Рішення № 97973625, 29.06.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2021 року м. Київ № 640/23142/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Мазур А.С., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу:

за позовомОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України провизнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії щодо поновлення на посаді

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України, в якому просив суд: визнати протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо непризначення на посаду та звільнення з військової служби полковника юстиції ОСОБА_1 за підпунктом «г» (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас; визнати протиправними і скасувати накази Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.10.2019 №1072-ос «Про особовий склад» в частині, що стосується звільнення з військової служби у запас полковника юстиції ОСОБА_1 (П-003816) та від 31.10.2019 №1101-ос «Про особовий склад» в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення полковника юстиції ОСОБА_1 (П-003816); поновити полковника юстиції ОСОБА_1 (П-003816) з 01.11.2019 на військовій службі у Державній прикордонній службі України та на посаді директора департаменту юридичного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України; стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.11.2019 до дня фактичного поновлення на службі; зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України подати до суду звіт про виконання рішення суду в установлений судом термін з моменту його виконання.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.12.2019 відкрито провадження у справі, розгляд якої вирішено здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказав на протиправність оскаржуваних дій та рішень відповідача у зв`язку з тим, що виведення його в розпорядження Голови Державної прикордонної служби України було передчасним та здійснене з порушенням визначеної законодавством процедури, оскільки відбулося до сплину визначеної Головою Держприкордонслужби дати завершення проведення організаційних заходів в Адміністрації Держприкордонслужби, а саме до 19.11.2019. Про виведення в розпорядження позивача повідомлено в усному порядку. Замість ліквідованого структурного підрозділу, в якому проходив службу позивач, зокрема, Департаменту юридичного забезпечення у складі чотирьох відділів, в Адміністрації Держприкордонслужби утворено Управління юридичного забезпечення у складі чотирьох відділів, з тією ж чисельністю працівників, що в ліквідованому департаменті і з тими ж функціями. Відтак, посада керівника новоствореного підрозділу відповідає напряму підготовки та спеціальності позивача, однак йому запропонована не була. Позивач є учасником бойових дій, батьком двох неповнолітніх дітей, тому має переважне право на призначення на посаду керівника новоствореного юридичного підрозділу порівняно з іншими особами. Проте, відповідач необґрунтовано віддав перевагу іншій особі, призначивши її на вказану посаду, що є порушенням вимог статті 42 Кодексу законів про працю України та пункту 13 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту». Всупереч приписам пункту 277 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі, відповідач письмово не повідомив позивача про неможливість його використання на військовій службі, що стало наслідком його подальшого звільнення.

Відповідач у відзиві на позовну заяву проти задоволення позовних вимог заперечував, з огляду на необґрунтованість, стверджуючи, що позивача в установленому порядку звільнено із займаної посади та виведено в розпорядження Голови Держприкордонслужби. При цьому наказ про звільнення з посади та виведення в розпорядження позивачем не оскаржені. Відповідач вживав заходи щодо вирішення питання подальшого працевлаштування позивача, запропонувавши йому для працевлаштування три посади, від яких він відмовився. На посаду керівника новоствореного управління юридичного забезпечення призначено полковника ОСОБА_2 , який обіймав посаду радника Голови Державної прикордонної служби України (уповноваженого з питань запобігання та виявлення корупції), посаду якого скорочено, і кваліфікація та продуктивність праці якого є вищими, ніж у відповідача.

Станом на час звільнення позивача з військової служби у розпорядженні відповідача не було вільних посад для працевлаштування позивача, які б були рівні з посадою, яку він обіймав до звільнення.

З огляду на викладене та через неможливість подальшого використання позивача на військовій службі його правомірно було звільнено з військової служби.

Заперечуючи доводи позивача про порушення при його звільненні норм Кодексу законів про працю України, відповідач зазначив, що цей законодавчий акт не підлягає застосуванню до правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби.

У відповіді на відзив позивач заперечив доводи відповідача щодо вищої порівняно з ним кваліфікації та продуктивності праці полковника ОСОБА_2 , який обійняв посаду керівника новоствореного управління юридичного забезпечення, порівняно із позивачем. Зауважив про надання відповідачем не усіх доказів, що стосуються його звільнення, зокрема доказів стосовно наявності усіх вакантних посад в Адміністрації Держприкордонслужбі на момент його звільнення з військової служби, а також про надання ним до суду незасвідчених належним чином доказів.

Розглядаючи адміністративну справу по суті, суд виходить з насутпного.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач з 1992 року проходив військову службу у Державній прикордонній службі України.

Відповідно до посвідчення від 18.10.2018 серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій, зокрема пунктом 19 частини першої статті 6 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».

Відповідно до контракту, укладеного між Головою Державної прикордонної служби України та полковником юстиції, директором Департаменту юридичного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України ОСОБА_1 , який відповідно до наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 31.05.2019 №558-ос набрав чинності з 01.08.2019, передбачено проходження позивачем військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах осіб офіцерського складу з 01.08.2019 по 31.07.2020.

Згідно з пунктом 3 контракту цей контракт може бути достроково припинено (розірвано) з ініціативи органу Державної прикордонної служби України або громадянина України в порядку та на підставах, визначених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

Директивою Адміністрації Держприкоронслужби від 07.08.2019 №48 ДСК «Про оптимізацію Адміністрації Державної прикордонної служби України» визнано таким, що втратив чинність діючий штат Адміністрації Держприкордонслужби, затверджений директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 12.11.2014, внаслідок чого Департамент юридичного забезпечення і відповідно посаду директора цього департаменту скорочено. Натомість утворено управління юридичного забезпечення, керівником якого є начальник управління.

29.08.2019 позивач ознайомився зі змістом указаної директиви. Того ж дня відповідач письмово попередив його про можливе звільнення у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів.

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 04.09.2019 №904-ОС позивача звільнено з посади директора Департаменту юридичного забезпечення Адміністрації Дежприкордонслужби та зараховано у розпорядження Голови Державної прикордонної служби України.

Вказаний наказ позивачем в судовому порядку не оскаржувався.

19.09.2019 кадровий підрозділ Адміністрації Держприкордонслужби запропонував для подальшого проходження військової служби три посади, а саме: заступника начальника Східного регіонального управління з персоналу (полковник, 51 т.р.), заступника начальника Центрального регіонального управління з логістики (полковник, 51 т.р.) та помічника начальника регіонального управління з правової роботи - начальника сектору правового забезпечення Східного регіонального управління (полковник юстиції, 43 т.р.). З указаними пропозиціями позивач не погодився, що підтверджується відомістю щодо доведення до його відома директиви Адміністрації Держприкордонслужби від 07.08.2019 №48ДСК про скорочення посади та пропозицій щодо подальшого проходження військової служби.

19.09.2019 позивач звернувся до в.о.Голови Державної прикордонної служби України із рапортом, повідомивши про відмову від запропонованих посад та просив у зв`язку зі звільненням з військової служби направити його на медичний огляд військово-лікарською комісією.

23.10.2019 начальником управління кадрового менеджменту Адміністрації Держприкордонслужби складено висновок про неможливість використання на військовій службі у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів полковника юстиції ОСОБА_3 , вмотивований відсутністю в Держприкордонслужбі рівних вакантних посад, вимоги до заміщення яких відповідають його професійний (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти та досвіду служби, а також його відмову від призначення на нижчі, запропоновані йому посади.

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 23.10.2019 №1072-ос контракт з позивачем припинено (розірвано) та звільнено його з військової служби в запас Збройних Сил України з правом носіння військової форми одягу за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) підпункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок».

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 31.10.2019 №1101-ОС «По особовому складу» позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Вирішуючи цей спір, суд виходить із наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 2 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі також - Закон №2232-XII,) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Пунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-XII5 визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до пунктів 12, 13 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 (далі - Положення №1115/2009) встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців з державою, зокрема включення їх до списків особового складу органів Держприкордонслужби або виключення з таких списків, присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військових званнях, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо, оформлюється письмовими наказами на підставі документів, види та форма яких установлюються Адміністрацією Держприкордонслужби.

Право видавати накази по особовому складу мають Голова Державної прикордонної служби України та згідно з визначеними ним повноваженнями посадові особи з числа його заступників, керівник розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби, начальники (командири) регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, ректор вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби, начальники навчальних центрів, науково-дослідних установ та органів забезпечення, які мають статус юридичної особи і за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище (далі - начальники).

Згідно з пунктом 129 Положення №1115/2009 у разі проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби згідно з номенклатурою посад не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення зазначених заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби.

Пунктом 130 Положення №1115/2009 визначено, що у разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених пунктом 95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.

Відповідно до приписів пункту 95 Положення №1115/2009 військовослужбовці призначаються на посади з урахуванням відповідності їх професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційного рівня вимогам до цих посад, визначеним посадовими інструкціями, та досвіду служби за фахом.

Відповідно до пункту 131 Положення №1115/2009, якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.

Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.

Відповідно до пункту 95 Положення №1115/2009 військовослужбовці призначаються на посади з урахуванням відповідності їх професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньокваліфікаційного рівня вимогам до цих посад, визначеним посадовими інструкціями, та досвіду служби за фахом.

У разі коли є потреба призначити військовослужбовця на посаду, призначення на яку можливе лише після проходження ним додаткової підготовки в межах наявної у нього професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом підготовки чи основною або спорідненою спеціальністю, і військовослужбовець не заперечує проти цього, його призначенню на таку посаду повинна передувати відповідна підготовка (перепідготовка).

У визначених законом випадках військовослужбовець повинен пройти спеціальну перевірку щодо осіб, які претендують на зайняття посад, пов`язаних із виконанням функцій держави, а також у разі потреби в установленому законодавством порядку пройти процедуру оформлення допуску до державної таємниці.

У разі неподання або подання недостовірних відомостей військовослужбовець не може бути призначений на відповідну посаду, а призначений на посаду підлягає звільненню з посади, якщо інше не передбачено Конституцією України.

Відповідно до пункту 131 Положення №1115/2009, якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.

Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади, такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.

В силу пункту 278 Положення №1115/2009 військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, у разі неможливості їх використання на військовій службі і які не набули права на пенсію за вислугою років, попереджаються не пізніше ніж за два місяці до звільнення у письмовій формі про можливе звільнення з військової служби начальником органу Держприкордонслужби або уповноваженою ним посадовою особою. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів начальник органу Держприкордонслужби (структурного підрозділу Адміністрації Держприкордонслужби або її розвідувального органу в разі, коли зміни стосуються безпосередньо цих органів) або уповноважена ним посадова особа пропонує військовослужбовцю іншу посаду в тому ж органі Держприкордонслужби, а за відсутності таких - в інших органах Держприкордонслужби.

Кадровий підрозділ органу Держприкордонслужби письмово повідомляє не пізніше ніж за два місяці до проведення зазначених заходів державну службу зайнятості про можливе звільнення військовослужбовців.

Відповідно до пунктів 292, 293 Положення №1115/2009 наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.

З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що у випадку якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади. При цьому, лише у разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного Положенням №1115/2009.

Судом встановлено, що у зв`язку з організаційно-штатними змінами ліквідовано департамент юридичного забезпечення Адміністрації Держприкордонслужби у складі чотирьох відділів з кількістю посад 19 та відповідно до штату Адміністрації Державної прикордонної служби України №123дск, затвердженого директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 07.08.2019 №48-дск, утворено управління юридичного забезпечення у складі чотирьох відділів з кількістю посад 19. Відповідно скорочено посаду директора юридичного департаменту, яку обіймав позивач, та введено посаду начальника цього управління.

Згідно із пунктом 94 Положення №1115/2009 посада вважається вищою, якщо штатом за цією посадою передбачено вище граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - більший посадовий оклад; нижчою, якщо штатом за цією посадою передбачено нижче граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - менший посадовий оклад; рівною, якщо штатом за цією посадою передбачено рівне граничне військове звання та рівні посадові оклади.

У разі коли штатом за посадою передбачено диференційований посадовий оклад, до уваги береться вищий посадовий оклад.

Згідно з витягом зі штату №ШТ-32дск, затвердженого директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 12.11.2914 №132дск, граничним військовим званням для посади директора департаменту юридичного забезпечення є звання генерал-майора юстиції з посадовим окладом 58, тоді як відповідно до витягу зі штату №123дск, затвердженого директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 07.08.2019 №48дск, граничним військовим званням для посади начальника управління юридичного забезпечення є звання полковника юстиції з посадовим окладом 54.

Відтак, посада начальника управління юридичного забезпечення є нижчою від посади начальника департаменту юридичного забезпечення.

У позовній заяві позивач визнає ту обставину, що жодна з посад, передбачених у новому штатному розписі, не була рівною з посадою, яку обіймав позивач до проведення організаційних заходів, а інші посади, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби також відсутні. Рівні посади були відсутні і в інших органах Державної прикордонної служби України.

Зважаючи на викладене, суд дійшов висновку, що у зв`язку з вищевикладеним відповідач зобов`язаний був запропонувати позивачу для проходження служби інші вакантні посади в Адміністрації Держприкордонслужби, які були введені одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, зокрема і нижчі від тієї, яку він обіймав до проведення організаційних заходів.

При цьому, враховуючи те, що позивач є учасником бойових дій (посвідчення серії НОМЕР_1 від 18.10.2018), то відповідно до пункту 130 Положення №1115/2009 він користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади.

Суд наголошує, що відповідно до указаної правової норми у разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених пунктом 95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.

Так, відповідно до Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємства, установи, організації мають право учасники бойових дій.

Так, однією із таких посад була посада начальника управління юридичного забезпечення Адміністрації Держприкордонслужби, яку належало запропонувати позивачу, однак не було йому запропоновано для подальшого проходження служби. Натомість наказом Голови Держприкордонслужби від 17.09.2019 №949-ос на вказану посаду призначено полковника юстиції ОСОБА_2 , який згідно з доводами відповідача порівняно з позивачем має вищу професійну (фахову) підготовку за відповідним напрямом та досвід служби за фахом, що свідчить про його вищу кваліфікацію та продуктивність праці, оскільки має більший досвід та стаж проходження військової служби на юридичних посадах в лавах Прикордонних військ, на підтвердження чого надав порівняльних аналіз їхнього досвіду роботи за юридичним фахом.

Однак, суд не бере до уваги вищевикладені доводи позивача, оскільки позивачем не надано доказів того, що полковник юстиції ОСОБА_2 має переважне право перед позивачем, який є учасником бойових дій (посвідчення серії НОМЕР_1 від 18.10.2018) щодо призначення на посаду начальника управління юридичного забезпечення.

Проте, в порушення вищевказаних норм Положення №1115/2009 та Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» відповідачем не було забезпечене право позивача на першочергове призначення на зазначену вище посаду, що відповідали його напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності.

Крім того, судом встановлено, що станом на час попередження позивача про можливе наступне звільнення зі служби 29.08.2019, в управлінні юридичного забезпечення Адміністрації Держприкордонслужби були вакантними також і інші посади, які відповідали напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності позивача, зокрема:

- заступника начальника управління - начальника відділу юридичного забезпечення оперативно-службової діяльності та організації нормативно-правової роботи, на яку наказом Голови Держприкордонслужби від 04.09.2019 №904-ос призначено полковника юстиції ОСОБА_4 , який раніше обіймав посаду заступника директора департаменту - начальника відділу юридичного забезпечення адміністративно-господарської діяльності департаменту юридичного забезпечення;

- начальника відділу організації юридичного забезпечення адміністративно-господарської діяльності управління юридичного забезпечення, на яку наказом Голови Держприкордонслужби від 27.09.2019 №980-ос призначено підполковника юстиції ОСОБА_5 , який раніше обіймав посаду начальника відділу організації представництва інтересів Держприкордонслужби департаменту юридичного забезпечення;

- начальника відділу міжнародного права, адаптації та систематизації законодавства управління юридичного забезпечення, на яку наказом Голови Держприкордонслужби від 27.09.2019 №980-ос призначено підполковника юстиції ОСОБА_6 , яка обіймала посаду начальника відділу міжнародного права, адаптації та систематизації законодавства департаменту юридичного забезпечення;

-начальника відділу організації представництва інтересів Державної прикордонної служби управління юридичного забезпечення, на яку наказом Голови Держприкордонслужби від 27.09.2019 №980-ос призначено полковника юстиції ОСОБА_7 , який до того обіймав посаду головного консультанта відділу організації представництва інтересів Держприкордонслужби департаменту юридичного забезпечення.

Названі вище чотири особи проходили військову службу в департаменті юридичного забезпечення та перебували в підпорядкуванні позивача і призначені на відповідні посади в управлінні юридичного забезпечення, тоді як ці посади позивачу не пропонувалися.

У ході судового розгляду справи судом також не встановлено переважного права вказаних осіб порівняно з позивачем щодо зайняття вищевказаних посад.

Суд також звертає увагу, що із трьох посад, які були запропоновані позивачу, тільки одна - помічника начальника регіонального управління з правової роботи - начальника сектору правового забезпечення Східного регіонального управління (полковник юстиції, 43 т.р.) відповідала напряму його підготовки чи основній або спорідненій спеціальності. Інші дві - заступника начальника Східного регіонального управління з персоналу (полковник, 51 т.р.) та заступника начальника Центрального регіонального управління з логістики (полковник, 51 т.р.) таким вимогам не відповідали.

Крім того, з наданого відповідачем переліку вакантних посад військовослужбовців Адміністрації Держприкордонслужби станом на 23.10.2019 також вбачається низка вакантних посад, що відповідали напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності позивача, які не були запропоновані позивачу при звільненні, наприклад головний консультант відділу організації юридичного забезпечення адміністративно-господарської діяльності управління юридичного забезпечення (підполковник юстиції 30 т.р.).

Всього згідно з указаним переліком вакантними станом на 23.10.2019 були 85 посад, значна частина з яких відповідала напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності позивача.

За наведених обставин суд звертає увагу, висновок про неможливість використання на військовій службі у зв`язку із проведення організаційно-штатних заходів полковника юстиції ОСОБА_1 , складений начальником управління кадрового менеджменту Адміністрації Держприкордонслужби 23.10.2019, про відсутність в Держприкордонслужбі інших вакантних посад для призначення позивача, окрім тих трьох, які йому були запропоновані, та які відповідають його професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівнем та ступенем освіти, досвіду служби відсутні, не відповідає дійсності та спростовується матеріалами справи.

Відтак, указаний висновок про неможливість використання позивача на військовій службі є необґрунтованим.

Ураховуючи порушення відповідачем законодавства щодо незабезпечення першочергового призначення позивача на посаду, що відповідає напряму його підготовки чи основній або спорідненій спеціальності, суд дійшов висновку про протиправність його звільнення з військової служби за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості використання на військовій службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас, що свідчить про протиправність наказів Голови Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.10.2019 №1072-ос «Про особовий склад» в частині, що стосується звільнення позивача з військової служби та від 31.10.2019 №1101-ос «Про особовий склад» в частині виключення його зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Водночас суд, керуючись частиною другою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, з метою ефективного захисту прав та інтересів позивача, уважає за доцільне визнати протиправними і скасувати вищевказані накази в повному обсязі.

Скасування згаданих наказів Голови Державної прикордонної служби України є підставою для поновлення позивача на військовій службі у Державній прикордонній службі України з 01.11.2019, тобто з наступного дня після його звільнення, що в свою чергу зумовлює відновлення дії припиненого (розірваного) контракту про проходження ним військової служби, укладеного з Державною прикордонною службою України.

З огляду на викладене, суд уважає, що вимога позивача про визнання протиправними дій відповідача щодо непризначення його на посаду та звільнення з військової служби за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості використання на військовій службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас, не підлягає задоволенню, оскільки належним способом захисту прав позивача, порушених у зв`язку з його протиправним звільненням, є саме визнання протиправними та скасування оскаржуваних наказів та його поновлення на військовій службі.

Також не підлягає задоволенню судом вимога позивача про поновлення його на посаді директора департаменту юридичного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України. Зазначене обґрунтовується тим, що станом на час звільнення з військової служби позивач указану посаду не обіймав, був звільнений з цієї посади та перебував у розпорядженні Голови Державної прикордонної служби України.

Разом з тим підлягає задоволенню вимога позивача про стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 25.06.2018 №558, не врегульовано питання виплати грошового забезпечення в разі поновлення на військовій службі, а відтак суд застосовує загальні норми права при вирішення цього питання.

Згідно з довідкою відповідача від 15.05.2021 №45 грошове забезпечення позивача за останні 2 календарні місяці, відповідно 30 та 31 календарний день, становить 72 048,60 грн., отже середньоденний розмір грошового забезпечення позивача становить 1 181,12 грн. (72 048,60 грн : 61 календарний день = 1 181,12 грн.).

Період вимушеного прогулу позивача за період з 01.11.2019 (наступний день після звільнення) по 29.06.2021 (день ухвалення судом рішення) становить 607 календарних дні:

- у 2019 році: в листопаді -30, у грудні - 31 день;

- у 2020 році - 366 днів;

- у 2021 році: в січні - 31, в лютому - 28, в березні - 31, в квітні - 30, в травні - 31, в червні - 29.

Отже, з відповідача на користь позивача належить стягнути середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 716 939, 84 грн. (607 календарних дні х 1 181,12 грн. = 716 939, 84 грн.).

Підсумовуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до пункті 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України судові рішення, які виконуються негайно присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, судове рішення в частині поновлення позивача на службі та стягнення грошового забезпечення межах суми стягнення за один місяць, а саме в розмірі 35 433,60 грн. (30 днів х 1 181,12 грн. = 35 433,60 грн.) підлягають негайному виконанню.

У позовній заяві позивач просив суд зобов`язати відповідача подати до суду звіт про виконання рішення суду у встановлений судом термін з моменту його виконання.

Відповідно до частин першої та другої статті 382 Кодексу адміністративного судочинства України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення. За наслідками розгляду звіту суб`єкта владних повноважень про виконання постанови суду або в разі неподання такого звіту суддя своєю ухвалою може встановити новий строк подання звіту, накласти на керівника суб`єкта владних повноважень, відповідального за виконання постанови, штраф у розмірі від двадцяти до сорока розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Отже, зобов`язання суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення є правом суду, а не його обов`язком.

Європейський Суд з прав людини звертав увагу, що судове та виконавче провадження є першою та другою стадіями у загальному провадженні (рішення у справі «Скордіно проти Італії» (Scordino v. Italy). Таким чином, виконання рішення не відокремлюється від судового розгляду і провадження повинно розглядатися загалом (рішення у справі «Сіка проти Словаччини» (Sika v. Slovaki), від 13.06.2006 №2132/02, пп.24-27, пп.18 рішення «Ліпісвіцька проти України» від 12.05.2011 №11944/05).

Крім того, в рішеннях Європейського Суду з прав людини у справах «Бурдов проти Росії» від 07.05.2002, «Ромашов проти України» від 27.07.2004, «Шаренок проти України» від 22.02.2004 зазначається, що право на судовий захист було б ілюзорним, якби правова система держави дозволяла щоб остаточне зобов`язувальне рішення залишалося бездієвим на шкоду одній із сторін; виконання рішення, винесеного будь-яким судом, має вважатися невід`ємною частиною судового процесу.

Держава несе відповідальність за виконання остаточних рішень, якщо чинники, які затримують чи перешкоджають їх повному й вчасному виконанню, перебувають у межах контролю органів влади (рішення у справі «Сокур проти України» (Sokur v. Ukraine), №29439/02 від 26.04.2005 та у справі Крищук проти України» (Kryshchuk v. Ukraine), №1811/06 від 19.02.2009).

Аналіз зазначених вище рішень Європейського Суду з прав людини свідчить, що з метою забезпечення права особи на ефективний судовий захист в адміністративному судочинстві існує інститут судового контролю за виконанням судового рішення. Судовий контроль - це спеціальний вид провадження в адміністративному судочинстві, відмінний від позовного, що має спеціальну мету та полягає не у вирішенні нового публічно-правового спору, а у перевірці всіх обставин, що перешкоджають виконанню такої постанови суду та відновленню порушених прав особи-позивача.

Згідно зі статтею 124 Конституції України, судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України. Суб`єктами, на яких поширюється обов`язковість судових рішень являються всі органи державної влади і органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, посадові чи службові особи та громадяни.

При цьому, відповідно до приписів частини 2 статті 14 Кодексу адміністративного судочинства України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Відповідно до статті 370 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.

Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

З вищевикладеного вбачається, що рішення суду, яке набрало законної сили є обов`язковим для учасників справи, що забезпечується через примусове виконання судових рішень відповідно до Закону України «Про виконавче провадження».

З урахуванням наведеного, суд не вбачає підстав для зобов`язання відповідача подати до суду звіт про виконання рішення суду.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 19,77, 90, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 23.10.2019 №1072-ос «Про особовий склад».

Визнати протиправним і скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 31.10.2019 №1101-ос «Про особовий склад».

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) з 01.11.2019 на військовій службі у Державній прикордонній службі України.

Стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України (03121, м.Київ, вул.Володимирська, 26, код ЄДРПОУ 00034039) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 716 939 (сімсот шістнадцять тисяч дев`ятсот тридцять дев`ять) грн. 84 коп.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі в Адміністрації Державної прикордонної служби України допустити до негайного виконання.

Рішення в частині стягнення з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середнього розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що становить 35 433,60 грн. (тридцять п`ять тисяч чотириста тридцять три гривні 60 коп.)допустити до негайного виконання.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя А.С. Мазур