Рішення № 98002057, 01.07.2021, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2021 року м. Житомир справа № 240/291/21

категорія 104020000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі: судді Чернової Г.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Органу адвокатського самоврядування Рада адвокатів Житомирської області про визнання незаконним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 із позовом у якому просить:

- визнати незаконним та скасувати Рішення органу адвокатського самоврядування Ради адвокатів Житомирської області №42 від 01.12.2020 р., у частині, що стосується прийняття відповідного рішення стосовно позивача.

- зобов`язати Раду адвокатів Житомирської області видати йому свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката без проходження стажування.

В обґрунтування позову зазначає, що 01.12.2020 органом адвокатського самоврядування Радою адвокатів Житомирської області було прийнято рішення у вигляді протоколу №42, яким було відмовлено позивачу у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката без проходження стажування, в зв`язку з тим, що він не володіє державною мовою та працював за сумісництвом, як помічник адвоката.

Позивач вказує, що раніше працював на різних керівник посадах в органах виконавчої служби, йому було присвоєно 12 ранг державного службовця, під час вступу на державну службу та її проходження знання української мови, її використання були та є обов`язковими. Крім того 2013 року позивачем було захищено дисертацію та видано диплом кандидата юридичних наук, також як зазначає позивач ним було видано українською мовою численні наукові статті та монографії. Крім того, позивач звертає увагу суду, на те, що у відповідача знаходяться копії двох його дипломів (бакалавра на магістра) з додатками, у яких зазначено, що екзамен з ділової української мови ним зданий, а залік з основ лінгво-правового опрацювання правничих текстів зданий та зарахований.

Щодо іншого доводу відповідача про суміщення роботи помічника адвоката та іншої роботи, то ОСОБА_1 зазначає, що у постанові Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22.10.2020 по справі №240/2620/20 було встановлено - "із зазначеного слідує, що позивач не працював помічником адвоката за сумісництвом, а це було його основним місцем роботи". Отже таке твердження щодо праці ним за сумісництвом помічником адвоката вже було предметом судового розгляду та спростовувалось у судовому порядку, тобто такі обставини не підлягають доказуванню, згідно ч.4 ст.78 КАС України.

Вважаючи прийняте відповідачем рішення незаконним, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання у справі на 08 лютого 2021 року.

08 лютого 2021 року у зв`язку з необхідністю обов`язкової участі представника відповідача судове засідання було відкладено на 15 лютого 2021 року.

09 лютого 2021 року позивачем подано клопотання про долучення доказів, а саме копії атестату про повну загальну середню освіту виданого 18 червня 1996 року та додатку до нього.

09 лютого 2021 року представником Ради адвокатів Житомирської області (вх.№6241/21), було подано відзив в якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування заперечень зазначає, що Рада адвокатів Житомирської області на засіданні 01.12.2020 повторно розглянула заяву позивача про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльності та посвідчення адвоката без проходження стажування і ухвалила рішення про відмову у видачі ОСОБА_1 свідоцтва. За результатами засідання, в порушення ст.6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" було, зокрема, встановлено, що позивач не володіє державною мовою, так як він не розмовляв українською мовою на засіданні Ради адвокатів, що підтверджується протоколом. Крім того, представник відповідача звернув увагу, що згідно з ч.5 ст. 10 вказаного Закону від проходження стажування звільняються особи, на день звернення із заявою про допуск до складення кваліфікаційного іспиту мають стаж роботи помічника адвоката не менше одного року за останні два роки. Відповідно до п. 12.1 вказаного Положення, до стажу роботи помічником адвоката, що дає право на звільнення від проходження стажування, враховується стаж роботи помічником адвоката, якщо помічник працював на умовах повного робочого тижня, а роботодавцем сплачувався єдиний соціальний внесок до державного бюджету України щодо такої особи у встановленому законом порядку та розмірі. Робота особи на посаді помічника адвоката за сумісництвом та/ або на умовах цивільно-правових договорів не зараховується як стаж роботи помічника адвоката, необхідний для звільнення від проходження стажування. Відповідач зазначає, що запис в трудовій книжці після січня 2012 року, без запису про звільнення з університету, про те, що з 04.11.2016 до 31.12.2017 позивач працював на посаді помічника адвоката свідчать про виконання іншої оплачуваної роботи, тобто сумісництва. Також представник відповідача, зазначив, що суд не вправі втручатися у дискреційні повноваження Ради адвокатів та зобов`язувати її видавати позивачу свідоцтво поза межами процедури.

12 лютого 2021 року позивачем було подано відповідь на відзив, у якій він просить задовольнити його позовні вимоги з підстав викладених у позовній заяві.

Через канцелярію суду представники сторін подали клопотання про розгляд справи у порядку письмового провадження.

Зважаючи на викладене та керуючись приписами частини 3 статті 194, частини 4 статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вважає за можливе провести розгляд справи у порядку письмового провадження за наявними у матеріалах справи доказами.

Відповідно до частини 5 статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України, датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов до наступного висновку.

Судом встановлено, що 01.12.2020 року Радою адвокатів Житомирської області повторно розглянувши заяву ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю без проходження стажування прийнято рішення №42, яким вирішено в задоволенні заяви про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката без проходження стажування відмовлено в зв`язку з тим, що ОСОБА_1 не володіє держаною мовою та у зв`язку з відсутністю у нього стажу роботи помічником адвоката, так як він одночасно працював за сумісництвом.

Позивач не погоджується з таким рішенням відповідача, а тому звернувся до суду з даним позовом.

Враховуючи встановлені судом обставини та дослідженні докази, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Нормативно-правовим актом, який визначає правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні, є Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Приписами ч. 1 ст. 2 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 2 цієї статті визначено коло осіб, які не можуть бути адвокатом. Перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, є виключним і розширенню не підлягає.

Крім того, з аналізу вказаної норми закону вбачається, що обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 8 названого Закону особа, яка виявила бажання стати адвокатом та відповідає вимогам частин першої та другої статті 6 цього Закону, має право звернутися до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за місцем проживання із заявою про допуск до складення кваліфікаційного іспиту. Порядок допуску до складення кваліфікаційного іспиту та перелік документів, що додаються до заяви, затверджуються Радою адвокатів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" стажування полягає в перевірці готовності особи, яка отримала свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту, самостійно здійснювати адвокатську діяльність. Стажування здійснюється протягом шести місяців під керівництвом адвоката за направленням ради адвокатів регіону.

Згідно ч. 5 ст. 10 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від проходження стажування звільняються особи, які на день звернення із заявою про допуск до складання кваліфікаційного іспиту мають стаж роботи помічника адвоката не менше одного року за останні два роки.

Згідно статті 12.7 Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю під час розгляду заяви про видачу свідоцтва для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю про право на заняття адвокатською діяльністю без проходження стажування радою адвокатів регіону (дискреційні повноваження) здійснюється перевірка щодо відповідності особи вимогам статей 6, 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та п. 12.1 ст.12 цього Положення. Особа, яка звернулася з такою заявою, письмово підтверджує відсутність у неї обмежень для набуття статусу адвоката, передбачених статтями 6, 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Як вбачається із матеріалів справи, Рада адвокатів Житомирської області під час повторного розгляду заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката без проходження стажування, прийшла до висновку, про невідповідність позивача вимогам статті 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" в зв`язку з тим, що він не володіє державною мовою і невідповідність вимогам п.12.1 ст.12 Положення про організацію про право на заняття адвокатською діяльністю, затвердженого рішення РАУ №80 від 01.06.2018 (в редакції становм на день виникнення спірних праовідносин) в частині того, що ОСОБА_2 під час набуття стажу роботи помічником адвоката одночасно працював за сумісництвом.

Що стосується посилання відповідача, на те, що ОСОБА_1 , в порушення ст.6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" не володіє державною мовою то суд зазначає наступне.

Як вже була зазначено, відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до п.11 ч.1 ст.9 Закону України "Про забезпечення функціонування української мови як державної" адвокати зобов`язані володіти державною мовою та застосовувати її під час виконання службових обов`язків.

Згідно ч. 3 статті 10 Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної» рівень володіння державною мовою особами, визначеними пунктами 2, 5, 6, 8, 11, 12, 14-16 частини першої статті 9 цього Закону, засвідчується документом про повну загальну середню освіту за умови, що такий документ підтверджує вивчення особою української мови як навчального предмета (дисципліни), або державним сертифікатом про рівень володіння державною мовою, що видається Національною комісією зі стандартів державної мови відповідно до цього Закону.

Як вбачається із матеріалів справи, позивачем додано атестат про повну загальну середню освіту який підтверджує те, що ОСОБА_1 закінчив Азовський регіональний ліцей м. Бердянська Запорізької області, а додаток до атестата № НОМЕР_1 підтверджує вивчення ним української мови як навчального предмета (дисципліни), що є належним та допустимим доказом, підтвердження рівня володіння державною мовою.

А тому, суд приходить до висновку, що у відповідача були відсутні підстави вважати що позивач не володіє державною мовою.

Що стосується доводів відповідача, що робота позивача на посаді помічника адвоката за сумісництвом та/або на умовах цивільно-правових договорів не зараховується як стаж роботи помічника адвоката, необхідний для звільнення від прохоження стажування то суд вважає за необідне вказати наступне.

Так, Житомирський окружний адміністративний суд у своєму рішення 07.07.2020 у справі №240/2620/20, яке залишено без змін постановою Сьомим апеляційним адміністративним судом від 22.10.2020 року, зобов`язав Раду адвокатів Житомирської області повторно розглянути заяву про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката без проходження стажування з урахуванням висновків суду, викладених у рішенні.

Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Як зазначено у судових рішеннях по справі №240/2620/20 пунктом 12 Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 01 червня 2018 року № 80 визначені підстави звільнення від стажування:

Від проходження стажування звільняються особи, які на день звернення із заявою про допуск до складення кваліфікаційного іспиту мають стаж роботи помічника адвоката не менше одного року за останні два роки.

До стажу роботи помічником адвоката, що дає право на звільнення від проходження стажування, враховується стаж роботи помічником адвоката, якщо помічник працював на умовах повного робочого тижня, а роботодавцем сплачувався єдиний соціальний внесок до державного бюджету України щодо такої особи у встановленому законом порядку та розмірі.

Робота особи на посаді помічника адвоката за сумісництвом та/або на умовах цивільноправових договорів не зараховується як стаж роботи помічника адвоката, необхідний для звільнення від проходження стажування.

Від проходження стажування звільняються також особи, які звернулися із заявою про допуск до складання кваліфікаційного іспиту до 16.02.2013 року включно при умові успішного складання ними кваліфікаційного іспиту.

Особа, яка звільняється від проходження стажування відповідно до ч.1 п.12.1. ст.12 цього Положення, подає заяву про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Положення про помічника адвоката затверджується Радою адвокатів України.

Положенням про помічника адвоката (затв. рішенням Ради адвокатів України від 25 вересня 2015 року № 113, зі змінами, внесеними рішенням Ради адвокатів України від 25 липня 2018 року № 109) передбачено, що Положення про помічника адвоката (далі - Положення) затверджено відповідно до вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» і визначає єдині засади організації, правовий статус та умови діяльності особи, яка займає посаду помічника адвоката (далі - помічник адвоката) та регламентує умови і порядок використання адвокатами при здійсненні своєї професійної діяльності праці помічників.

Відповідно до п.2.1.4. Положення Про помічника адвоката затвердженого із змінами, внесеними рішенням Ради адвокатів Україна від 25.07.2018 р. №109, помічником адвоката може бути фізична особа, яка прослухала спеціальний курс-інструктаж введення в професію помічника адвоката у Вищій школі адвокатури Національної асоціації адвокатів України.

Судом встановлено, що відповідно до даних трудової книжки ОСОБА_1 серії НОМЕР_2 з 03.01.2012 позивача прийнято на посаду старшого викладача кафедри адміністративного, конституційного і фінансового права в порядку переведення з класичного приватного права Бердянського інституту державного та муніципального управління класичного приватного університету, з 04.11.2016 року до 31.12.2017 позивач працював на посаді помічника адвоката ОСОБА_3 .

Крім того, як встановлено судовим рішенням від 07 липня 2020 року прийняте Житомирським окружним адміністративним судом по адміністравтивній справі справа № 240/2620/20, ввдповідно даних Форми ОК-5, за чотири місяці 2017 року (квітень, липень, серпень та листопад) за позивача сплачувався єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі - ЄСВ), як адвокатом ОСОБА_3 (код - НОМЕР_3 ), так і Бердянським інститутом державного та муніципального управління класичного приватного університету (код - 47963764) (а.с.10-12).

Як слідує з вказаної форми, адвокатом ОСОБА_3 (код - НОМЕР_3 ) за спірні чотири (квітень, липень, серпень та листопад) місяці 2017 року нараховано позивачу заробітну плату в мінімальному розмірі - 3250,00 грн, з якої сплачено ЄСВ в мінімальному розмірі.

Тоді як, Бердянським інститутом державного та муніципального управління класичного приватного університету (код - 47963764) позивачу нараховано заробітну плату: у квітені 2017 - 2148,84 грн, у липні 2017 - 548,97 грн., у серпень 2017 - 511,11 грн. та листопад 2017 - 3200 грн.

З урахуванням з`ясованих обставин, досліджених матеріалів справи, суд прийшов до висновку, що ОСОБА_1 працював помічником адвоката ОСОБА_3 на умовах повного робочого дня (тижня), відповідно за позивача до державного бюджету України сплачувався єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у встановленому законом порядку та розмірі.

За визначенням, наведеним у ст. 1 Закону 1058, страховий стаж - період (строк), протягом якого особа підлягала державному соціальному страхуванню, якою або за яку сплачувався збір на обов`язкове державне пенсійне страхування згідно із законодавством, що діяло раніше, та/або підлягає загальнообов`язковому державному пенсійному страхуванню згідно із цим Законом і за який сплачено страхові внески.

Згідно із абз. 1 ч.1 ст. 24 Закону 1058 страховий стаж - період (строк), протягом якого особа підлягає загальнообов`язковому державному пенсійному страхуванню та за який щомісяця сплачені страхові внески в сумі не меншій, ніж мінімальний страховий внесок.

Як передбачено ч.ч. 2, 3 ст. 24 Закону 1058, страховий стаж обчислюється територіальними органами Пенсійного фонду відповідно до вимог цього Закону за даними, що містяться в системі персоніфікованого обліку, а за періоди до впровадження системи персоніфікованого обліку - на підставі документів та в порядку, визначеному законодавством, що діяло до набрання чинності цим Законом. Страховий стаж обчислюється в місяцях. Неповний місяць роботи, якщо застрахована особа підлягала загальнообов`язковому державному пенсійному страхуванню або брала добровільну участь у системі загальнообов`язкового державного пенсійного страхування, зараховується до страхового стажу як повний місяць за умови, що сума сплачених за цей місяць страхових внесків з урахуванням сум страхових внесків, сплачених виходячи з мінімальної заробітної плати, є не меншою, ніж мінімальний страховий внесок.

Якщо сума сплачених за відповідний місяць страхових внесків з урахуванням сум страхових внесків, сплачених виходячи з мінімальної заробітної плати, є меншою, ніж мінімальний страховий внесок, цей період зараховується до страхового стажу як повний місяць за умови здійснення в порядку, визначеному правлінням Пенсійного фонду, відповідної доплати до суми страхових внесків з урахуванням сум страхових внесків, сплачених виходячи з мінімальної заробітної плати, таким чином, щоб загальна сума сплачених коштів за відповідний місяць була не меншою, ніж мінімальний страховий внесок.

Отже, сплата ЄСВ в мінімальному розмірі та зазначення в таблиці форми ОК-5 кількості днів трудових відносин (30, 31 днів), не свідчить про роботу позивача в Бердянському інституті державного та муніципального управління класичного приватного університету на умовах повного робочого тижня.

Статтею 76 КАС України визначено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

У судовому рішення по справі №240/2620/20 від 07.07.2020 суд вказав, що спірні місяці 2017 року (квітень, липень, серпень та листопад) мають бути враховані до стажу роботи позивача помічником адвоката ОСОБА_3 , що дає право на звільнення ОСОБА_1 від проходження стажування.

Враховуючи положення ч.4 ст.78 КАС України, та аналізуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача щодо визнаня незаконним та скасувати Рішення органу адвокатського самоврядування Ради адвокатів Житомирської області №42 від 01.12.2020 р., у частині, що стосується прийняття відповідного рішення стосовно ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Що стосується позовної вимоги щодо зобов`язання відповідача видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката без проходження стажування, то суд вважає, що вказана вимога не підлягає до задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 1 ст. 11 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачено, що особа, стосовно якої Радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

З системного аналізу наведених положень слідує, що чинне законодавство чітко визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Тобто, законодавством встановлено певний та послідовний алгоритм дій, які необхідно вчинити перед отриманням свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю.

У рішеннях по справах "Клас та інші проти Німеччини", "Фадєєва проти Росії", "Єрузалем проти Австрії" Європейський суд з прав людини зазначив, що суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою. Згідно Рекомендації Комітету Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Науковий висновок Верховного Суду щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією від 13 квітня 2018 року.

Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи без діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору із будь-ким; - дискреційне повноваження надається у спосіб його закріплення в оціночному понятті, відносно-визначеній нормі, альтернативній нормі, нормі із невизначеною гіпотезою. Для позначення дискреційного повноваження законодавець використовує, зокрема, терміни "може", "має право", "за власної ініціативи", "дбає", "забезпечує", "веде діяльність", "встановлює", "визначає", "на свій розсуд". Однак наявність такого терміну у законі не свідчить автоматично про наявність у суб`єкта владних повноважень дискреційного повноваження; подібний термін є приводом для докладного аналізу закону на предмет того, що відповідне повноваження є дійсно дискреційним; - при реалізації дискреційного повноваження суб`єкт владних повноважень зобов`язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних актах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог; - критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об`єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття.

Адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішень.

Виходячи зі змісту положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Водночас, з врахуванням позиції Верховного Суду викладеній у постанові від 18.07.2018 р. у справі № 826/3520/15, зважаючи на природу та підстави даного спору та враховуючи Науковий висновок щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією, суд вважає за доцільне зазначити, що орган влади, використовуючи дискреційні повноваження, зобов`язаний повно і правильно оцінювати обставини, наявні у справі факти та правильно застосовувати до встановлених фактів чинні правові норми, не допускаючи при цьому зловживання владою у процесі прийняття відповідного рішення, в основі якого мають бути закладені конкретно визначені публічні інтереси. А завданням суду є належний та ефективний контроль відповідності таких дій закону й принципам права задля забезпечення дотримання таким органом прав особи, що звернулася за захистом.

Таким чином, суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України та не вправі підміняти собою держані органи, компетенція яких чітко регламентована чинним законодавством.

З огляду на наведене, суд дійшов висновку, що видача свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю відноситься до дискреційних повноважень відповідача, а тому суд позбавлений можливості вручатися у дискреційні повноваження відповідача та зобов`язувати його видавати позивачу свідоцтво поза межами процедури.

Поряд з цим, суд вважає, що належним захистом у даному випадку є лише зобов`язати Раду адвокатів Житомирської області повторно розглянути заяву про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката без проходження стажування з урахуванням висновків суду, викладених у рішенні суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно зясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача - орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії. Отже, вирішення даної справи залежить від доведеності відповідачем правомірності прийняття спірного рішення.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій (рішення) та докази, надані позивачем, суд приходить до висновку, про часткове задоволення позовних вимог.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 2, 6-11, 14, 77, 243-246, 250, 255, 257-263, 295, 297 КАС України, суд,

вирішив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 . РНОКПП НОМЕР_4 ) до Органу адвокатського самоврядування Ради адвокатів Житомирської області (вул. Велика Бердичівська, 28, Житомир,10008. Код ЄДРПОУ 38708386) про визнання незаконним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати Рішення органу адвокатського самоврядування Ради адвокатів Житомирської області №42 від 01.12.2020, у частині, що стосується прийняття відповідного рішення стосовно ОСОБА_1 .

Зобов`язати Раду адвокатів Житомирської області повторно розглянути заяву про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката без проходження стажування з урахуванням висновків, викладених у рішенні суду.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Г.В. Чернова