Рішення № 98039363, 30.06.2021, Онуфріївський районний суд Кіровоградської області

справа №399/286/21

провадження №2/399/183/2021

ЗАОЧНЕ РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2021 року Онуфріївський районний суд Кіровоградської області в складі:

головуючого судді Шуліка О.О.,

при секретарі Бобрик І.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в сел.. Онуфріївка цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Мілоан», ТОВ "Фінансова компанія "Кредит-Капітал", треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович, приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько Олександр Олександрович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ТОВ «Мілоан»?ТОВ "ФК "Кредит-Капітал", треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький І.В., приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько О.О., про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса №12448 від 05.12.2020 року таким, що не підлягає виконанню.

Свої вимоги мотивував тим, що 26 жовтня 2018 року між позивачем та ТОВ «М1ЛОАН» виникли кредитні відносини на підставі електронного кредитного договору. Однак, з невідомих йому причин 16 квітня 2021 року до ТОВ « СІ ЕФ ПІ», де він працює, надійшла постанова про відкриття виконавчого провадження, відповідно до якої він має сплатити 12881 (дванадцять тисяч вісімсот вісімдесят одну) гривню 50 копійок. У вказаній постанові стягувачем є не ТОВ «МІЛОАН», а невідоме йому ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-капітал» з яким у нього не було жодних правових відносин. Відповідно до ч. 2 ст. 516 Цивільного кодексу України, якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов`язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. Однак, ні ТОВ «МІЛОАН» ні ТОВ «ФК «Кредит-капітал» не повідомили його, про заміну кредитора у даному зобов`язанні і жодних вимог від вказаних юридичних осіб про стягнення коштів йому не надходило. Відповідно до ч. 2 ст. 517 ЦК України, боржник має право не виконувати свого обов`язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов`язанні. Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, тому вчинений ним виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум, а підтверджує, що таке право виникло раніше. Тобто, мета виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Тому, суд при вирішенні такого спору не повинен обмежуватися лише перевіркою дотримання нотаріусом формальних процедур, а й має перевірити доводи боржника, чи дійсно на момент вчинення виконавчого напису у нього була беззаперечна заборгованість перед стягувачем. Вважає, що неповідомлення його про зміну кредитора у зобов`язанні, не направлення вимоги про погашення заборгованості, нарахування відповідачем заборгованості та стягнення на підставі виконавчого напису суми заборгованості, свідчить про те, що сума заборгованості на момент вчинення виконавчого напису не була безспірною. Така ж правова позиція виражена неправомірність вчинення виконавчого напису у постанові Верховного Суду України від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц. Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 із змінами внесеними Постановою КМУ від 26.11.2014 № 662 такими документами є зокрема кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Виконавчим написом є розпорядження нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачі чи повернення майна кредитору, здійснене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника. Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Відповідно до п.2 (в редакції із змінами внесеними Постановою КМУ від 26.11.2014 № 662) Переліку, кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості, Отже нотаріус при вчиненні виконавчого напису має перевірити: безспірність заборгованості, факт, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, має бути оригінал договору, засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків його погашення. Відповідно до постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.12.2017 року (справа №826/20084/14) визнано нечинною та незаконно) Постанову КМ України від 26.11.2014 р.№ 662 «Про внесення Змін, що вносяться до Переліку документів, за яких стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», в частині, зокрема, п. 2 вказаних змін до положення. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року залишено без змін. Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом. Також згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчий напис, якщо подані документи, підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Так, п. 2 Положення КМУ (що був визнаний судом нечинним та незаконним) встановлено, що для одержання виконавчого напису додаються оригінал кредитного договору та засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Однак, ним не було підписано жодних документів, чи кредитних договорів, я лише заповнив електронну форму на сайті ТОВ «МІЛОАН». І навіть не зважаючи на таке Положення котрим керуються нотаріуси, виконавчий напис було вчинено взагалі невідомо на якому документі, який невідомо ким підписаний, оскільки паперових документів він взагалі ніяких не підписував. Отже, виконавчий напис, котрий був вчинений нотаріусом, не має правових підстав для його вчинення і, відповідно, такий виконавчий напис не підлягає виконанню. Враховуючи зазначені обставини, можна зробити наступні висновки:оскільки ні ТОВ «МІЛОАН» ні ТОВ «ФК «Кредит-капітал» не повідомили його про заміну кредитора і не направили жодних вимог про стягнення коштів, він не знав і не міг знати про такі обставини. Крім того, неповідомивши його про заміну кредитора у даному зобов`язанні, ТОВ «МІЛОАН» порушив вимоги, встановлені законодавством. Вчинений нотаріусом виконавчий напис не має під собою жодних правових підстав для його вчинення, що також є порушенням вимог законодавства. Зважаючи на такі обставини, вважає, що наведені ним аргументи і докази дають цілком законні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню і, відповідно, закриттю виконавчого провадження.

Ухвалою судді Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 26.04.2021 року відкрито провадження у справі та справу призначено до розгляду.

24.05.2021 року від представника відповідача ТОВ МІЛОАН» надійшов відзив на позовну заяву згідно якого він прохає, визнати у справі № 399/286/21 зловживанням процесуальними правами дії, що їх вчинив ОСОБА_1 , які суперечать завданню цивільного судочинства, зокрема: подання завідомо безпідставного позову; позову за відсутності предмета спору; позову, що мас очевидно штучний характер. За результатом розгляду позову ухвалити рішення, яким в повному обсязі відмовити у задоволенні позовних вимог, що їх у справі заявив ОСОБА_1 . Розгляд справи провести за відсутності ТОВ «МІЛОАН».

Свій відзив мотивував тим, що визначені у додатку позовної заяви документи не стосуються предмету спору і не мають значення для вирішення справи. У позові взагалі не здійснено жодного посилання на наявні у Позивача докази, заходи здійснені позивачем для отримання таких доказів до звернення із цим позовом або відомості про неможливість отримання таких доказів самостійно. Єдине посилання на предмет спору - виконавчий напис, здійснене безпосередньо у прохальній частині. Статтею 87 Законом України «Про нотаріат» визначено, що: «Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість». З огляду на порядок вчинення виконавчого напису, «ВИКОНАВЧИЙ НАПИС» - не с документом, а вчиняється на документі, що встановлює заборгованість. У справі Позивач звернувся із позовною вимогою, зокрема і до Товариства, в такий спосіб визнав цивільно-правову відповідальність зокрема і Товарисвта, а як спосіб відновлення порушеного права - вимагає суд визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню. Процесуальними нормами закріплений обов`язок позивача до звернення із позовною заявою до суду, самостійно вчинити дій з отримання всіх доказів, якими в подальшому буде обґрунтована позовна вимога, а лише у разі неможливості отримання таких доказів та за наявності документального підтвердження вжитих заходів для отримання таких доказів, можливо заявити суду клопотання про їх витребування. Зазначена процедура сприяє належному і повному збору документів на початку відкриття провадження у справі та забезпечує дотримання прав інших сторін по справі (відповідачів, третіх осіб) з метою реалізації цими особами права заперечувати заявлені у позові позовні вимоги До позовної заяви, що отримана Товариством, не надано жодного документу, який є доказом заявленої позовної вимоги. Слід дійти висновку, що позивач взагалі не має уявлення про те, що він оскаржує. У позові не здійснено посилання на документ із визначеною заборгованістю позивача, на якому вчинено нотаріусом оскаржуваний виконавчий напис; яка заборгованість не визнається позивачем як безспірна та інше. Не наведено обгрунтування факту порушення саме Товариством прав, позивача, які дії Товариства призвели до такого порушення і в чому це полягає та якими доказами доводиться. Відповідно позов є завідомо безпідставним. Крім того, поняття - спір, передбачає існування певних взаємовідносин сторін, що вже склалися та не вирішені мирним шляхом. Саме за такими ознаками сторона спору, що вважає свої права та/або інтереси порушеними в наслідок незаконних/ неправомірних дій іншої сторони - має законне (тобто визначене нормами Закону) право звернутися до суду. Позовна заява не містить, а ні визначення предмету спору (що саме оскаржується, адже сам по собі виконавчий напис, що вчиняється нотаріусом - не є предметом), а ні посилання на існуючі між сторонами спірні відносини та докази, що підтверджують наявність спору між сторонами у цій справі. Відповідно позовну заяву позивачем подано за відсутності предмету спору. В даному випадку складається враження, що позивач, з якого відбувається примусове стягнення заборгованості у виконавчому провадженні, не дотримуючись жодних правових норм та вимог законодавства, вирішив скористатися будь-якими засобами для уникнення відповідальності перед стягувачем у виконавчому провадженні, а з урахуванням обов`язку відшкодувати дії приватного виконавця, не досліджуючи предмету спору та підстав з яких виникло боргове зобов`язання, позивач вирішив звернутися до суду із цим позовом. В такий спосіб, вочевидь порушується право приватного виконавця, який здійснює примусове стягнення з позивача грошових коштів і добропорядно очікує на відшкодування таких своїх послуг. Крім того, у визначений позивачем спосіб захисту, порушується право ще одного відповідача у справі. Такого висновку можливо дійти з огляду на імовірний предмет спору - після дослідження боргового документу на якому вчинений оспорюваний виконавчий напис, а також визначивши сторону, що зверталася до нотаріуса для його отримання. Дії що на думку позивача порушили його права, могла скоїти лише одна особа. За таких обставин, є очевидним факт штучної природу спору, що створений позивачем шляхом звернення до суду з вимогою одразу з двох сторін, про одну з яких, як зазначає сам позивач у позові, він взагалі дізнався лише з постанови виконавця. Недотримання вимог Закону щодо своєчасного надання позивачем доказів разом із позовною заявою, позбавляє Товариство можливості надати суду обгрунтоване заперечення позовної вимоги, що порушує основне завдання цивільного судочинства - справедливий і неупереджений розгляд, а також порушує такий принцип цивільного судочинства, як - змагальність сторін. Слід звернути увагу, що позивач не ставить питання щодо недійсності кредитного договору на підставі якого вчинено виконавчий напис, а відповідно таке питання не є предметом доказу у цій справі. Товариство є суб`єктом підприємницької діяльності і надання фінансових кредитів, як вид діяльності Товариства, закріплений у відповідній ліцензії, що розміщена в інформаційно-телекомунікаційній системі (далі - ІТС) на веб-сайті Товариства за посиланням: https://mi1oan.Ua/s/documents. Порядок надання фінансових кредитів визначають Правила надання фінансових кредитів товариством з обмеженою відповідальністю «Мілоан» (далі - Правила), в редакції від 29.12.2020 року і розміщені за посиланням htl:Ds://content.miloan.ua/uploads/elFinder/docs/%D0%9D%D0%BE%D0%B2%D0%B0%Dl%8F%D0%9F%D0% 1BO%D~6~%BF%DO%BA~%DO%BO/29-12-~2020/%b0%9F%D1%80%D0%B0%D0%B2%D0%B8o/oD0%BB%D0%B0%20%D0%BA%Dl%80%D0%B5%D0 ' %B4%D0%B8%D 1 %82%D 1 %8"з%РО%В2%РО%ВО°/5о%ВР%Ьо%вЬ%Р 1 %8F%20%D0%B7%D0%B0%DO %B3%D0%B0%DQ%B~B%D 1 %8C%D0%BD%D 1 %96.pdf? t=l600877355& ga=2.188579563.255636460.16208 92840-410101814.1613552446 та є невід`ємною частиною кредитного договору, що укладався з 29.12.2020 року. Правила в інших редакціях, а також типові кредитні договори знаходяться на сайті Товариства за посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_1 . У відповідності до Правил передбачений порядок реєстрації в ІТС Товариства, подачі Заяви на отримання кредиту, за якими Товариство здійснює реєстрацію Заявника, створює обліковий запис (аккаунт/ профіль) та Особистий кабінет Заявника/Позичальника. Для реєстрації на сайті Товариства, Заявник надає свою згоду на передачу Товариству своїх персональних даних та їх обробку. Відмова перешкоджатиме отриманню послуг з кредитування. У Заяві Позичальник вказує повні, точні, достовірні та актуальні особисті дані, які необхідні для прийняття Товариством рішення про надання кредиту. Форма заяви може вимагати додання фото-копій документів. Способи надання кредиту також визначаються Правилами. Товариство здійснює верифікацію доданої Позичальником Банківської карти за порядком визначеним Правилами. Правилами визначений порядок укладання та підписання кредитного договору, а також дата отримання кредиту Позичальником. Типовою формою кредитного договору визначено, що цей договір укладається в електронній формі в Особистому кабінеті Позичальника, що створений в ІТС Товариства та розміщені в Особистому кабінеті Позичальника проект Кредитного договору або інформація з посиланням на нього є пропозицію Товариства про укладення Кредитного договору (офертою). Відповідь про прийняття пропозиції про укладання! Кредитного-договору (акцепт) надається Позичальником шляхом відправлення Товариству електронного1 повідомлення та відбувається із застосуванням електронного підпису одноразовим ідентифікатором, який надсилається Товариством електронним повідомленням (SMS) на мобільний телефонний номер Позичальника, а Позичальник використовує одноразовий ідентифікатор (отриману алфавітно-цифрову послідовність) для підписання цього Кредитного договору/ електронного повідомлення про прийняття пропозиції про його укладення (акцепту). Після укладення Кредитний договір розміщується в Особистому кабінеті Позичальника. Увійшовши в Інтернеті на веб-сайт Товариства fmiloan.ua) та отримавши в ІТС необхідні відомості щодо укладання договору кредитування, відомості про Товариство та іншу інформацію, Позичальник з особистого кабінету подає Товариству Анкету-заяву на кредит за умовами, які вважає зручними для себе та підтверджує умови отримання кредиту шляхом натискання кнопки «погоджуюсь» під час виконанні! послідовних дій на веб-сайті. Після погодження умов кредитування Товариством, останній в особистому кабінеті Позичальника розміщує пропозицію про укладення кредитного договору (оферту) зміст якої відповідає умовам кредитного договору. В подальшому, Товариство надсилає Позичальнику одноразовий ідентифікатор у вигляді SMS, який Позичальник використовує для підписання відповіді про прийняття пропозиції Товариства щодо укладення Кредитного договору, внаслідок чого Кредитний договір вважається укладеним і за правовими наслідками прирівнюється до договору укладеного у письмовій формі Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках. Крім того, як зазначає Пленум Верховного Суду України у постанові № 2 від 12.06.2009 року «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції», у позовній заяві повинні не лише міститися позовні вимоги, а й бути викладені обставини, якими позивач обгрунтовує свої вимоги, і зазначені докази, що підтверджують кожну обставину. Позивачем у позовній заяві не було зазначено, які саме права та інтереси було порушено Товариством. Як зазначає Пленум Верховного Суду України у постанові № 2 від 12.06.2009 року «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції», у позовній заяві повинні не лише міститися позовні вимоги, а й бути викладені обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, і зазначені докази, що підтверджують кожну обставину. Враховуючи не зазначення у позовній заяві, що надійшла із Ухвалою, яким чином та які права або інтереси позивача були порушені з боку Товариства у зв`язку із заявленою позовною вимогою, слід дійти висновку, що позивачем безпідставно та незаконно пред`явлено до Товариства позов. Товариство просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог заявлених по справі позивачем до Товариства.

09.06.2021 року ОСОБА_1 надіслав на адресу суду відповідь на відзив, відповідно до якої зазначає, що відповідач вказує, що «позов є завідомо безпідставним», однак у відповідності до ст. 4 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК), кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. Позовна заява про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню була подана ним, оскільки у нього є усі підстави вважати, що такий виконавчий напис вчинено незаконно, а також стягнення з нього таких коштів порушує його права і законні інтереси. У позовній заяві він чітко вказав, які саме обставини він вважає незаконними і чому такий виконавчий напис не підлягає виконанню, однак, відповідач ТОВ «МІЛОАН» очевидно не розуміє основоположних принципів цивільного процесуального права. З приводу того, що «у позові не здійснено посилання на документ із визначеною заборгованістю, на якому вчинено нотаріусом оскаржуваний виконавчий напис; яка заборгованість не визнається як безспірна та ін.», хочу зазначити, що він не отримував жодних документів, крім як постанови про відкриття виконавчого провадження та стягнення з нього коштів, ні від відповідачів, ні від третіх осіб, які б дали змогу ознайомитися і з відступленням права вимоги і з документами, які підтверджують безспірність заборгованості, які мали б подаватися до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. У позовній заяві він вказав дані обставини з посиланням на норми цивільного законодавства, які були порушені відповідачами у зв`язку з неповідомленням його про заміну кредитора, а також про суму заборгованості за даним зобов`язанням, однак вочевидь відповідач ТОВ «МІЛОАН» або в достатній мірі не ознайомився з позовною заявою, або не розуміє порушення ним норм цивільного законодавства. Крім того, у відповідності до ст. 21 Закону України «Про споживче кредитування», споживач, який порушив своє зобов`язання щодо повернення кредиту та процентів за ним, має відшкодувати кредитодавцю завдані цим збитки відповідно до закону з урахуванням особливостей, визначених цією статтею. У договорах про споживчий кредит пеня за невиконання зобов`язання щодо повернення кредиту та процентів за ним не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, та не може бути більшою за 15 відсотків суми простроченої платежу. Сукупна сума неустойки (штраф, пеня), нарахована за порушення зобов`язань споживачем на підставі договору про споживчий кредит, не може перевищувати половини суми, одержаної споживачем за таким договором, і не може бути збільшена за домовленістю сторін. Сукупна сума неустойки (штраф, пеня) та інших платежів, що підлягають сплаті споживачем за порушення виконання його зобов`язань на підставі договору про споживчий кредит, загальний розмір кредиту за яким не перевищує) розміру однієї мінімальної заробітної плати, не може перевищувати розміру) подвійної суми, одержаної споживачем за таким договором, і не може бути) збільшена за домовленістю сторін за порушення виконання споживачем зобов`язань за договором про споживчий кредит, загальний розмір кредиту за яким не перевищує розміру однієї мінімальної заробітної плати, процентна ставка за кредитом, порядок її обчислення, порядок сплати процентів не можуть бути змінені у бік погіршення, для споживача. Застосування штрафу та пені за одне й те саме порушення споживачем і зобов`язання за договором про споживчий кредит заборонено. Також і у позовній заяві він вказав відповідні обгрунтування з приводу незаконності виконавчого напису і вважає, що зазначені ним обставини відповідають нормам закону, а також практиці Верховного Суду України і не, розуміє категоричної позиції відповідача ТОВ «МІЛОАН» з даного приводу. Крім того, зазначає, що він звертався до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького Ігоря Вікторовича, з метою отримати належним чином засвідчену копію кредитного договору з вчиненим на ньому виконавчим написом нотаріуса № 13087 виданий 17.12.2020, а також належним чином засвідчені копії документів нотаріус перевіряв безспірність заборгованості та засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків його погашення, однак його звернення залишилось без відповіді і з пошти прийшов його лист з відміткою про те, що за вказаною адресою адресат не знаходиться. Іншої адреси де знаходиться нотаріус йому невідомо. З приводу того, що він начебто не дотримуюсь жодних правових норм та вимог законодавства і вирішив скористатися будь-якими засобами для уникнення відповідальності, як зазначає відповідач у відзиві, зауважує, що ним обгрунтовано предмет та підстави на яких подавався позов, він зазначив невідповідність дій відповідачів з нормами законодавства, а також обґрунтував свою позицію з посиланням на норми законодавства, тому такі висловлювання відповідача не мають під собою жодного законодавчого підґрунтя і, очевидно, є хибними припущеннями, а тому не мають враховуватися судом під час розгляду справи по суті. Щодо зазначення відповідачем того, що «позовну заяву подано без додержання вимог, викладених у статтях 175, 177 ЦПК України» він також вважає, що це лиш хибні припущення відповідача, оскільки ним дотримано усіх вимог, встановлених вказаними статтями і суд, вивчивши позов і матеріали справи, відкрив провадження, що ще раз підтверджує дотримання ним вимог до позовної заяви, встановлених цивільним процесуальним законодавством. Він доклав і всі наявні у нього докази і навів обґрунтування заявлених позовних вимог тому вважає, що вказані висловлювання відповідача також не мають враховуватися судом під час розгляду справи, оскільки вони є безпідставними. Також не розумію позицію відповідача, щодо зазначення у відзиві порядку укладення кредитних договорів в електронній формі, адже ним подано позов не про визнання кредитного договору недійсним, що до речі також зазначено відповідачем у відзиві, а про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а відтак посилання відповідача на порядок укладення кредитних договорів в електронній формі не стосується предмета позову. З приводу того, що відповідач заперечує позовні вимоги до ТОВ «МІЛОАН» зазначає, що кредитний договір був укладений між ним та саме ТОВ «МІЛОАН», і оскільки його ніхто не повідомив про відступлення права вимоги до іншої юридичної особи, це є порушення норм цивільного права, тому він і подав позов і до ТОВ «МІЛОАН» і до ТОВ «ФК «Кредит-капітал» для всебічного і повного розгляду даної справи. Зважаючи на вищевикладене, можна зробити висновок, що відповідач не в повній мірі розуміє суть заявлених вимог, встановлених цивільним законодавством вимог щодо форми і змісту позовної заяви, а також посилається на обставини, які не стосуються предмету спору. Прохає задовольнити позовні вимоги його в повному обсязі.

Позивач у судове засідання не з`явився, проте подав суду заяву в якій позовні вимоги підтримав та прохав справу розглядати без його участі. Проти винесення заочного рішення не заперечував.

Відповідач ТОВ Фінансова компанія «Кредит – капітал» у судове засідання свого представника не направили, повідомлені про дату, час і місце судового засідання в установленому законом порядку, причини неявки суду не повідомили, жодних заяв або відзиву на позовну заяву не подавали.

Відповідач ТОВ «МІЛОАН» у судове засідання свого представника не направили, хоча у відзиві на позовну заяву прохали розгляд справи проводити без їх участі та відмовити у задоволенні позовних вимог.

Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Барщацький І.В. в судове засідання не з`явився, хоча про час та місце розгляд справи повідомлявся.

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько О.О. в судове засідання не з`явився, хоча про та місце розгляд справи був належним чином повідомлений про причини неявки суд не повідомив.

Оскільки, відповідач ТОВ Фінансова компанія «Кредит – капітал» належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання не з`явився в судове засідання без поважних причин і не подав відзив, а позивач не заперечує проти ухвалення заочного рішення, суд згідно вимог ст.280 ЦПК України ухвалює заочне рішення на підставі наявних у справі доказів.

Дослідивши матеріали справи суд вважає, що позов підлягає задоволенню, виходячи з таких підстав.

Частинами 1 і 3 ст. 12 ЦПК України визначено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, надавши докази відповідно до вимог ст. ст. 76 - 82 ЦПК.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч. 1 ст. 76 ЦПК України).

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч. ч. 1, 2 ст. 77 ЦПК України).

Статтею 83 ЦПК України встановлено, що сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви.

При цьому, згідно з частиною 6 статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.

Судом встановлено, що 17.12.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким Ігорем Вікторовичем, згідно статті 87 Закону України "Про нотаріат" та пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року, вчинено виконавчий напис, який зареєстрованого в реєстрі за №13087, про звернення стягнення з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , який є боржником за кредитним договором №563465 від 26.10.2018 року, укладеним із ТОВ "МІЛОАН", код ЄДРПОУ 40484607, правонаступником якого, згідно Договору про відступлення права вимоги №22-МЛ від 31.01.2019 року, є ТОВ "ФК "Кредит-Капітал", код ЄДРПОУ 35234236, місцезнаходження: 79018, м. Львів, вул. Смаль-Стоцького, 1, корп.28, заборгованості за кредитним договором №563465 від 26.10.2018 року. Строк платежу за кредитним договором настав, боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період із 31.01.2019 року по 23.11.2020 року. Сума заборгованості складає 11951,50 грн. За вчинення виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 Закону України "Про нотаріат" стягнуто плату зі стягувача в розмірі 930 грн., яка підлягає стягненню з боржника на користь стягувача, що підтверджується копією виконавчого напису від 17.12.2020 року.

ТОВ "ФК "Кредит-Капітал" звернулися до приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько О.О. про примусове виконання вищевказаного виконавчого напису нотаріуса, що підтверджується копією постанови про відкриття провадження від 24.03.2021 року.

24.03.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько О.О. винесено по виконавчому провадженню №64940046 постанови: про відкриття виконавчого провадження, про стягнення з боржника основної винагороди. У подальшому, постановою приватного виконавця від 12.04.2021 року звернуто стягнення на доходи ОСОБА_1 , що отримує дохід у ТОВ «СІ ЕФ ПІ.

Відповідно ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється Законом України "Про нотаріат", Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172, Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 року.

Статтями 87, 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено: для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість; перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України; нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років; якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Отже, виконавчий напис вчиняється нотаріусом за наявності двох умов: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем і якщо з моменту виникнення права на позасудове вирішення спору не минув строк, передбачений законом.

Згідно з пунктами 1.1, 1.2, 3.2, 3.5 Глави 16 "Вчинення виконавчих написів" Розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 року: для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів; перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України; безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року; при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року.

Як вбачається зі змісту спірного виконавчого напису під час його вчинення приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький І.В. керувався статтею 87 Закону України "Про нотаріат" та пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року.

Пунктом 2 Розділу 2 "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року, встановлено, що для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Проте, Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 22.02.2017 року, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року по справі №826/20084/14, визнав незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", зокрема в частині пункту 2 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Київський апеляційний адміністративний суд дійшов висновку про необхідність визнання нечинною Постанови Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" у частині п.1 та п.2 зазначеної постанови.

Відповідно ст.265 ч.2 КАС України у разі визнання рішенням суду нормативно-правового акта протиправним та нечинним, такий нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.

З огляду на викладене до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" №1172 в редакції від 29.11.2001 року.

Така позиція суду узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 29.01.2019 року по справі №910/13233/17.

Тобто, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису, залишено поза увагою, що норми, які дозволяють вчиняти виконавчі написи по кредитних договорах, укладених у простій письмовій формі визнані не чинними, з дня їх прийняття.

Крім того, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду України від 05.07.2017 року по справі №6-887цс17, які також знайшли своє відображення у постанові Великої Палати Верховного Суду по справі №320/8269/15-ц від 16.05.2018 року в якій Великою Палатою Верховного Суду наголошено на тому, що сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості, як такого.

Згідно приписів ст.ст.15, 16, 18 ЦК України, ст.ст.50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав, шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Під час вирішення спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у зазначеному спорі, підлягають перевірці доводи сторін у повному обсязі з приводу того, чи мав на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису, боржник безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Пунктом 1 вищевказаного Переліку, в редакції станом на 29.11.2001 року, у підпункті (б) передбачено, що для одержання виконавчого напису подаються також документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

В Постанові КЦС ВС від 23.01.2018 в справі № 310/9293/15ц зазначено, що вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимогст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

З матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні напису нотаріус отримував від позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед , ТОВ «МІЛОАН» та ТОВ "ФК "Кредит-Капітал" зазначений у написі є безспірним. Наведені обставини також вказують на те, що розмір кредитної заборгованості, зазначений нотаріусом в оспорюваному виконавчому написі, не є безспірним, оскільки позивач звернувся одразу до суду після початку стягнення з нього заборгованості по виконавчому напису нотаріуса, заперечив наявність боргу, це є достатньою правовою підставою для визнання даного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а відповідач не позбавляється можливості вирішити спірні питання у позовному провадженні.

Статтями 4, 12, 13, 89 ЦПК України передбачено: кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів; суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом; суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Крім того, суд звертає увагу на те, що при відступленні права вимоги ТОВ «МІЛОАН» на користь ТОВ "ФК "Кредит-Капітал", відповідач ТОВ «МІЛОАН» не повідомив позивача про таке відступлення, також суду не надано відповідачами ТОВ «МІЛОАН» та ТОВ "ФК "Кредит-Капітал"доказів того, що вони дійсно відступили права вимоги ТОВ «МІЛОАН» на користь ТОВ "ФК "Кредит-Капітал", та не надали докази суду, що у разі відступлення вони повідомили про це позивача.

Зважаючи на вищевикладені обставини, суд приходить до висновку, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький І.В. при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису не пересвідчився у безспірності вимог до ОСОБА_1 та вчинив виконавчий напис без дотримання вимог ст.ст.87, 88 Закону України "Про нотаріат", що є підставою для визнання виконавчого напису від 05.12.2020 року, зареєстрованого в реєстрі за №12448, таким, що не підлягає виконанню, а тому позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Крім того, на підставі ст. 141 ЦПК України та Закону України «Про судовий збір, з відповідачів, порівну підлягає стягненню на користь позивача сплачений судовий збір по справі в розмірі 908,00 грн.:2, по 454 грн. 00 коп. з кожного.

Керуючись ст.15, 16, 18 ЦК України, ст.ст.50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат", ст.ст.4, 12, 13, 76-81, 89, 141, 258-260, 263-265, 268, 280-282 ЦПК України, суд

У Х В А Л И В:

Позов ОСОБА_1 (адреса реєстрації та проживання: АДРЕСА_1 ) до товариства з обмеженою відповідальністю "МІЛОАН" (юридична адреса: 04707, м.Київ, вул. Баговутівська, буд. 17-21) ,товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансової компанії Кредит - капітал" (юридична адреса: 79018, м.Львів, вул. Смаль - Стоцького, буд. 1, корпус 28), треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Барщацький Ігор Вікторович (юридична адреса:01034, м.Київ, вул. Рейтарська/пров. Георгіївський, буд.6-3 літА, каб,2-7), приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько Олександр Олександрович (юридична адреса: 25006, м.Кропивницький, вул. Гоголя,67/24) про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького Ігоря Вікторовича від 17.12.2020 року, зареєстрованого в реєстрі за №13087, про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , на користь ТОВ "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" (код ЄДРПОУ 35234236) заборгованості в розмірі 12881,50 грн.

Стягнути з ТОВ "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" на користь ОСОБА_1 судові витрати у сумі 454 грн.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "МІЛОАН" на користь ОСОБА_1 судові витрати у сумі 454 грн.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.

Позивач має право оскаржити заочне рішення в загальному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Кропивницького апеляційного суду.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених ЦПК України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Суддя Шуліка О.О.