Рішення № 97968804, 29.06.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2021 року Справа № 160/7086/21

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Захарчук-Борисенко Н. В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи в порядку письмового провадження у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-Маркет» до Відділу державного архітектурно – будівельного контролю Бориспільської міської ради про визнання протиправними дій, визнання протиправною та скасування постанови,-

ВСТАНОВИВ:

05.05.2021 представник Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-Маркет» звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Відділу державного архітектурно – будівельного контролю Бориспільської міської ради, в якому просить:

- визнати дії начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради Болдус Валентини Олександрівни та заступника начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради Ювченка Миколи Миколайовича, що полягають у проведенні в період з 15 по 16 березня 2021 року позапланової перевірки на об`єкті, розташованому за адресою: вул. Броварська, 1-а, вул. Київський Шлях, 1 в м. Бориспіль Київської області за наслідками чого складено Акт за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 16.03.2021 року № 02-05/03/21-08; Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 16.03.2021 року № 02-05/3/21-08; Протокол про право порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності від 16.03.2021 року та винесено оскаржувану постанову № 02-05/03/21-08 про накладення штрафу за вчинення правопорушення у сфері містобудування від 30.03.2021 року - протиправними.

- визнати протиправною та скасувати постанову № 02-05/03/21-08 про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30.03.2021 року, винесену начальником відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради Болдус Валентиною Олександрівною, якою на Товариство з обмеженою відповідальністю «АТБ-Маркет» накладено штраф у сумі 809930,00 (вісімсот дев`ять тисяч дев`ятсот тридцять) гривень за вчинення правопорушення, передбаченого абз. 3 п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що посадовими особами Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради в період з 15 по 16 березня 2021 року проведено позапланову перевірку на об`єкті : «Реконструкція митно – ліцензійного складу під торгово-офісний центр з добудовою торговельного залу вул. Броворська, 1-А, вул. Київський шлях, 1 в м. Борисполі Київської області» в ході якого було встановлено, що ТОВ «АТБ-Торгстрой» виконало будівельні роботи на цьому об`єкті. Станом на час проведення перевірки об`єкт будівництва не прийнятий в експлуатацію у встановленому законом порядку. ТОВ «АТБ–Маркет» експлуатує та використовує приміщення у вказаній будівлі шляхом здійснення торгівлі в магазині. Факт експлуатації та використання об`єкту не прийнятого в експлуатацію зафіксовано матеріалами фото фіксації та фіскальним чеком ТОВ «АТБ-Маркет» від 15.03.2021 № 01576660151799. ТОВ «АТБ-Маркет» експлуатує та використовує будівлю за адресою: вул. Броварська, 1-а, вул. Київський Шлях, 1 в м. Бориспіль Київської області (об`єкт: «Реконструкція митно-ліцензійного складу під торгово-офісний центр з добудовою торгівельного залу вул. Броварська, 1-а. вул. Київський Шлях, 1 в м. Бориспіль Київської області»), яку не прийнято в експлуатацію в установленому законом порядку, чим порушено п. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №461 від 13.04.2011 року.

ТОВ «АТБ-Маркет» вважає дії посадових осіб відповідача по проведенню в період з 15 по 16 березня 2021 року на об`єкті, розташованому за адресою; вул. Броварська,1-а, вул. Київський Шлях, 1 в м. Бориспіль Київської області неправомірними, викладені в Акті перевірки висновки необґрунтованими, безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, а тому оскаржувана постанова № 02-05/03/21-08 про накладення штрафу за вчинення правопорушення у сфері містобудування від 30.03.2021 підлягає скасуванню.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.05.2021 відкрито провадження у справі № 160/7086/21 та призначено розгляд останньої за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами (письмове провадження).

18.06.2021 на адресу суду від представника відповідача надійшов письмовий відзив на позов, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що за результатами вказаної перевірки виявлено, що ТОВ «АТБ-Маркет», експлуатує приміщення без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку, що є порушенням частини 8 статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Під час проведення позапланової перевірки ТОВ «АТБ-Маркет» не надало документів на підставі яких вони перебувають у даній будівлі. Під час здійснення перевірки позивач був повідомлений належним чином, про що є підтвердження, а тому. Посадові особи Відділу діяли в межах та у спосіб передбачений згідно вимог чинного законодавства.

Відповідно до ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Зважаючи на відсутність клопотання будь-якої зі сторін про інше, суд вважає за можливе продовжити розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ч. 1 ст. 257 КАС України, за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

Згідно з ст. 258 КАС України, суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Посадовими особами Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради в період з 15 по 16 березня 2021 року проведено позапланову перевірку на об`єкті: «Реконструкція митно – ліцензійного складу під торгово-офісний центр з добудовою торговельного залу вул. Броворська, 1-А, вул. Київський шлях, 1 в м. Борисполі Київської області».

За результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності складено Відділом державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради складено акт № 02-05/03/21-08 від 16.03.2021

16.03.2021 начальником Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради Болдус В.О. та заступником начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради Ювченко М.М. складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. У протоколі зазначено, що станом на час проведення даної перевірки об`єкт будівництва не прийнятий в експлуатацію у встановленому законом порядку, ТОВ «АТБ – Маркет» експлуатує та використовує приміщення у будівлі шляхом здійснення торгівлі в магазині ТОВ «АТБ-Маркет». Факт експлуатації та використання об`єкту не прийнятого в експлуатацію зафіксовано матеріалами фото фіксації та фіскальним чеком ТОВ «АТБ-Маркет» від 15.03.2021 року № 01576660151799, що є порушенням п. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 12 Порядку Прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого Постановою КМ України № 461 від 13.04.2011. Відповідальність за встановлені правопорушення передбачена абз. 3 п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

16.03.2021 відповідачем винесено припис № 02-05/3/21-08 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

30.03.2021 Відділом державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради» винесено постанову № 02-05/03/21-08 про визнання ТОВ «АТБ-Маркет» винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 3 п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у сумі 809930,00 грн.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 № 877-V (далі Закон № 877-V).

Заходи контролю здійснюються органами, зокрема, державного архітектурно- будівельного контролю (нагляду), у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами (частина четверта статті 2 Закону № 877-V).

Заходи контролю здійснюються органами, зокрема, державного архітектурно- будівельного контролю (нагляду), у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами (частина четверта статті 2 Закону № 877-V).

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5. частини третьої статті 6. частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19.20.21, частини третьої статті 22 цього Закону (частина п`ята статті 2 Закону № 877-V).

Державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом (стаття 4 Закону № 877-V).

Плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником (частина одинадцята статті 4 Закону № 877-V).

Перед початком здійснення державного нагляду (контролю) посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить запис до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу у суб`єкта господарювання) (частина дванадцята статті 4 Закону № 877-V).

Суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю) (частина третя статті 6 Закону № 877-V).

Відповідно до статті 10 Закону № 877-V суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право: бути поінформованим про свої права та обов`язки; вимагати від посадових осіб органу державного нагляду (контролю) додержання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного нагляду (контролю) службового посвідчення та посвідчення (направлення) і одержувати копію посвідчення (направлення) на проведення планового або позапланового заходу; не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), у встановлених випадках; бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб; вимагати нерозголошення інформації, що становить комерційну таємницю або є конфіденційною інформацією суб`єкта господарювання; одержувати та ознайомлюватися з актами державного нагляду (контролю); надавати органу державного нагляду (контролю) в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта; оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні дії органів державного нагляду (контролю) та їх посадових осіб; отримувати консультативну допомогу від органу державного нагляду (контролю) з метою запобігання порушенням під час здійснення заходів державного нагляду (контролю); вести журнал реєстрації заходів державного нагляду (контролю) та вимагати від посадових осіб органів державного нагляду (контролю) внесення до нього записів про здійснення таких заходів до початку їх проведення; вимагати припинення здійснення заходу державного нагляду (контролю) у разі: перевищення посадовою особою органу державного нагляду (контролю) визначеного цим Законом максимального строку здійснення такого заходу; використання посадовими особами органу державного нагляду (контролю) неуніфікованих форм актів; з`ясування посадовими особами під час здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) питань, інших ніж ті, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення такого заходу. Для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки (частина перша статті 7 Закону № 877-V).

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою (частина 2 статі 7 Закону № 877-V

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VІ (далі Закон № 3038-VІ).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 3038-VІ:

- будівництво - нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт об`єкта будівництва (пункт 1);

- замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву (пункт 4).

Визначення, особливості та порядок здійснення державного архітектурно - будівельного контролю встановлено статтею 41 Закону № 3038-VІ.

Відповідно до частини першої етапі 41 вищезгаданого Закону (№3038- VI) державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно - будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Згідно із частиною третьою статті 41 Закону № 3038-VІ посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають права, перелік яких наведено в цій статті:

Суб`єкт господарювання має право звернутися до суду щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю (частина дев`ята статті 41 Закону № 3038-VІ).

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначена постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553

Згідно із пунктом 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки (абзац одинадцятий пункту 7 Порядку № 553).

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Посадовим особам органу державного архітектурно-будівельного контролю забороняється вимагати інформацію та документи, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно із пунктом 21 Порядку № 553 якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування (а не іншої особи), щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У випадку відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю визначені у пункті 11 вказаного Порядку та кореспондуються з положеннями статті 41 Закону 3038-VІ.

Проаналізувавши положення статті 41 Закону № 3038-VІ та Порядку № 553 очевидним та однозначним є висновок, що для усунення можливості зловживання правом на перевірки, сукупність заходів, які здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил можуть здійснюватись лише під час виконання відповідними суб`єктами підготовчих та будівельних робіт. Тобто за загальним правилом такі перевірки можливі щодо тих об`єктів, які знаходяться в процесі будівництва та які здійснюються відповідними суб`єктами містобудування.

Позапланова перевірка може бути проведена виключно у разі наявності підстав, визначених у пункті 7 Порядку № 553, про що повинно бути зазначено у направленні для її проведення.

Як вбачається зі змісту вступної частини оскаржуваної постанови № 02-05/03/21 - 08 від 30.03.2021 року, остання винесена за наслідками розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме: Акту, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 16.03.2021 року № 02-05/03/21-08, припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 16.03.2021 року № 02-05/3/21-08, протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 16.03.2021 року.

Підставою проведення оспорюваної перевірки є встановлення того, що ТОВ «АТБ-Торгстрой» виконало будівельні роботи па вищезгаданому об`єкті та станом на час проведення перевірки об`єкт будівництва не прийнятий в експлуатацію у встановленому законом порядку. ТОВ «АТБ-Маркет» експлуатує та використовує приміщення у вказаній будівлі шляхом здійснення торгівлі в магазині ТОВ «АТБ- Маркет». Як зазначає відповідач, факт експлуатації та використання об`єкту не прийнятого в експлуатацію зафіксовано матеріалами фото фіксації та фіскальним чеком ТОВ «АТБ-Маркет» від 15.03.2021 року № 01576660151799. ТОВ «АТБ-Маркет» експлуатує та використовує будівлю за адресою; вул. Броварська. 1-а. вул. Київський Шлях, 1 в м. Бориспіль Київської області (об`єкт: «Реконструкція митно-ліцензійного складу під торгово-офісний центр з добудовою торгівельного залу вул. Броварська, 1-а, вул. Київський Шлях, 1 в м. Бориспіль Київської області»).

Судом встановлено, що позапланову перевірку було проведено за відсутності керівника або повноважного представника замовника будівництва - ТОВ «АТБ-Торгстрой» та підрядника - ТОВ «Оріон-Буд-Днепр», їх належного повідомлення про це, що підтверджується відсутністю відомостей про таких осіб, їх підписів у відповідних частинах (розділах, графах) складених відповідачем документів.

Враховуючи імперативну норму частини третьої статті 6 Закону № 877-V, яка є застосовною у спірних правовідносинах, суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Матеріали фіксації діяльності позивача не містять відомостей про вручення керівнику товариства направлення для проведення позапланового заходу (контролю), або зафіксовану відмову від отримання такого направлення.

Окрім цього, в Акті перевірки, в графі «Підрядник» вказано TOB «Оріон-Буд-Днепр», а в протоколі про правопорушенні у сфері містобудівної діяльності від 16.03.2021 року в п. 1. Зазначено, що будівництво об`єкту здійснює ТОВ «ОРІОН БУД-ЦЕНТР», що мають різні назви та структуру написання.

Також у всіх матеріалах позапланової перевірки йде посилання на матеріали фото фіксації без зазначення їх ідентифікаційних даних та технічних характеристик, що унеможливлює їх ідентифікацію і використання здобутих відомостей як належних, допустимих і достовірних доказів у розумінні статей 72-77. 79, 94. 99 Кодексу адміністративного судочинства України.

Згідно з усталеною правовою позицією, неодноразово висловленою як Верховним Судом України у постанові від 27.01.2015 у справі №21-425а 14, так і у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі № 821/1157/16, від 05.02.2019 у справі № 2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі №807/242/14, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. В свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Верховний Суд у постановах від 23.01.2018 у справі №804/12558/14 та від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а(2-а/208/219/16) вказав, що у випадку незаконності перевірки прийнятий за результатами її проведення акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Схожу правову позицію висловив Верховний Суд і в постанові від 26.02.2020 у справі №826/7847/17, де зазначив, що нормами Закону №3038-VI та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Прядок №553), з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої. За визначенням частини першої статті 41 Закону України від 17.02.2011 №3038- VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон №3038-Vl) державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Частиною другою цієї ж статті Закону №3038-VI встановлено, що порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до вищевказаної правової норми Урядом України затверджено Порядок № 553, який за змістом його абзацу першого пункту 1 визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

При цьому пунктом 9 вищеназваного Порядку передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва. Право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю також закріплено у абзаці четвертому пункту 13 Порядку №553.

Факт проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил без присутності уповноваженої суб`єктом містобудування особи свідчить про допущення порушення ДАБІ України порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (постанова Верховного Суду від 24.12.2019 у справі № 822/716/16.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припне, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки (постанова Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 208/6557/16-а.

На необхідності залучення саме суб`єкта містобудівної діяльності, який перевіряється до участі у проведенні перевірки наголошено у постанові Верховного Суду від 17.07.2019 у справі № 822/714/16, де судами попередніх інстанцій було встановлено, що перевірку проведено органом державного архітектурно - будівельного контролю у присутності керівника проекту, який, втім, не є уповноваженою особою позивача, не перебував у трудових відносинах із суб`єктами містобудування, не є посадовою особою ні замовника, ні генпідрядника, довіреності на його ім`я не видавалось й жодних документів на представництво інтересів суб`єкта містобудування не надано особам, які здійснювали перевірку. Як зазначено вище, суб`єкти містобудування - замовник будівництва (ТОВ «АТБ-Торгстрой» та підрядник (ТОВ «Оріон-Буд-Днепр») участі при проведенні позапланової перевірки не приймали. Наведене також підтверджується відсутністю відповідних відомостей про повноважних осіб, персональних даних про відповідальних осіб суб`єктів містобудування, а також документів, якими підтверджені їх повноваження у відповідних розділах Акту перевірки від 16.03.2021 № 02-05/03/21-08, складеного за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання законодавства у сфері містобудівної діяльності; Протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 16.03.2021; Припису № 02-05/3/21-08 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 16.03.2021; та оскаржуваної постанови № 02-05/03/21-08 від 30.03.2021.

Таким чином, посадовими особами відділу ДАБК проведено позаплановий контрольний захід державного нагляду за відсутності належного представника суб`єкта містобудування, що, в свою чергу, є порушенням порядку проведення позапланової перевірки, оскільки ТОВ «АТБ-Торгстрой» не є таким суб`єктом внаслідок чого було позбавлено гарантованої законодавством можливості бути повідомленим належними чином і в належний спосіб про проведення перевірки, бути присутнім під час її проведення; надати відповідачу відповідні пояснення, і документацію та тим самим спростувати виявлені порушення, якщо такі були встановлені.

За таких умов Акт від 16.03.2021, складений за відсутності суб`єкта містобудування чи його уповноваженого представника з повідомленням їх належним чином у встановленому порядку про проведення позапланової перевірки, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафів на ТОВ «АТБ-Маркет», що є порушенням прав суб`єкта містобудування бути присутнім під час проведення перевірки, не може підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафів на ТОВ «АТБ-Маркет», що є порушення прав суб`єкта містобудування бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення.

Порушення процедури проведення перевірки є достатньої підставою для скасування її результатів.

Такий правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 27.02.2019 у справі №210/3059/17 від 17.07.2019 у справі №822/714/16, від 08.08.2019 у справі №822/712/16, від 08.1 1.2019 у справі №400/2866/18, від 14.11.2019 у справі №822/680/16.

Перевірка на об`єкті містобудування повинна здійснюватися у присутності представника суб`єкта містобудування, стосовно якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, оскільки перевірці підлягають дотримання законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів саме тією особою, яка здійснює або замовляє будівельні роботи.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 03.04.2018 у справі № 820/2169/17, від 18.04.2018 у справі № 804/1845/16

З урахуванням наведеного вище на незаконність дій відповідача щодо проведення перевірки та прийнятого за її наслідками постанови вказує інформація, що наведена в Акті № 02-05/03/21-08 від 16.03.2021, зокрема у розділі «1. Загальна інформація про проведення заходу державного нагляду (контролю), що розпорядчий документ (без зазначення посадової особи, яка його видала), на виконання якого проводиться захід державного нагляду (контролю) видано 15.03.2021 № 02-05/03/21-08, а Посвідчення (направлення) взагалі без зазначення дати і за тим же номером) № 02- 05/03/21-08.

У контексті вищеназваного необхідно врахувати й приписи абзацу одинадцятого пункту 7 Порядку № 553, де вказано, що під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду 09.12.2019 у справі № 822/836/16. від 15.01.2020 у справі №818/1617/16. від 30.01.2020 справа № 308/12552/16-а.

Поряд із цим, матеріалами позапланової перевірки не підтверджено, а у ході перевірки не встановлено якій особі належать об`єкт (будівля), що перевірялася працівниками відповідача, яким суб`єктом замовлено та / або здійснено чи здійснюється будівництво.

Щодо вимог припису в частині зупинення експлуатації будівлі, суд зазначає, що згідно із п. 9 ч. 4 ст. 41 Закону № 3038 – VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію.

Зі змісту наведеної правової норми вбачається, що право забороняється експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятних в експлуатацію у встановленому порядку, реалізується посадовими особами ДАБК України шляхом видання мотивованого письмового рішення.

Припис не може обожнюватись із вмотивованим письмовим рішенням посадової особи ДАБІ України, такого різновиду припису органів ДАБК як зупинення експлуатації закінченого будівництвом об`єкта закон не містить.

Тому, зважаючи на відсутність у матеріалах, складених відповідачем за результатами позапланової перевірки, проведеної з 15 по 16 березня 2021 року, вмотивованого письмового рішення щодо заборони експлуатації об`єкта містобудування по вул. Броварська, 1-а, вул. Київський Шлях, 1 в м. Бориспіль Київської області, можна дійти висновку про протиправність припису у частині, якою позивача зобов`язано зупинити експлуатацію об`єкту.

Аналогічні висновки зроблені Верховним Судом України у постанові від 29.09.2016 у справі № 815/1512/14. Верховним Судом у постанові від 11.09.2018 у справі № 826/9374/16, від 26.05.2020 у справі № 826/703/16.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 ст. 6 КАС України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з ч. 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1ст. 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Згідно з ч. 2 ст.73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 ст. 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем по справі, як суб`єктом владних повноважень дії якого оскаржується, не виконано покладеного на нього обов`язку доказування правомірності своїх дій. З огляду на викладене, суд прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовної заяви повністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, сплачений позивачем судовий збір за подання позовної заяви до суду в сумі 14418,95 грн., відповідно до платіжного доручення № 0.0.2085307148.1 від 13.04.2021, підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. ст. 2, 9, 72-77, 139, 242-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-Маркет» (49000, м. Дніпро, просп. О. Поля, 40, код ЄДРПОУ: 30487219) до Відділу державного архітектурно – будівельного контролю Бориспільської міської ради (08301, Київська область, м. Бориспіль, вул. Європейська, 6, код ЄДРПОУ: 40329193) про визнання протиправними дій, визнання протиправною та скасування постанови задовольнити повністю.

Визнати дії начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради Болдус Валентини Олександрівни та заступника начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради Ювченка Миколи Миколайовича, що полягають у проведенні в період з 15 по 16 березня 2021 року позапланової перевірки на об`єкті, розташованому за адресою: вул. Броварська, 1-а, вул. Київський Шлях, 1 в м. Бориспіль Київської області за наслідками чого складено Акт за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 16.03.2021 року № 02-05/03/21-08; Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 16.03.2021 року № 02-05/3/21-08; Протокол про право порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності від 16.03.2021 року та винесено оскаржувану постанову № 02-05/03/21-08 про накладення штрафу за вчинення правопорушення у сфері містобудування від 30.03.2021 року - протиправними.

Визнати протиправною та скасувати постанову № 02-05/03/21-08 про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30.03.2021 року, винесену начальником відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради Болдус Валентиною Олександрівною, якою на Товариство з обмеженою відповідальністю «АТБ-Маркет» накладено штраф у сумі 809930,00 (вісімсот дев`ять тисяч дев`ятсот тридцять) гривень за вчинення правопорушення, передбаченого абз. 3 п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Захарчук-Борисенко