Рішення № 98003934, 14.06.2021, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Харків

14 червня 2021 року № 520/11441/2020

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Мельникова Р.В.,

за участю секретаря судового засідання - Легостаєвої К.І.,

представника відповідача Харківської обласної прокуратури та третьої особи Офісу Генерального прокурор, прокурора - Крупської К.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Харківської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора № 5 від 09.07.2020 про неуспішне проходження прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері корупції, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Харківської області ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Харківської області № 1877к від 17.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері корупції, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Харківської області та органів прокуратури з 19.08.2020;

- поновити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) в органах прокуратури з 19.08.2020;

- поновити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) в органах прокуратури на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері корупції, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Харківської області з 19.08.2020;

- стягнути з прокуратури Харківської області (61001, м. Харків, вул. Богдана Хмельницького, 4, ЄДРПОУ 02910108) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 19.08.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

В обґрунтування позову зазначено, що рішення № 5 від 09.07.2020 року третьої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження атестації прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері корупції, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Харківської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та наказ прокурора Харківської області № 1877к від 17.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері корупції, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Харківської області та органів прокуратури є протиправними та такими, що порушують його право, а відтак підлягають скасуванню.

Ухвалою суду від 21.09.2020 року прийнято адміністративний позов до розгляду, відкрито провадження у справі за вищевказаним позовом та призначено розгляд справи в підготовчому засіданні.

Представник відповідача Харківської обласної прокуратури у наданому до суду відзиві на позов, проти заявленого позову заперечував з огляду на його необґрунтованість та недоведеність.

Відповідач, Третя кадрова комісія Офісу Генерального прокурора правом подання відзиву на позов не скористався.

Ухвалою суду від 17.11.2020 року залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011) до участі у справі за вищевказаним позовом.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, Офісу Генерального прокурора до суду надав пояснення, в яких вказав на необґрунтованість та недоведеність позовних вимог позивача.

Позивач в судове засідання, призначене на 14.06.2021 року, не прибув, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином. Позивачем через канцелярію суду було подано заяву про перенесення судового засідання. У зв`язку з поганим самопочуттям та температурою. Протокольною ухвалою суду, постановленою без видалення до нарадчої кімнати у судовому засіданні, що відбулось 14.06.2021 року о 16:30 годині, відмовлено у задоволенні зазначеної заяви з огляду на її необґрунтованість та через тривалий час розгляду справи та з урахуванням наданих пояснень по справі.

Представник відповідача Харківської обласної прокуратури та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, Офісу Генерального прокурора в судове засідання прибув, проти заявленого позову заперечував з підстав, викладених у письмовому відзиві на позов.

Відповідач, представник Третьої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора у судове засідання уповноваженого представника не направив, заяв або клопотань до суду не надав.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд приходить до наступного висновку.

ОСОБА_1 з травня 2008 року працював в органах прокуратури Харківської області.

На підставі наказу прокурора Харківської області від 05.09.2019 року № 1871к позивача призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері корупції, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Харківської області.

Позивачем вказано, що з зазначеного часу він працював на зазначеній посаді до 17.08.2020 включно.

Також, позивачем зазначено, що 19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора. Зазначений закон набув чинності 25.09.2019 року.

Під час розгляду справи встановлено, що позивачем було подано Генеральному прокурору заяву встановленого зразка про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

За результатами іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідно до оголошення, розміщеного на офіційній інтернет-сторінці Офісу Генерального прокурора, ОСОБА_1 складено неуспішно.

Матеріали справи свідчать, що у подальшому Третьою кадровою комісією відповідно до приписів підпункту 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221, прийнято рішення від 09.06.2020 року № 5 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Отже, позивачем у позовній заяві вказано, що 09.07.2020 року ним не успішно пройдено перший етап в рамках атестації прокурорів - анонімне тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора.

У подальшому 17.08.2020 (під час перебування позивача на лікарняному) прокурором Харківської області винесено наказ № 1877к про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері корупції, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Харківської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 19.08.2020.

В якості підстави для видання зазначеного наказу вказано рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора № 5.

Позивач, вважаючи рішення кадрової комісії та наказ прокуратури Харківської області протиправними та такими, що порушують його права звернувся до суду з даним позовом.

Суд зазначає, що правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Як передбачено положеннями ч.3 ст.16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону № 1697-VІІ прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Відповідно до приписів ст.15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27.04.2017, прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Суд зазначає, що 25.09.2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Положення Закону № 113-ІХ на день ухвалення рішення у цій справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались.

Відповідно до приписів п.7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з п. 13 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до положень п. 6 розділу I Порядку № 221, атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Суд зазначає, що Порядок № 221 є чинним, у встановленому законом порядку протиправним не визнаний.

Відповідно до положень п.10 розділу II Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до п. 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з п. 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Під час розгляду справи встановлено, що позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 звернувся із відповідною заявою встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію.

Відтак, слід дійти висновку про те, що позивач був обізнаний із умовами та процедурою проведення атестації, визначеними у Порядку № 221, у тому числі з можливими наслідками непроходження відповідного її етапу, а також добровільно надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697. Така згода є усвідомленням, що у разі ненабрання прохідного балу унаслідок складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кадровою комісією буде прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

Відповідно до п. 1 розділу II, п. 2 розділу III Порядку № 221, після завершення строку на подання заяви, вказаної у п. 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генерального прокурора України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4розділу ІІ цього Порядку.

Під час розгляду справи встановлено, що на веб-сайті Офісу Генерального прокурора було розміщено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності та навички.

При цьому, суд зазначає, що позивачем не було оскаржено правомірності включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності та навички.

Згідно п. 2 розділу II Порядку № 221, перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

На виконання цього положення перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил було затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено 21.02.2020 на вебсайті Офісу Генерального прокурора у рубриці Накази та інші документи Генерального прокурора щодо атестації Регіональних прокуратур, а також в рубриці "Новини" від 21.02.2020.

Відтак, враховуючи вищевикладене, слід дійти висновку про те, що позивач не був позбавлений можливості ознайомитись із переліком питань, правильними відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України та визначити нормативне обґрунтування відповідей.

Згідно із п.3 розділу II Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Відповідно до п. 4 розділу II Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Згідно із п. 5 розділу II Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь у атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З наявних в матеріалах справи доказів судом встановлено, що під час складення іспиту позивач набрав 44 бали, що є менше прохідного для успішного складання іспиту. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

Стосовно доводів позивача щодо обставин існування збоїв програми, суд зазначає, що оскільки позивач з`явився у визначений час для проходження тестування та надав відповідь на всі поставлені питання в межах визначеного для проведення іспиту часу, то такі доводи є необґрунтованими свідчить про помилковість зазначених доводів позивача.

При цьому, жодних доказів на підтвердження факту звернення позивача із заявами щодо некоректної роботи програмного забезпечення як під час проходження тестування, так і після його завершення та до визначення результату іспиту, матеріали справи не містять та судовим розглядом не встановлено. В той же час, у відомості про результати тестування позивач поставив підпис щодо підтвердження його результатів.

Крім того, заява про надання можливості перездати іспит на загальні здібності та навички через порушення роботи комп`ютерної техніки датована позивачем 15.06.2020 року та отримана Офісом Генерального 22.06.2020 року.

За наслідками розгляду заяви, протоколом №2-і засідання Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.06.2020 року відмовлено у її задоволенні.

Відтак, слід дійти висновку про помилковість доводів позивача стосовно того, що Офіс Генерального прокурора при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді його звернень не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них.

Пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пп. 7, 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. При цьому, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до Порядку № 221.

Суд також зазначає, що оскаржуване у даній справі позивачем рішення кадрової комісії відповідає вимогам встановленим Порядком № 221, зокрема, містить підстави та обґрунтування його прийняття, а також посилання на нормативно-правові акти.

Відтак, слід дійти висновку про те, що третьою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п.п. 4, 5 розділу II Порядку № 221 прийнято законне і мотивоване рішення від 09.07.2020 № 5 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до пп.2 п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Судовим розглядом справи встановлено, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 44 бали, що призвело до прийняття рішення про неуспішне проходження ним атестації.

Під час розгляду справи судом встановлено, що на підставі зазначеного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, його було звільнено з посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Водночас, суд вважає необґрунтованими та недоведеними посилання позивача на обставини відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Харківської області під час його звільнення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Згідно із приписами ст. 82 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.

Як передбачено приписами п.14 ч.1 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Суд зазначає, що відповідно до приписів ст. 4 Закону № 1697-VІІ організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Суд вважає обґрунтованими доводи відповідача щодо обставин зменшення кількості прокурорів, яке відбулося не у зв`язку з рішенням Генерального прокурора, а на підставі внесення Законом № 113-ІХ змін до ст. 14 Закону № 1697, чинна редакція якої передбачає, що загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб, замість попередньої редакції цієї норми, яка встановлювала загальну кількість працівників прокуратури - 15 000 осіб.

Відтак, слід дійти висновку про те, що звільнення позивача відбувалося, зокрема, і в межах скорочення кількості прокурорів.

Як встановлено судом, підставу для звільнення позивача зі служби сформульовано у відповідності до п.п. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.

При цьому, до набрання чинності Законом № 113-ІХ у ч. 3 ст. 16 Закону №1697 було вказано, що повноваження прокурора на посаді "можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом". Після набрання чинності Законом № 113-ІХ займенник "цим" було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону № 1697. Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, відповідає положенням Закону України "Про прокуратуру".

Отже, нормами чинного законодавства визначено, що звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Суд вважає необґрунтованими посилання позивача на правову позицію Верховного Суду по справі №20013482/19-а з огляду на відмінність обставин у вказаній справі та данній.

Відтак, суд приходить до висновку про те, що посилання у наказі про звільнення на положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Зміст поняття юридичної визначеності, на яку посилається суд в оскаржуваному рішенні, повною мірою викладено у документі "Мірило правовладдя" підготованому Європейською комісією "За демократію через право" Венеційська комісія) у 2016 році. Серед принципів, які становлять зміст юридичної визначеності, вказано: 1) доступність законодавства, 2) доступність судових рішень, 3) передбачуваність актів права, 4) сталість і послідовність приписів права, 5) легітимні очікування, 6) унеможливлення зворотної дії, 7) принципи nullum crimen sinelege та nullum poena sinelege, 8) res judicata.

Зокрема, відповідно до п. 58 "Мірила правовладдя", передбачуваність означає, що приписи права також мають бути передбачуваними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними.

Пункт 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ сформульований відповідно до вказаних вимог.

Враховуючи, що позивач має вищу юридичну освіту та значний стаж роботи у галузі права, він міг усвідомлювати зміст та значення правових норм Закону № 113-ІХ, які регулюють його статус.

Крім того, звільнення прокурорів, що не пройшли атестацію, відбувалось однаково та не створювало для прокурорів стану невизначеності, в якому б вони не могли передбачати наслідки своїх дій.

Закон № 113-ІХ та Порядок визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1967-VII (п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Таким чином, з огляду на встановлені під час розгляду справи обставини, суд приходить до висновку, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Відтак, суд зазначає, що захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ.

Проходження служби в органах прокуратури має особливий характер, виходячи з її місця та функцій в системі державних органів (зокрема, протидія корупції, процесуальне керівництво досудовим розслідуванням та забезпечення швидкого, повного, неупередженого розслідування кримінальних проваджень, у тому числі резонансних, тощо). У зв`язку із запровадженням Законом № 113-ІХ першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації прокурорів, подальша робота цих прокурорів в органах прокуратури можлива виключно у разі успішного проходження атестації.

Стосовно інших доводів позивача, що викладені в позовній заяві з метою доведення правової позиції щодо протиправності рішення та наказу суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Водночас, суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи, зокрема, позивача), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Враховуючи обставини справи, суд приходить до висновку, що в межах заявленого предмету спору відповідачі у спірних правовідносинах діяли у відповідності до норм законодавства, у зв`язку з чим підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням встановлених обставин, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Розподіл судових витрат здійснити в порядку ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 243-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Харківської обласної прокуратури (вул. Б. Хмельницького, буд. 4, м. Харків, 61050), Третьої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 12/15, м. Київ, 01011), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно - телекомунікаційної системи шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, або спрощеного позовного провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст рішення виготовлено 29 червня 2021 року.

Суддя Мельников Р.В.