Рішення № 98044112, 23.06.2021, Івано-Франківський окружний адміністративний суд

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" червня 2021 р. справа № 300/302/21

м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі:

судді Тимощука О.Л.,

за участю:

секретаря судового засідання - Ткачук О.П.,

позивача – ОСОБА_1 ,

представника позивача – Беньковського В.А.,

представниці відповідачів – Журавльової Н.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовною заявою ОСОБА_1 ,

до Офісу Генерального прокурора,

Івано-Франківської обласної прокуратури,

керівника Івано-Франківської обласної прокуратури Хими Романа Романовича,

про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії №3, наказу про звільнення, зобов`язання поновити на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (надалі також позивач, ОСОБА_1 ), 01.02.2021 звернувся в суд з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (надалі, також відповідач 1), прокуратури Івано-Франківської області (надалі, також відповідач 2), прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_2 (надалі, також відповідач 3), у якій просить:

- визнати протиправним з моменту прийняття і скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №85 від 19.11.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнати протиправним з моменту прийняття і скасувати наказ прокурора Івано-Франківської області №1273к від 24.12.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Косівського відділу Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 30.12.2020;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Косівського відділу Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури Івано-Франківської області з 30.12.2020;

- стягнути з прокуратури Івано-Франківської області середній заробіток ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 31.12.2020 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачами допущено протиправне позбавлення позивача можливості належним чином пройти атестацію, шляхом складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки після початку проходження тестування, на виділеній позивачу електронно-обчислювальній техніці систематично виникали технічні несправності, а саме: при неодноразових спробах входу до системи анонімного тестування допуск до системи був блокований, що перешкоджало вчасно розпочати проходження тестування та надалі, при проходженні тестування проходила послідовна самостійна (без участі позивача) активація системою відповідей на питання, самовільні рухи курсора миші, пропуск системою запитань з переходом до наступних тестових питань тощо. Враховуючи наведене, позивач був позбавлений можливості самостійно пройти усі тестові запитання, внаслідок чого, системою констатовано набрання ОСОБА_1 56 балів зі 100, що є недостатнім для проходження іспиту. Реалізовуючи своє право на звернення до голови або секретаря кадрової комісії, позивач 23.12.2020 звернувся із заявами про допущення його до повторного проходження тестування із зазначенням факту виникнення технічних несправностей, некоректності згенерованих питань. Однак, таке звернення ОСОБА_1 кадровою комісією не розглянуто, натомість 19.11.2020 прийнято оскаржене рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, на підставі якого, позивача звільнено з органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». В контексті зазначеного, ОСОБА_1 також наголосив, що з аналізу положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» вбачається наявність трьох окремих самостійних підстав для звільнення прокурора з посади, а саме: ліквідація, реорганізація органу прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Зважаючи на ненастання події, з якою пов`язана можливість застосування при звільненні прокурора пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», позивач вважає наказ прокурора Івано-Франківської області від 29.12.2020 про звільнення ОСОБА_3 із займаної посади прокурора таким, що не відповідає приписам законодавства, є необґрунтованим, а відтак, підлягає скасуванню. Крім зазначеного, позивач також зауважив, що процес атестації відбувся у спосіб, не встановлений Законом – з використання технічних засобів та програмного забезпечення, яке забезпечено не Офісом Генерального прокурора, а наслідком залучення технічних та програмних продуктів є неможливість перевірки їх правильної роботи на час проходження позивачем атестації.

Враховуючи наведені обставини, ОСОБА_1 просить суд позов задовольнити у повному обсязі.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 05.02.2021 позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху та надано позивачу десятиденний строк з дня вручення копії ухвали для усунення виявлених судом недоліків (том І, а.с.58-60).

З метою усунення виявлених недоліків, позивачем 19.02.2021 подано до суду заяву, у якій ОСОБА_1 , серед іншого, уточнив позовні вимоги в частині заміни первинно залучених в якості відповідачів Прокуратуру Івано-Франківської області та керівника Прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_2 на Івано-Франківську обласну прокуратуру (код ЄДРПОУ – 03530483) і керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_2 (том І, а.с.65-67).

У зв`язку із належним та своєчасним усуненням позивачем виявлених суддею недоліків позовної заяви, ухвалою суду від 24.02.2021 відкрито провадження у даній справі, постановлено розгляд справи здійснювати за правилам загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 23.03.2021 о 10:00 год (том І, а.с.78-80).

Від Івано-Франківської обласної прокуратури 16.03.2021 судом отримано відзив на позовну заяву за №15-441вих-21 від 12.03.2021 (том І, а.с.90-100), у якому представник відповідача 2 із вимогами ОСОБА_1 не погодився, зокрема, вказав що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем набрано 56 балів, тобто менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим, його не допущено до проходження наступного етапу у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Щодо безпосереднього проходження тестування, представник зауважив, що позивач не ініціював питання перегляду результатів тестування перед комісією одразу після його проходження, тому факт несправності техніки, програмного забезпечення не зафіксовано. Заяви про допуск ОСОБА_1 до повторного проходження тестування подано позивачем до Третьої кадрової комісії більш ніж через два місяці після проходження першого етапу тестування та прийняття рішення про неуспішне проходження атестації.

Також, відповідач 2 звернув увагу на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Так, на переконання відповідача, зазначені положення Закону є спеціальними відносно інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Відповідач 2 також наголосив, що в даному випадку, юридичним фактом, який зумовлює звільнення позивача, є не закінчення процесу ліквідації, реорганізації чи скорочення чисельності штату, а виключно прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Враховуючи подання позивачем заяви, адресованої Генеральному прокурору про переведення його на посаду в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, ОСОБА_1 знаходився у стані повної правової визначеності та не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження ним атестації.

Зважаючи на викладені обставини, Івано-Франківська обласна прокуратура просить суд у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі.

Від Офісу Генерального прокурора 18.03.2021 судом також отримано відзив на позов від 15.03.2021 за №15/1/2-13653-21 (том І, а.с.120-138), у якому представник відповідача 1 також заперечив проти задоволення вимог ОСОБА_1 зважаючи на їх безпідставність та необгрунтованість. Представник зауважив, що доводи позивача стосовно того, що передбачене Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» проведення атестації є порушенням його конституційних прав і свобод не ґрунтується на вимогах закону; вказав на безпідставність доводів позивача щодо несправностей у роботі техніки, наголосив, що за час складання іспиту не зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб. З приводу підстав звільнення, представником у відзиві зазначено, що таку підставу в оскарженому наказі сформульовано відповідно до пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», та вважає помилковими посилання позивача на відсутність факту реорганізації чи ліквідації органів прокуратури, адже юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Разом з цим, представник зазначив про безпідставність доводів ОСОБА_1 про те, що саме Офіс Генерального прокурора мав укласти відповідні договори для забезпечення технікою та програмним забезпеченням процедуру проходження атестації. Заперечив наявність підстав для застосування до спірних правовідносин положень Кодексу законів про працю України та вказав на необґрунтованість вимог ОСОБА_1 про поновлення його на рівнозначній посаді.

На електронну адресу суду 22.03.2021 від представників позивача та від ОСОБА_1 надійшли клопотання про відкладення розгляду справи, призначеного на 23.03.2021, у зв`язку із введенням в Івано-Франківській області протиепідеміологічних заходів, пов`язаних із поширенням захворювання на COVID-19 (том І, а.с.160-165).

Під час підготовчого судового засідання 23.03.2021 представниця відповідача 2 щодо задоволення клопотань позивача та його представників не заперечила, відтак суд ухвалив розгляд справи відкласти до 05.04.2021 о 10:00 год (том І, а.с.168-169).

Позивач 02.04.2021 повторно подав клопотання про відкладення підготовчого судового засідання, призначеного на 05.04.2021, яке судом задоволено, наступне судове засідання призначено на 21.04.2021 о 10:00 год (том І, а.с.175-177).

У судовому засіданні 21.04.2021 представником позивача заявлено клопотання про продовження строку підготовчого провадження, яке судом, керуючись приписами частини 4 статті 173 КАС України, з метою належної підготовки справи для розгляду по суті та зважаючи на відсутність заперечень представниці відповідачів, - задоволено, ухвалено продовжити підготовче провадження у даній справі на тридцять днів (том І, а.с.189-190). Судове засідання відкладено на 20.05.2021 о 10:00 год.

На виконання вимог резолютивної частини ухвали суду про відкриття провадження у справі, Івано-Франківською обласною прокуратурою 21.04.2021 надано витребувані судом письмові докази (том І, а.с.192-том ІІ, а.с.42).

Від Офісу Генерального прокурора 26.04.2021 судом отримано додаткові письмові докази в обґрунтування доводів, викладених у відзиві на позовну заяву (том ІІ, а.с.43-128).

Представником позивача 20.05.2021 подано суду клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку із неможливістю забезпечення під час підготовчого судового засідання участі уповноваженого представника ОСОБА_1 (том ІІ, а.с.129-130).

Позивач скористався правом подання відповіді на відзив, яку отримано судом 20.05.2021 (том ІІ, а.с.131-133). У вказаній відповіді ОСОБА_1 вказав на неправомірність застосування відповідачами Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, законність якого є предметом розгляду Конституційним Судом; зазначив про висновки апеляційних адміністративних судів за наслідком розгляду аналогічних спорів про відсутність факту ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органів прокуратури як підстав для звільнення позивача. Повторно зауважив, що посилання в оскарженому наказі про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним, а саме звільнення – незаконним; вказав на те, що питання при проведенні атестації сформовано некоректно, а система формування відповідей та програмного забезпечення є не досконалими і не захищені від втручання.

На підставі наведеного, ОСОБА_1 просить суд врахувати викладені ним доводи та задовольнити позовні вимоги.

У судовому засіданні 20.05.2021 судом поставлено на обговорення питання закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті. Враховуючи те, що усі необхідні процесуальні дії в підготовчому провадженні виконані, та беручи до увагу висловлену учасниками справи згоду на призначення справи до розгляду по суті, судом ухвалено закрити підготовче провадження та призначити справу №300/1474/20 до судового розгляду по суті на 07.06.2021 о 10:00 год (том ІІ, а.с.135-137).

На електронну адресу суду 07.06.2021 від позивача та його представника надійшли клопотання про відкладення розгляду справи (том ІІ, а.с.138-141), які судом задоволено та наступне судове засідання призначено на 18.06.2021 о 10:00 год (том ІІ, а.с.153).

Представник Івано-Франківської обласної прокуратури скористався правом подання заперечень на відповідь на відзив, які отримано судом 07.06.2021 за №15-924 вих-21 від 02.06.2021 (том ІІ, а.с.142-148). Представник відповідача 2 вказав на відсутність будь-яких підстав для незастосування до спірних правовідносин положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, оскільки станом на час виникнення спірних правовідносин приписи як Закону №113-IX від 19.09.2019, так і Порядку від 03.10.2019 №221 були чинними, неконституційними не визнавались та у встановленому порядку не скасовувались. Повторно вказав на правомірність звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на безпідставність доводів позивача, викладених у відповіді на відзив та просив у задоволенні позову останнього відмовити в повному обсязі.

У судовому засіданні 18.06.2021 представник позивача заявив клопотання про оголошення перерви у судовому розгляді справи з метою підготовки до судових дебатів, яке судом задоволено та відкладено розгляд справи до 23.06.2021 о 14:00 год (том ІІ, а.с.160).

Під час судового розгляду справи 23.06.2021 позивач та його представник позовні вимоги підтримали у повному обсязі. Серед іншого, повторно вказали на необґрунтованість оскарженого рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора, зокрема у зв`язу із відсутністю у наказі конкретної підстави для звільнення, відсутністю факту ліквідації, реорганізації чи скорочення чисельності працівників прокуратури. Разом з цим, представник наголосив на тому, що під час проходження позивачем тестування неодноразово виникли несправності у роботі комп`ютерної техніки, що позбавило позивача можливості самостійно пройти усі тестові запитання і внаслідок чого, констатовано набрання ОСОБА_1 недостатньої кількості балів для проходження іспиту; вказав на некоректність сформованих запитань та на неприпустимість делегування Офісом Генерального прокурора проведення іспиту, в тому числі, шляхом контролю функціонування програмного забезпечення, третім особам.

Враховуючи наведені обставини, а також доводи, викладені у позовній заяві, відповіді на відзив, представник ОСОБА_1 просив суд позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Представниця відповідача проти задоволення заявлених позовних вимог заперечила, підтримавши позицію, викладену представником Івано-Франківської обласної прокуратури та представником Офісу Генерального прокурора у відзивах на позовну заяву. Додатково зауважила, що незгода ОСОБА_1 із приписами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 не може бути підставою для визнання дій відповідачів, вчиненими на виконання такого нормативно-правового акта протиправними та для визнання його звільнення незаконним. Зауважила, що позивач не скористався правом звернення до членів Кадрової комісії для фіксування збоїв у роботі комп`ютерної техніки, при цьому, наголосила, що під час проходження тестування будь-яких зауважень від ОСОБА_1 не надходило, натомість позивач надав відповіді на усі тестові запитання та самостійно завершив проходження іспиту до закінчення відведеного часу. Водночас додала, що після завершення тестування позивач особисто ознайомився із результатом та кількістю набраних ним балів і більш ніж 2 місяці не звертався до Кадрової комісії із будь-якими запереченнями чи заявою про допуск до повторної здачі першого етапу іспиту.

З огляду на вказані обставини, та доводи представників відповідачів у відзивах на позов та запереченні на відповідь на відзив, представниця Івано-Франківської обласної прокуратури просила у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити, зважаючи на безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Суд, розглянувши у відповідності до вимог КАС України справу за правилами загального позовного провадження, заслухавши позиції сторін, дослідивши в сукупності позовну заяву, відзиви на позов, відповідь на відзив, заперечення на відповідь на відзив та докази, наявні в матеріалах даної адміністративної справи, встановив такі обставини.

ОСОБА_1 , починаючи з 17.07.2012 по 30.12.2020 проходив службу в органах прокуратури, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями сторінок трудової книжки позивача (том І, а.с.35-37).

З метою переведення на посаду в окружній прокуратурі та виявляючи намір пройти атестацію, ОСОБА_1 09.10.2019 подано до Генерального прокурора відповідну заяву (том І, а.с.102).

З матеріалів справи вбачається, що 19.10.2020 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону позивач набрав 56 балів (том І, а.с.198).

Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 19.11.2020 прийнято рішення №85 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яким ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію (том І, а.с.199).

Керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом керівника Івано-Франківської обласної прокуратури від 24.12.2020 №1273к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Косівського відділу Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 (підстава: рішення кадрової комісії №85 від 19.11.2020).

Незгода позивача з вищевказаними рішенням Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та наказом керівника Івано-Франківської обласної прокуратури стали підставою для його звернення до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам, при вирішенні справи по суті суд виходить з таких підстав та мотивів.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (надалі, також Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25 вересня 2019 року.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі, також Порядок № 221).

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 6 розділу І вказаного Порядку, атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по-батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, пунктами 1, 2 цього розділу передбачено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно із пунктами 3-6, у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до пункту 1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора за №233 від 17.10.2019 (надалі, також Порядок №233), кадрові комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом №1697-VII, розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

За приписами пункту 12 цього ж Порядку, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюються її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (пункт 16 Порядку № 233).

В позовній заяві ОСОБА_1 вказує, що при складанні ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відбувались технічні збої програмного забезпечення, внаслідок чого результати проходження тестування позивачем є неправильними.

Надаючи правову оцінку таким доводам позивача, суд зазначає наступне.

З матеріалів справи судом встановлено, та не оспорювалося сторонами, що тестування з використанням комп`ютерної програми позивачем завершено завчасно, до закінчення відведених 100 хв, під час проведення тестування відповідний Акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин щодо позивача - не складався. Позивач жодних заяв до комісії в день проходження тестування не подавав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

У разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною та послідовною є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку не відбулось.

Про такі обставини (технічні збої) позивач міг зазначити також у відомості, яку підписав одразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, чого також не зробив (том І, а.с.198).

Безпідставними суд вважає і доводи позивача та його представника про те, що Офіс Генерального прокурора не довів захищеності програмного забезпечення, анонімності, конфіденційності та наявності захисту від втручання третіх осіб.

Слід зазначити, що ні в Законах №113-ІХ, №1697, ні у Порядку №221 проходження прокурорами атестації чи Порядку роботи кадрових комісій не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складення іспитів. У зв`язку з цим на кадрові комісії не поширювалися вимоги щодо розробки комплексної системи захисту інформації або отримання сертифікатів чи погоджень від органів державної влади для використання програмного і апаратного забезпечення для проведення іспитів.

Враховуючи те, що законодавством не встановлено вимог до захищеності програмного забезпечення, які б потребували погодження третіми особами, відповідач не зобов`язаний був отримувати такі погодження.

При цьому, під час тестування вжито всіх необхідних заходів безпеки, які б гарантували анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб. Зокрема, доступ до серверів та програмного забезпечення мали винятково члени робочої групи кадрової комісії, а доступ до програмного забезпечення за межами приміщення був неможливий.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку №221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Під час складення іспиту та безпосередньо після нього позивач, як уже зазначено, до членів кадрової комісії в усному чи письмовому порядку не звертався, що свідчить про відсутність підтвердження, у встановленому порядку, наявності будь-яких претензій, зауважень чи скарг до членів комісії з приводу роботи комп`ютерної техніки і програмного забезпечення за результатами складання ним іспиту.

Під час проходження першого етапу атестації прокурорів регіональних прокуратур використовувалась Інформаційна система «Аналітична система оцінки знань», яку створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10.12.2018 № 181210. Розробник системи ТзОВ «Лізард Софт». Виключні майнові права на «Аналітичну систему оцінки знань» належать Національній академії прокуратури України.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про захист інформації в інформаційно- телекомунікаційних системах» державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності здійснюється за результатами державної експертизи в порядку, встановленому законодавством. Також, у статті 1 цього Закону надано пояснення комплексної системи захисту інформації як взаємопов`язаної сукупності організаційних та інженерно-технічних заходів, засобів і методів захисту інформації.

У Державному стандарті України «Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення» (ДСТУ 3396.0-96) визначено, що об`єктом технічного захисту є інформація, що становить державну або іншу передбачену законодавством України таємницю, конфіденційна інформація, що є державною власністю чи передана державі у володіння, користування, розпорядження.

У «Загальних положеннях щодо захисту інформації в комп`ютерних системах від несанкціонованого доступу» (НД ТЗІ 1.1 -002-99) зазначено, якщо порядок обробки і захисту інформації не регламентується законодавством, експертиза може виконуватись в необов`язковому порядку за поданням замовника (власника автоматизованої системи або інформації).

З огляду на викладене, законодавством не передбачено необхідності створювати комплексну систему захисту інформації для інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань».

Як уже зазначалось вище судом, підставою для прийняття відносно позивача рішення про неуспішне проходження атестації, слугували обставини набрання ним, за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кількості балів, меншої від необхідного прохідного балу.

Водночас, суд зазначає, що іншого обґрунтування в силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора таке рішення кадрової комісії не потребує.

З аналізу вищенаведених положень Порядку №221 вбачається, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів, а прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

ОСОБА_1 за результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 56 балів. В контексті зазначеного, суд звертає увагу на те, що метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.

Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

За правилами пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, отримання прокурором за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал, встановлений Порядком проходження прокурорами атестації, є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації.

Відтак, суд переконаний, що результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

У пункті 41 звіту Венеціанської Комісії від 25-26 березня 2011 року зазначено, що наразі можливий консенсус щодо обов`язкових елементів (як формальних, так і матеріальних або субстантивних) поняття «верховенство права», зокрема, таких, як законність, в тому числі прозорий, підзвітний і демократичний порядок введення законів у дію; правова визначеність; заборона свавілля; доступ до правосуддя у незалежних і неупереджених судах, в тому числі судовий контроль за адміністративними актами; дотримання прав людини; недискримінація та рівність перед законом.

Тобто, принцип верховенства права вимагає дотримання вимог «якості» закону, яким передбачається втручання у права особи, основоположні свободи. У рішенні від 10 грудня 2009 року «Михайлюк та Петров проти України» (заява №11932/02) зазначено, що <… вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступно відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права…>.

Отже, оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, аргументи та доводи сторін, суд дійшов переконання, що Третя кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені відповідними правовими нормами, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Суд не приймає до уваги посилання позивача на невідповідність вимог Закону № 113-ІХ положенням Конституції України, оскільки гарантування верховенства Конституції України як Основного Закону держави на всій території України є завданням Конституційного Суду України і саме цей орган судової влади наділений повноваженнями приймати рішення та давати висновки у справах щодо конституційності, зокрема, законів та інших правових актів Верховної Ради України. Повноважень адміністративного суду стосовно дослідження відповідності або невідповідності законів положенням Конституції України чинним законодавством України не передбачено.

Отже, підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в частині скасування рішення кадрової комісії задоволенню не підлягають.

З приводу заявлених позивачем вимог про скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.

Як зазначено вище, наказом від 24.12.2020 №1273к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Косівського відділу Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.

Так, відповідно до змісту пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У даному випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Таке рішення щодо ОСОБА_1 прийнято Третьою кадровою комісією 19.11.2020 за №85 та після його надходження до обласної прокуратури вирішено питання про звільнення.

Пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ не передбачає в якості умови для звільнення прокурора саме наявність факту ліквідації, реорганізації або скорочення посад прокурорів.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 09.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том І, а.с.102).

У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами і процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і стосовно того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

Подаючи вищевказану заяву, позивач був цілком ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

В силу приписів пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Застосування до спірних правовідносин положень статті 235 Кодексу законів про працю України, якою передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, суд вважає помилковим.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон №1697-VII та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 4 Закону № 1697-VII).

Згідно з частиною 3 статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 по справі №803/31/16, від 30.07.2019 по справі №804/406/16, від 08.08.2019 по справі №813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 по справі № 804/211/16.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону №1697-VII.

Частиною 5 статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

За таких обставин, застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, є безпідставними, оскільки питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Разом з цим, як уже зазначено судом, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 697-VII є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленої наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Що стосується долучених до матеріалів справи заяв ОСОБА_1 про повторне проходження тестування та надання переліку питань, які були генеровані програмою під час проходження позивачем тестування, суд зазначає наступне.

Так, зі змісту вказаних заяв ОСОБА_1 від 23.12.2020 вбачається, що такі стосуються незгоди позивача із результатами тесту у зв`язку із некоректністю генерованих питань та відсутністю таких у переліку, попередньо наданому прокурору для підготовки до іспиту. При цьому, конкретних прикладів некоректних питань чи прикладів неправильного зарахування відповідей системою позивачем у заявах не наведено. Суд також звертає увагу на те, що обставини, на які вказував ОСОБА_1 у описаних заявах не відповідають доводам позивача, викладеним у позовній заяві, оскільки під час судового розгляду справи та у поданих до суду заявах по суті спору позивач вказує, перш за все, на збої у роботі комп`ютерної техніки та незаконність його звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Водночас, доказів на підтвердження неналежної роботи комп`ютера, некоректності генерованих питань чи помилкового зарахування системою відповідей ОСОБА_1 як неправильних, позивачем та його представниками не надано, а матеріали справи також не містять.

Не надано позивачем також і пояснень з приводу його зволікання зі зверненням до відповідача із заявою про допуск до повторного проходження тестування та направлення такої заяви більш як через місяць після прийняття Кадровою комісією оскарженого рішення та більш як за два місяці після проходження тестування і ознайомлення з його результатами.

Крім вказаного, суд наголошує, що наявні в матеріалах справи докази надіслання позивачем заяв від 23.12.2020 про повторне складення відповідного іспиту та надання переліку питань з використанням електронної пошти "Gmail", за умови відсутності в електронному відправленні зазначення повної електронної адреси отримувача (відповідача) та заперечення відповідачем факту отримання такої заяви, не є достовірним доказом звернення позивача в розумінні статті 75 Кодексу адміністративного судочинства України.

Отже, на переконання суду, зважаючи на відсутність складених під час проходження тестування позивача актів про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора підстав, і будь-яких інших доказів наявності обставин, що перешкоджали ОСОБА_1 належно пройти тестування, що не заперечується позивачем та його представниками, рішення Третьої кадрової комісії №85 від 19.11.2020 є обґрунтованим, таким, що відповідає вимогам чинного законодавства з питань роботи комісії та порядку проходження тестування.

Враховуючи всі вищенаведені обставини та висновки, суд дійшов переконання про те, що рішення Третьої кадрової комісії №85 від 19.11.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та наказ прокурора Івано-Франківської області №1273к від 24.12.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є такими, що прийняті на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно, не упереджено, розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак, правових підстав для визнання таких рішення і наказу протиправними та їх скасування суд не вбачає.

Разом з цим, оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача з займаної посади, підстави для задоволення таких позовних вимог також відсутні.

Решта доводів учасників справи на спірні правовідносини не впливають та рішення суду по суті спору не змінюють.

В контексті зазначеного, суд вважає необхідним вказати, що статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права та застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, рішення якого є джерелом права та обов`язковими для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі по тексту також - Конвенція).

Так, Європейський Суд з прав людини (надалі по тексту також - Суд) у своєму рішенні по справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (від 9 грудня 1994 року, заява №18390/91), вказав, що статтю 6 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень, детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Міра цього обов`язку може варіюватися залежно від характеру рішення. Необхідно також враховувати численність різноманітних тверджень, з якими сторона у справі може звернутися до судів, та відмінності, наявні в Договірних державах, стосовно передбачених законом положень, звичаєвих норм, правових висновків, викладення та підготовки рішень. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

В рішенні "Салов проти України" (заява №65518/01; від 6 вересня 2005 року) Суд також звернув увагу на те, що статтю 6 параграф 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін.

У своїх рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово зазначав, що рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.

Разом з цим, згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Враховуючи те, що представниками відповідачів належним чином обґрунтовано та підтверджено відповідними доказами правомірність прийняття оскаржених рішень, а доводи позивача та його представників законності дій та рішень відповідачів не спростовують, суд вважає позовні вимоги ОСОБА_1 безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають.

Враховуючи висновок суду про відсутність підстав для задоволення позову, а також, відсутність в матеріалах справи доказів понесення відповідачами будь-яких витрат, пов`язаних з розглядом справи, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтею 129-1 Конституції України, статями 241-246, 250, 255, 295, підпунктом 15.5 пункту 15 частини 1 "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

УХВАЛИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Івано-Франківський окружний адміністративний суд.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

позивач: ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер – НОМЕР_1 ;

відповідачі: Офіс Генерального прокурора, адреса: вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ – 00034051;

Івано-Франківська обласна прокуратура, адреса: вул. Грюнвальдська, буд. 11, м. Івано-Франківськ, 76018, код ЄДРПОУ – 03530483;

керівник Івано-Франківської обласної прокуратури Хима Роман Романович, адреса: вул. Грюнвальдська, буд. 11, м. Івано-Франківськ, 76018.

Рішення складене в повному обсязі 02 липня 2021 року.

Суддя /підпис/ Тимощук О.Л.