч. 2 ст. 22, ч.ч. 4, 5 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», який відповідає вимогам законодавства та винесений в межах та на виконання повноважень відповідача. Також відповідач у своєму відзиві вказує на те, що позивачем було порушено строк на звернення за захистом до адміністративного суду.

Дослідивши обставини справи, суд встановив наступне.

08.07.2020 позивачем на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "ProZorro" було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-08-002355-a на закупівлю послуг, а саме Поточний ремонт гідроагрегата № 1 філії "Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС" ПрАТ "Укргідроенерго" (ДК 021:2015: 45310000-3 - Електромонтажні роботи) (знаходиться за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-08-002355- a/print/open/pdf).

Розмір очікуваної вартості предмета закупівлі становив 1 259 541,60 грн. Кінцевим строком подання тендерних пропозицій, відповідно до п. 1 розділу IV Тендерної документації (копія додається), була 09:00 год. 03.08.2020 р.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій UA-2020-07-08-002355-а (знаходиться за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-08-002355-а/print/bids/pdf/0fe05f990013b4914d5297c3f5180991) позивачотримав тендерні пропозиції від двох учасників, а саме:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" ціна остаточної тендерної пропозиції - 1 244 048,40 грн;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Гідробуд" ціна остаточної тендерної пропозиції - 1 259 520,00 грн.

Пункт 1 розділу V Тендерної документації визначає перелік критеріїв та методику оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію. Оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію "Ціна". Питома вага критерію - 100 %. Найбільш економічною вигідною пропозицією буде вважатися пропозиція з найнижчою ціною з урахуванням усіх податків та зборів (в тому числі податку на додану вартість (ПДВ), у разі якщо учасник є платником ПДВ або без ПДВ - у разі, якщо Учасник не є платником ПДВ.

За результатами розгляду тендерних пропозицій ТОВ "Гідробуд" та ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж", відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій від 11.08.2020, тендерним комітетом позивача було прийнято рішення про намір укласти договір з ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж".

11.08.2020 позивачем було опубліковано Протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2020-07-08-002355-a (https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2020-07-08-002355-a/print/awards/pdf/045b87b943dl48e28ad44fd79dd69844), відповідно до якого переможцем процедури закупівлі за результатами аукціону визнано ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" з ціною тендерної пропозиції після закінчення аукціону - 1 244 048,40 грн з ПДВ.

Також 11.08.2020 позивачем було опубліковано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" (https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2020-07-08-0023 5 5-a/print/active-awards/pdf/0fe05 f99001ЗЬ4914d5297c3 f5180991).

26.08.2020 між позивачем та ТОВ "Дніпро- Спецгідроенергомонтаж" було укладено договір на виконання робіт (підряду) №16/2020ПР, який 26.08.2020 було опубліковано на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "ProZorro".

За наказом Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 21.09.2020 №191 відповідачем було розпочато моніторинг закупівель позивача, в тому числі і закупівлі №UA-2020-07-08-002355-a.

Підставою здійснення моніторингу закупівлі послуги зазначено: «виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель».

16.10.2020 відповідачем за результатами моніторингу закупівлі №UA-2020-07-08-002355-a на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "ProZorro" було опубліковано висновок про невідповідність складеної тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

В оскаржуваному висновку відповідач зазначає:

1) «Встановлено, що пункт 5 Додатку 5 до тендерної документації містить вимогу щодо застосування заходів із захисту довкілля. При цьому не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам». Зазначене, за відзивом відповідача, порушує умови тендеру, викладені в ч.5 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі».

2) «Додаток 6 до тендерної документації містить посилання на торгові марки (поліуретановий клей СТ 84 ПУ, клей "Моментальний” Loctite-406, герметик-прокладка Маппоl 9912) обгрунтування яких відсутні". Зазначене, за відзивом відповідача, порушує умови тендеру, викладені ч.4 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі».

3) «Визначений Замовником кваліфікаційний критерій в пункті 5 розділу 3 тендерної документації та в пункті 3 таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації не відповідає вимогам пункту 1 частини другої статті 16 Закону, а саме: Замовник вимагає від учасників наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в той час як згідно з Законом (в редакції від 19.04.2020) зазначений критерій повинен мати назву: "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)”. Зазначене, за відзивом відповідача, порушує вимоги тендеру, викладені в ст.16 та п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».

4) «Замовником, на порушення пункту 15 частини першої статті 19 Закону в звіті про закупівлі з використанням електронної системи закупівель не зазначена інформація про субпідрядника». Зазначене, за відзивом відповідача, порушує вимоги, викладені в ст.19 Закону України «Про публічні закупівлі».

5) «У складі тендерної пропозиції учасником ТОВ "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" надано модель договірної ціни у програмному комплексі "АВК-5". Однак, ЕЦП/КЕП на зазначений електронний документ учасником ТОВ "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" не накладено, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації». Зазначене, за відзивом відповідача, порушує вимоги викладені в абз.3 п.1ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Не погодившись з висновками відповідача у оскаржуваному висновку, 22.10.2020 на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "ProZorro" позивачем були опубліковані аргументовані заперечення на оскаржуваний висновок відповідача. Зазначені заперечення відповідачем були залишені без розгляду.

Листом від 04.12.2020 № 20-31-25/6620 відповідач повідомив позивача про намір складення протоколів про адміністративні правопорушення та запросив для такого складення уповноважених представників позивача "Укргідроенерго" на 14:00 год 22.12.2020 до Північно-Східного офісу Держаудитслужби за адресою: м. Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022.

Щодо обставин, з приводу яких відповідачем було зроблено висновки про порушення позивачем вимог законодавства про публічні закупівлі, судом встановлено наступне.

Щодо змісту Додатку №5 Тендерної документації та відсутності документів, які можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі тендерним вимогам про застосування заходів із захисту довкілля, суд встановив наступне.

П.5 Додатку №5 Тендерної документації, копія якого надана позивачем та не оспорювалась щодо достовірності сторонами справи, встановлено вимоги щодо застосування заходів із захисту довкілля, які стосуються безпосередньо працівників підрядних організацій, під час здійснення своєї діяльності відповідно до предмета тендеру на території чи об`єкті позивача.

Позивач вказує на те, що відповідна норма ч.5 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі» має на увазі виключно право, а не обов`язок позивача щодо витребування окремих екологічних документів, а також на те, що зазначена стаття передбачає витребування екологічних документів щодо товарів, а не послуг, які є предметом тендеру.

Суд відхиляє доводи позивача в цій частині, оскільки зміст норми ч.5 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі» складає право позивача лише в частині визначати (вимагати), чи ні від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. Цим правом позивач скористався відповідно до п.5 Додатку №5 Тендерної документації, визначивши вимоги щодо застосування заходів захисту довкілля.

В той же час, норма ч.5 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі реалізації замовником вищезазначеного права передбачити в умовах тендеру екологічні вимоги до якостей товару чи послуг – передбачає вже обов`язок замовника зазначити в тендерній документації, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Окрім того, суд звертає увагу, що право вимоги замовника підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації є не приватним та безумовним правом господарюючого суб`єкта, а способом забезпечення обов`язку замовника виконання екологічного законодавства України, на що звертає увагу відповідач у своєму відзиві.

Доводи відповідача суд приймає до уваги та вказує на наступне. Згідно з положеннями чинного природоохоронного законодавства у сфері захисту довкілля, а саме відповідно до статей 1 та 3 Закону України "Про охорону природного навколишнього середовища" завданням законодавства про охорону навколишнього природного середовища є регулювання відносин у галузі охорони, використання і відтворення природних ресурсів, забезпечення екологічної безпеки.

Довкіллям є природне навколишнє середовище, сукупність усіх живих і неживих об`єктів, що зустрічаються у певному регіоні.

Основними принципами охорони навколишнього природного середовища є пріоритетність вимог екологічної безпеки, обов`язковість додержання екологічних нормативів та лімітів використання природних ресурсів при здійсненні господарської, управлінської та іншої діяльності, гарантування екологічно безпечного середовища для життя і здоров`я людей.

Стаття 152 Угоди про асоціацію України з ЄС зобов`язує Україну забезпечити імплементацію в систему публічних закупівель вимог Директиви 2014/24/ЄС Європейського Парламенту і Ради ЄС про державні закупівлі та скасування Директиви 2004/18/ЕС від 26 лютого 2014 (далі — Директива 2014/24/ЄС), що забезпечують більшу інтеграцію екологічних критеріїв до закуповуваних товарів, робіт і послуг, зокрема: стандартів підтвердження якості продукції та міжнародних стандартів екологічного маркування (статті 74 і 77 Директиви 2014/24 / ЄС); вимог і методів визначення вартості закуплених товарів, робіт і послуг в розрахунку їх повного життєвого циклу і додаткових витрат на екологічні, соціальні та технологічні наслідки їх використання (експлуатації) (статті 31, 68, 78-82 Директиви 2014/24 / ЄС).

Після внесення у Закон змін Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" №114 у технічну специфікацію може бути включена сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля і клімат, особливості проектування (у тому числі — щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Враховуючи, що позивачем закуповувався певний обсяг послуг «Поточний ремонт гідроагрегата № 1 філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» позивача, який згідно з ч. 5 Додатку №5 тендерної документації може завдати шкідливий вплив на навколишнє природне середовище, довкілля, шляхом розливу паливно-мастильних речовин на ґрунт та викиду вихлопних відпрацьованих газів, - останній своєю вимогою щодо застосовування заходів із захисту довкілля фактично встановив екологічні характеристики для предмету закупівлі. При цьому позивач не вказав посилання на маркування, протоколи випробувань або сертифікати, які підтверджують відповідність предмета закупівлі характеристикам, визначені тендерною документацією.

Аналізуючи зазначене, суд висновує, що у в зазначеній частині висновків оскаржуваного рішення відповідач діяв правомірно.

Щодо змісту Додатку №6 Тендерної документації, яка за висновком відповідача містить посилання на торгові марки (поліуретановий клей СТ 84 ПУ, клей "Моментальний” Loctite-406, герметик-прокладка Маппоl 9912) обгрунтування яких відсутні, що порушенням ч.4 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі», - суд встановив наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Позивач вважаючи цей висновок відповідача протиправним, в позовній заяві вказує, що Додаток №6 є «технічним завданням», а не «технічною специфікацією». Однак суд відхиляє доводи позивача у зв`язку з наступним.

Спеціальний законодавством, яке регулює порядок публічних закупівель не передбачено розмежування та окреме правове регулювання понять «технічне завдання» та «технічна специфікація», тому посилання позивача на те, що на зміст Додатку№6 не поширюється вимога ч.4 ст.23 Закону України "Про публічні закупівлі", зважаючи на назву «технічне завдання», - базується не на правовому регулюванні, а лише на довільній оцінці позивача обставин і не може бути прийнято судом до уваги.

Разом з тим, суд бере до уваги визначення поняття «технічна специфікація», яке міститься в п.33 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі": «технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги».

Додаток №6 містить відомості щодо технічних умов, що визначають зокрема характеристики товару, який необхідний для виконання робіт, тому за своєю суттю є саме технічною специфікацією в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі".

Оскільки позивач не спростовував посилання в Додатку №6 на торгові марки без належних обґрунтувань, то суд приходить до висновку, що відповідачем було обґрунтовано застосовано вимоги ч.4 ст.23 Закону України "Про публічні закупівлі", а відповідні висновки в оскаржуваному рішенні – правомірні.

Щодо висновку відповідача про те, що визначений Замовником кваліфікаційний критерій в пункті 5 розділу 3 тендерної документації та в пункті 3 таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації не відповідає вимогам п.1 ч.2 ст.16 та п.2 ч.2 ст.22 Закону "Про публічні закупівлі", - судом встановлено наступне.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у тендерній документації має зазначатися один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим ст. 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до ч.1 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі", - замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Ч.2 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Позивач, обґрунтовуючи протиправність висновку відповідача у оскаржуваному рішенні вказує на те, що зазначені вище норми статей 16 та 22 Закону України "Про публічні закупівлі" не містять вимоги про дослівне зазначення в тендерній документації «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», що вимагає на думку позивача відповідач. При цьому позивач вказує на те, що тендерна документація передбачає подачу учасниками ряд документів, в яких має бути описаний досвід роботи за аналогічним предметом відносно предмета тендеру.

Суд відхиляє доводи позивача і в цій частині, зважаючи на наступне.

З оскаржуваного рішення слідує, що відповідач в оскаржуваному рішенні не вимагав зазначення в тендерній документації дослівної цитати: «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)». Однак відповідач вказав в оскаржуваному рішенні на невиконання позивачем обов`язку витребувати письмово у учасників , документально підтверджену інформацію щодо досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

При цьому суд звертає увагу, що зміст ч.1 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" вказує на обов`язок замовника витребування від учасників не лише документів на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, а – витребування подання інформації щодо такої відповідності.

В даному випадку подача документів, на які посилається позивач є лише похідною умовою після виконання обов`язку з подачі інформації і на підтвердження такої інформації. Як наслідок, - не витребування замовником інформації щодо документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), створює умови, коли подані учасниками документи, на які посилається позивач, нівелюються як доказові відносно конкретних кваліфікаційних критеріїв, а також створює умови непрозорості процедури публічного тендеру та правової невизначеності.

Тому суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення в частині виконання позивачем вимог статей 16 та 22 Закону України "Про публічні закупівлі" – правомірне.

Щодо висновку відповідача в оскаржуваному рішенні про порушення позивачем норми п.15 ст.19 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки в звіті про закупівлі з використанням електронної системи закупівель не зазначена інформація про субпідрядника, - суд встановив наступне.

Позивач не спростовує самої обставини відсутності інформації про субпідрядника у змісті звіту про результати проведення закупівлі, однак вказує на те, що звіт про результати проведення закупівлі формується електронною системою закупівель автоматично, і у замовника відсутня технічна можливість вносити до нього будь-які дані (звіт про результати проведення процедури закупівлі №UА-2020-07-08-002355-а розміщено за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-08-002355-a/print/report/pdf).

Пунктом 15 ч. 1 ст. 19 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель обов`язково зазначається повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, який буде залучений переможцем, з яким укладено договір про закупівлю, до надання послуг як співвиконавця або виконання робіт як субпідрядника, в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Відповідно до ч.2 ст.19 Закону України «Про публічні закупівлі», - звіт про результати проведення закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель та оприлюднюється протягом одного дня після оприлюднення замовником договору про закупівлю в електронній системі закупівель або відміни тендеру / спрощеної закупівлі, або визнання тендеру таким, що не відбувся.

Матеріалами справи доводи позивача спростовуються. При цьому суд звертає увагу, що у відповідності до вимог ч. 2 ст. 19 Закону України «Про публічні закупівлі», - звіт про проведення процедури закупівлі формується автоматично. Однак наповнюваність його змісту залежить від відомостей, які зазначаються замовником в особистому електронному кабінету і позивачем не доведено внесення необхідних і достатніх відомостей щодо учасників тендеру для належного відображення у звіті.

У зв`язку з зазначеним суд не знаходить ознак протиправності у висновку відповідача щодо порушення позивачем вимог ч. 2 ст. 19 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо висновку відповідача у оскаржуваному рішенні про порушення позивачем вимог абз.3 п.1ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимог п. 1 Р. 3 тендерної документації у зв`язку з відсутністю єдиного цифрового підпису на моделі договірної ціни у програмному комплексі "АВК-5", суд встановив наступне.

Відповідно до п. 1 Розділу III Тендерної документації учасник повинен накласти електронний цифровий підпис (ЕЦП) або кваліфікований електронний підпис (КЕП) на тендерну пропозицію (якщо учасник надає в складі тендерної пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа).

Якщо тендерна пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти ЕЦП/КЕП на тендерну пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо.

Обґрунтовуючи протиправність зазначеного висновку, позивач вказав технічну неможливість накладання електронного підпису на документ, який досліджувався відповідачем. Так позивач зазначив, що, відповідно таблиці 4 Додатку №1 Тендерної документації, договірна ціна (динамічна договірна ціна) та обов`язкові додатки та розрахунки до неї (документи подаються окремим архівом "rаr./zip." обов`язково у форматі з розширенням ".rtf', ".doc" або ".xls" та інформаційну модель договірної ціни у програмному комплексі "Будівельні Технології - Кошторис" або "АВК-5", або (інформаційну модель) у програмному комплексі, який взаємодіє з ними в частині передачі кошторисної документації і розрахунків до договірної ціни та повинна містити назву "Договірна ціна та розрахунки").

Інформаційна модель договірної ціни у програмному комплексі не є електронним документом та на самі програми неможливо накласти ЕЦП/КЕП, водночас всі документи, що стосуються договірної ціни, надані учасником у форматі з розширенням ".rtf' - підписані.

Однак суд проаналізувавши матеріали справи, висновує, що зазначені доводи позивача не доводять протиправності висновків відповідача. Так позивач, зокрема, не доводить суду, що договірна ціни у програмному комплексі "АВК-5"в електронному форматі могла бути подана у такому електронному форматі, який підтримує електронний цифровий підпис.

Окрім того, відповідно до абз.3 ч.3 ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі», - під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг".

Згідно з ч.1 ст.14 Закону України «Про публічні закупівлі», подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" від 22 травня 2003 року № 851-15 (далі - Закону № 851-15) визначено, що електронний документ - це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа. Відповідно до ч. 2 ст. 6 Закону № 851-15 накладенням електронного підпису завершується створення електронного документу.

Оскільки модель договірної ціни у програмному комплексі «АВК-5» подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, то вона має всі ознаки електронного документу, являючись ним в розумінні Закону №851-15 та відповідно до вимог тендерної документації повинна бути підписана електронним підписом.

Однак, позивач не спростував в порядку виконання вимог ч.5 ст.77 КАС України, що електронний цифровий підпис на зазначений електронний документ учасником ТОВ «ДНІПРОСПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ» не накладено, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації, - то суд погоджується з доводами відповідача, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «ДНІПРО СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ» не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Досліджуючи питання щодо порушення позивачем строку на звернення до адміністративного суду, суд приймає до уваги доводи позивача та вважає такий строк не порушений у зв`язку з наступним. Звертаючись до суду з позовною заявою, позивач вказував на те, що про порушення своїх прав дізнався 14.12.2020 з часу отримання відповідного листа Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 04.12.2020 № 20-31-25- 6620, з якого позивач достовірно дізнався про порушення своїх прав оскаржуваним висновком, після чого і було подано позов до суду. Окрім того суд бере до уваги доводи позивача щодо застосування ст.55 Конституції України ст.6 КАС України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, якими гарантується право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Щодо доводів позивача про неналежний спосіб усунення порушень Закону України «Про публічні закупівлі», визначений відповідачем у оскаржуваному висновку, суд відхиляє їх у зв`язку з наступним.

Відповідно до ч.2 ст.9 КАС України, - суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Позовна заява не містить доводів щодо неналежності способу усунення позивачем порушень Закону України «Про публічні закупівлі» як підстави для визнання оскаржуваного висновку протиправним. Доводи позивача з приводу зазначеної частини висновку, викладені у відповіді на відзив та поясненнях на заперечення в обхід порядку визначеного ст.47 КАС України про зміну предмету позову, - не входять до предмету доведення, а тому залишаються судом без розгляду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд виходить з наступного.

На підставі статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Згідно зі статтею 4 Закону № 922-VIII закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Відповідно до статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі ІІІ Порядку №86 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частинами восьмою та дев`ятою статті 7-1 Закону № 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Беручи до уваги практику Верховного Суду щодо подібних справ, зокрема у постанові КАС ВС від 12.08.2020 у справі №160/11304/19 (п.36 зазначеної постанови), - суд виходить з того, що оскаржуваний висновок в даній справі є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача і тому має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

Відповідно до ст.16 Закону №922-VIII, - замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно до норми п.15 ч.1 ст.19 Закону №922-VIII, - у звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель обов`язково зазначаються повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, який буде залучений переможцем, з яким укладено договір про закупівлю, до надання послуг як співвиконавця або виконання робіт як субпідрядника, в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Відповідно до ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, - у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до ч.4 ст.23 Закону №922-VIII, - технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Відповідно до ч.5 ст.23 Закону №922-VIII, - замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Відповідно до норми абз.3 п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, - замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Зважаючи на зазначені норми релевантного законодавства, базуючись на обставинах, встановлених судом під час розгляду справи по суті, та застосовуючи правила подачі сторонами доказів та їх оцінки, визначені статтями 77 та 90 КАС України, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позову.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

В задоволенні адміністративного позову - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII “Перехідні положення” Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Суддя Терлецька О.О.