Рішення № 97972307, 22.06.2021, Сумський окружний адміністративний суд

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 червня 2021 року Справа № 480/1785/21

Сумський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Гелети С.М.,

за участю секретаря судового засідання – Високос Я.С.

представника позивача Дядькова Н.Г.

представників відповідача Скута К.В., Дідоряк М.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми в режимі відеоконференції справу за позовом Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, 3-тя особа товариство з обмеженою відповідальністю “Любострой” про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації (далі – позивач, ДКБ Сумської ОДА) звернувся із позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (далі – відповідач, Управління Держаудитслужби в Чернівецькій області, 3-тя особа товариство з обмеженою відповідальністю “Любострой” ( далі – ТОВ «Любострой») про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-14-007566-a від 18.02.2021 ідентифікатор моніторингу в електронній системі закупівель UА-М-2021-01-29-000015.

Свої вимоги мотивує тим, що відповідно до ч.10 ст.8 Закону “Про публічні закупівлі” у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду. Згідно з ч.11 ст.8, зазначеного закону, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Позивач не погоджується з результатами моніторингу закупівель, зазначеними у висновках, вважає їх необґрунтованими та протиправними, та такими, що підлягають скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до підпункту 5.2. пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації (арк. 10) для документального підтвердження наявності приміщення (приміщень) учасник повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції завірену підписом уповноваженої особи учасника (у разі наявності) копію (копії) документа, що підтверджують право власності або право користування зазначеним (зазначеними) приміщеннями: витягу про реєстрацію права власності/інформації з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про зареєстровані речові права (наданої не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі), або договору оренди, який повинен бути чинним на дату розкриття тендерної пропозиції. Оскільки ТОВ «Любострой» у складі тендерної пропозиції надано довідку від 31.08.2020 вих. № 590 про відсутність наявного приміщення, яке перебуває у власності чи оренді, Замовником не враховувались (не вимагались) підтверджуючи документи, зважаючи на те, що в тендерній документації зазначено, що дані документи надаються лише в разі наявності приміщення. Щодо порушення законодавства в частині ненадання учасником копії фінансового звіту за 2018 рік та довідку про вартість чистих активів відповідно до останнього затвердженого звіту про фінансовий стан. Відповідно до підпункту 5.2. пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації (арк. 12) для документального підтвердження наявності фінансової спроможності. Учасник має надати копію фінансового звіту за два попередні роки. У разі якщо обсяг річного доходу (виручки) учасника менше ніж 30% від очікуваної вартості предмета закупівлі, замовник має право відхилити таку тендерну пропозицію. ТОВ «Любострой» у складі тендерної пропозиції надано копію фінансового звіту і податкової декларації за 2019 рік та копію податкової декларації за 2018 рік. Так, головною вимогою відповідності фінансової спроможності учасника умовам тендерної документації є умова, щоб розмір річного доходу складав не менше 30 % від очікуваної вартості предмету закупівлі. За 2018 рік інформація про обсяг річного доходу ТОВ «Любострой» була врахована на підставі податкової декларації, де в пункті 5 розділу ІІ зазначена сума доходу за 2018 рік в розмірі 5396928,21 грн. З огляду на те, що очікувана вартість складала 1768004,60 грн., 30% від неї складає 530401,38 грн. На підстав таких розрахунків Замовником було зроблено висновок, що фінансова спроможність учасника згідно його податкової звітності за 2018 рік повністю відповідає вимогам тендерної документації. Таким чином, приймаючи рішення про визнання переможцем ТОВ «Любострой», замовник діяв у повній відповідності з нормами чинного законодавства і жодним чином не порушило абзац 2 підпункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідач у письмовому відзиві позов не визнав. Пояснив, що ним у порядку встановленому законом, з 29.01.2021 здійснено моніторинг закупівлі за робіт з капітального ремонту будівлі приймального відділення екстреної невідкладної медичної допомоги КНП ОМР «Охтирська ЦРЛ» в м.Охтирка. Висновок про результати моніторингу 18.02.2021 затверджено та оприлюднено в електронній системі закупівель ID:UA-2020-08-14-007566-а ідентифікатор моніторингу в електронній системі закупівель UА-М-2021-01-29-000015.

Відповідачем встановлено ряд порушень, зокрема, п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України “Про публічні закупівлі”, у зв`язку із чим зобов`язано позивача розірвати договір від 30.09.2020 №36 із переможцем відкритих торгів ТОВ “Любострой”.

Вважає висновок за результатами моніторингу обґрунтованим. Просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Провадження у справі відкрито було за правилами спрощеного позовного провадження без виклику осіб, в подальшому ухвалою суду призначено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження із викликом осіб, за клопотанням представників відповідача розгляд справи здійснювався в режимі відеоконференції.

Вивчивши матеріали справи, суд вважає, що позов підлягає задоволенню.

Судом встановлено, що відповідачем 18.02.2021 затверджено та оприлюднено в електронній системі закупівель ID:UA-2020-08-14-007566-а ідентифікатор моніторингу в електронній системі закупівель UА-М-2021-01-29-000015 про результати моніторингу процедури закупівлі з предметом: реконструкція приймального відділення екстреної невідкладної медичної допомоги КНП ОМР «Охтирська ЦРЛ» в м.Охтирка. За висновком відповідача позивачем допущено ряд порушень (а.с. 19-20).

Відповідно до ст. 8 ч.ч.6, 8, 10,11 Закону України “Про публічні закупівлі” за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Предметом аналізу під час здійснення відповідачем моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), дотримання порядку внесення змін до тендерної документації, надання інформації, документів у випадках, передбачених законодавством, розгляду тендерних пропозицій, відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації, своєчасності укладання, оприлюднення договору про закупівлю, відповідності умов укладеного договору умовам тендерної пропозиції, правомірності внесення змін до договору.

Під час моніторингу відповідачем проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік позивача; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника із змінами від 31.08.2020 № 103 (далі - тендерна документація); реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерну пропозицію учасника ТОВ «Любострой»; протокол засідання тендерного комітету Замовника від 14.09.2020 № 123, від 05.10.2020 № 145; повідомлення про намір укласти договір від 14.09.2020; договір від 30.09.2020 № 36 (далі - Договір № 36); додаткові угоди від 30.11.2020 № 1 та від 31.12.2020 № 2 до Договору № 36; повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 05.10.2020, від 01.12.2020, від 04.01.2021; пояснення Замовника, надане через електронну систему закупівель від 15.02.2021.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації встановлено, що позивач визнав переможцем торгів учасника ТОВ «Любострой», пропозиція якого не відповідала умовам тендерної документації, виходячи з наступного. Відповідно до пункту 5 Розділу III тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у складі своєї пропозиції довідку про наявність обладнання та матеріальної-бази у вигляді наведеної таблиці з інформацією про наявне (наявні) виробниче (виробничі) приміщення із зазначенням його (їх) найменування, виробничого призначення, місця розташування, підстав користування (власне чи орендоване). Для документального підтвердження наявності приміщення (приміщень) учасник повинен надати копію (копії) документа (документів), що підтверджують право власності або право користування зазначеним (зазначеними) учасником приміщеннями: витягу про реєстрацію права власності/інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про зареєстровані речові права, або договору оренди. Водночас, пункт 1 розділу III тендерної документації передбачає, що у разі, якщо учасник не подає будь-який документ, що вимагається тендерною документацією, то він надає лист-роз`яснення в довільній формі, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів.

Однак, як зазначає відповідач, учасник ТОВ «Любострой» у наданій ним довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 31.08.2020 вих. № 590 не зазначив жодної інформації про наявність виробничих приміщень, а також не надав документів, що підтверджують право власності чи право користування учасником приміщеннями, або лист-роз`яснення щодо підстав ненадання відповідних документів, що не відповідає вимогам пунктів 1 і 5 Розділу III тендерної документації.

Крім того, відповідно до пункту 5 розділу III тендерної документації для документального підтвердження кваліфікаційного критерію наявності фінансової спроможності, учасник має надати копію фінансового звіту за два попередні роки. Водночас, у пункті 1 розділу III тендерної документації зазначено, що в складі тендерної пропозиції учасниками додатково надається оригінал або копія останнього затвердженого звіту про фінансовий стан (форма №1 Баланс або форма №1м Баланс або форма №1мс Баланс) з документом, що підтверджує його реєстрацію у податковому органі, з довідкою про вартість чистих активів відповідно до наданого звіту.

Так, ТОВ «Любострой» у складі своєї пропозиції не надав копію фінансового звіту за 2018 рік та довідку про вартість чистих активів відповідно до останнього затвердженого звіту про фінансовий стан або лист-роз`яснення щодо підстав ненадання відповідних документів, чим не дотримав вимог пунктів 1 і 5 розділу III тендерної документації. З огляду на зазначене, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив учасника ТОВ «Любострой», як такого, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, а визнав його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю.

Відповідно до ст. 29 ч. 16 закону України “Про публічні закупівлі” якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Відповідно до ст. 26 ч. 9 закону України “Про публічні закупівлі” учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Виходячи з наведених норм закону, суд вважає обґрунтованими твердження позивача про те, що невідповідності мають виявлятися саме у поданій інформації та/або документах та саме у такому випадку замовник зобов`язаний розмістити у електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Розміщення повідомлення у випадку неподання документів, подання яких вимагалось тендерною документацією, законом не передбачено і такого обов`язку у позивача не виникло.

Відповідно д ост. 31 ч. 1 п. 1 закону України “Про публічні закупівлі” замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до ст. 16 ч.ч. 1, 2 Закону України “Про публічні закупівлі” замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Враховуючи, що ТОВ “Любострой” були подані документи на підтвердження відповідності встановлених позивачем у тендерній документації критеріям, а саме для підтвердження фінансової спроможності товариства за попередні два роки (2018-2019 р.р.), для визначення обсягу річного доходу (виручки) товариства.

Зазначені документи були необхідні для визначення фінансової спроможності учасників торгів, і в разі, якщо обсяг річного доходу (виручки) учасника був менше ніж 30% від очікуваної вартості предмета закупівлі позивач мав право відхилити таку тендерну пропозицію.

В даному випадку, ТОВ “Любострой” було надано податкова декларація платника єдиного податку третьої групи (юридичні особи) за 2018 р., податкова декларація з податку на прибуток підприємства за 2019 р., фінансова звітність мікропідприємства станом на 31.12.2019 в якій відображена інформація щодо даних звітного 2019 року та попереднього 2018 р. ( а.с.22-25).

Під час розгляду справи відповідачем не доведено, що документи, які не відображають фінансовий стан учасника процедури закупівлі, не були надані відповідачу, а посилання на те, що відсутня довідка про вартість чистих активів, суд зазначає, що наявність такого документи не зазначена в тендерній документації.

Стосовно посилання відповідача на те, що ТОВ “Любострой” не зазначив жодної інформації про наявність виробничих приміщень, а також не надав документів, що підтверджують право власності чи право користування учасником приміщеннями, або лист-роз`яснення щодо підстав ненадання відповідних документів, суд зазначає, що в даному випадку, позивачу було надано підприємством довідка учасника про наявність обладнання та матеріально-технічної бази №590 від 31.08.2020. В даній довідці відображена інформація щодо наявності чи відсутності виробничого приміщення, перелік діючого обладнання, назва, тип, марка, модель, підстави користування, а також інформація про укладені договори (а.с.21). Крім того, згідно інформації, яка розміщена на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-14-007566-a, ТОВ “Любострой” були надані документи, які підтверджують право користування орендованим майном. Крім того, учасником на підтвердження інформації зазначеної в довідці від 31.08.2020 №590, було надано не лише договори оренди, також даним учасником було зазначено, що при умові укладення договору на виконання робіт необхідна додаткова техніка та обладнання будуть закуплені або взяті в оренду.

Щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Судовим розглядом встановлено, що між ТОВ «Любострой», якого визнано переможцем, та позивачем укладено договір підряду № 36 від 30.09.2020 та станом на день розгляду справи в суді ТОВ «Любострой» виконані роботи та перераховано кошти 07.10.2020 в сумі 492000 грн., 29.12.2020 в сумі 553456,39 грн.

Суд вирішуючи даний спір виходить, зокрема з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховували співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору підряду, призведе до порушення прав та інтересів третіх осіб та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформлені тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «Любострой» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічний висновок щодо застосування вимог матеріального права, викладений в постанові Верховного Суду від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

Згідно із ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином суд вважає безпідставними висновки відповідача про наявність підстав для відхилення позивачем тендерної пропозиції із зазначених підстав та усунення таких порушень у спосіб, зазначений у висновку.

Зазначений висновок суду узгоджується із правовою позицією Другого апеляційного адміністративного суду, викладеній у постанові від 03.06.2021 по справі №480/5907/20.

На підставі викладеного, суд вважає необхідним визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-14-007566-a ідентифікатор моніторингу UА-М-2021-01-29-000015 від 18.02.2021 (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-14-007566-a) ( а.с. 19-20).

Відповідно до ст. 139 КАС України суд вважає необхідним стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача судовий збір, сплачений при зверненні до суду з позовом у розмірі 2270 грн. 00 коп.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, 3-тя особа товариство з обмеженою відповідальністю “Любострой” про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу закупівель А-М-2021-01-29-000015 від 18.02.2021.

Стягнути на користь Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації (400030, м. Суми, вул. Шишкарівська, 9, код ЄДРПОУ 04014045) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (58010, м.Чернівці, вул..Котляревського,1, код ЄДРПОУ 40479801) судовий збір, сплачений при зверненні до суду з позовом, у розмірі 2270 грн.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено та підписано 29.06.2021

Суддя С.М. Гелета