Рішення № 97929772, 29.06.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2021 року м. Київ № 640/9819/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Скочок Т.О., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 доАдміністрації Державної прикордонної служби України провизнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування наказів в частині, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України, в якому просить:

- визнати протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо не призначення на посаду та звільнення з військової служби полковника ОСОБА_1 за пп. «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас;

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 02.04.2020 №315-ос «Про особовий склад» в частині, що стосується звільнення з військової служби у запас полковника ОСОБА_1 (А-038102);

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 10.04.2020 №341-ос «Про особовий склад» в частині, що стосується виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення полковника ОСОБА_1 (А-038102);

- поновити полковника ОСОБА_1 (А-038102) на військовій службі у Державній прикордонній службі України та на попередній посаді або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді в Адміністрації Державної прикордонної служби України;

- зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України в установленому законодавством порядку виплатити полковнику ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу та забезпечити усіма іншими видами матеріального забезпечення за весь час вимушеного прогулу, які він не недоотримав внаслідок незаконного звільнення до дня фактичного поновлення на службі включно.

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що виведення ОСОБА_1 у розпорядження голови Держприкордонслужби відбулось передчасно та з порушенням процедури. При цьому, позивачу було запропоновано низку посад, які були значно нижчими від попередньо займаної посади, хоча останньому було відомо про наявність станом на момент виникнення спірних правовідносин як мінімум про дві вакантні посади у тому самому управлінні, де проходив службу позивач. У той же час, як наголошено у позовній заяві, підрозділ, який ОСОБА_1 очолював, перетворено з відділу на сектор з таким самим обсягом завдань, проте відповідну посаду позивачу запропоновано не було.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва відкрито провадження у справі у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), встановлено сторонам строки для надання відзиву, відповіді на відзив та заперечення.

Від відповідача через канцелярію суду надійшов відзив, в якому останній заперечував проти задоволення позовних вимог, вказавши про правомірність оскаржуваних наказів, з урахуванням того, що директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 07.08.2019 №48-ДСК «Про оптимізацію Адміністрації Державної прикордонної служби України» посаду начальника відділу забезпечення пально-мастильними матеріалами управління матеріального забезпечення Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Держприкордонслужби, яку обіймав позивач, скорочено. Враховуючи викладене, наказом голови Державної прикордонної служби України «По особовому складу» від 09.09.2019 №915-ОС ОСОБА_1 було звільнено з посади та зараховано у розпорядження голови Державної прикордонної служби України зі збереженням розмірів раніше встановлених надбавок, доплат та преміювання. При цьому, представником відповідача, наголошено на тому, що питання зарахування позивача у розпорядження не є предметом позовної заяви та не оскаржується. У зв`язку з відсутністю у Держприкордонслужби рівних вакантних рівних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти та досвіду служби, а також відмову позивача від призначення на нижчі посади, використання полковника ОСОБА_1 на військовій службі було неможливе, про що управлінням кадрового менеджменту Адміністрації Держприкордонслужби підготовлено відповідний висновок від 31.03.2020.

Від представника позивача через канцелярію суду надійшла відповідь на відзив, в якій останнім додатково наголошено на обґрунтованості заявлених позовних вимог.

Розглянувши подані представниками сторін документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив та відповідь на відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи доказів, проходив службу в Адміністрації державної прикордонної служби України та займав посаду начальника відділу забезпечення пально-мастильними матеріалами управління матеріального забезпечення Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Держприкордонслужби.

У зв`язку із скороченням посади, відповідно до директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.08.2019 №48ДСК, 06.09.2019 ОСОБА_1 попереджено про можливе звільнення у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів.

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 09.09.2019 №915-ОС полковника ОСОБА_1 зараховано у розпорядження Голови Державної прикордонної служби України.

11.03.2020 позивачу доведено директиви Адміністрації державної прикордонної служби України від 07.08.2019 №48-дск про скорочення посади та пропозиції щодо подальшого проходження військової служби. Від призначення на запропоновані посади позивач відмовився, про що свідчить копія рапорту останнього від 01.04.2020.

Враховуючи відсутність в Держприкордонслужбі рівних вакантних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційному рівню, а також відмову військовослужбовця від призначення на нижчі посади, 31.03.2020 начальником управління кадрового менеджменту Адміністрації Державної прикордонної служби України складено висновок про неможливість використання на військовій службі у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів полковника ОСОБА_1 .

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 02.04.2020 №315-ОС «Про особовий склад» з полковником ОСОБА_1 припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за пп. «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас.

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 10.04.2020 №341-ОС «Про особовий склад» полковника ОСОБА_1 10.04.2020 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Вважаючи накази від 02.04.2020 №315-ОС та від 10.04.2020 №341-ОС протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Розглядаючи справу по суті, суд виходить з наступного.

Нормативно-правовим актом, який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, є Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» (тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

При цьому, підстави звільнення з військової служби визначено приписами ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», згідно з пп. «г» п. 2 ч. 5 якої, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

На виконання ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 затвердження Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (тут і надалі - Положення у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин), яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням в органах Держприкордонслужби кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до п. 26 Положення, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Днем припинення (розірвання) контракту, серед інших, є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту (п. 27 Положення).

У силу пп. 1 п. 127 Положення, зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається, зокрема, у разі розформування (реформування) органу Держприкордонслужби чи його підрозділу або скорочення штатних посад, якщо до закінчення встановленого строку проведення зазначених заходів не вирішено питання щодо дальшого проходження служби військовослужбовцями, які вивільняються, - до двох місяців.

Так, за твердженням представника позивача, виведення ОСОБА_1 у розпорядження голови Держприкордонслужби відбулось передчасно та з порушенням процедури.

Разом з тим, суд звертає увагу, що вказані дії відповідача, як і наказ Голови Державної прикордонної служби України від 09.09.2019 №915-ОС, яким полковника ОСОБА_1 зараховано у розпорядження Голови Державної прикордонної служби України, не є предметом оскарження у межах даної справи, а тому окремій оцінці судом не підлягає.

Пунктом 129 Положення визначено, що у разі проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби згідно з номенклатурою посад не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення зазначених заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби.

Відповідно до п. 130 Положення, у разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених пунктом 95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.

Згідно з п. 131 Положення, якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.

Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.

У силу п. 278 Положення, військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, у разі неможливості їх використання на військовій службі і які не набули права на пенсію за вислугою років, попереджаються не пізніше ніж за два місяці до звільнення у письмовій формі про можливе звільнення з військової служби начальником органу Держприкордонслужби або уповноваженою ним посадовою особою. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів начальник органу Держприкордонслужби (структурного підрозділу Адміністрації Держприкордонслужби або її розвідувального органу в разі, коли зміни стосуються безпосередньо цих органів) або уповноважена ним посадова особа пропонує військовослужбовцю іншу посаду в тому ж органі Держприкордонслужби, а за відсутності таких - в інших органах Держприкордонслужби.

Кадровий підрозділ органу Держприкордонслужби письмово повідомляє не пізніше ніж за два місяці до проведення зазначених заходів державну службу зайнятості про можливе звільнення військовослужбовців.

Відповідно до п.п. 292, 293 Положення, наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.

У силу п. 298 Положення, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.

З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що у випадку якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади. При цьому, лише у разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного Положенням.

Як було зазначено вище, позивача звільнено з посади начальника відділу забезпечення пально-мастильними матеріалами управління матеріального забезпечення Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Держприкордонслужби на підставі пп. «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Вказана посада, яку займав позивач у період проходження військової служби була передбачена штатним розписом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 12.11.2014 №132 ДСК. При цьому, як вбачається з наявної у матеріалах справи копії витягу зі штату Адміністрації Державної прикордонної служби України №ШК-32дск, граничне військове звання на посаді начальника відділу забезпечення пально-мастильними матеріалами управління матеріального забезпечення Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Держприкордонслужби - полковник, посадовий оклад 47.

Разом з тим, Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.08.2019 №48 ДСК «Про оптимізацію Адміністрації Державної прикордонної служби України» затверджено та введено в дію новий штат Адміністрації Державної прикордонної служби України №123 ДСК. Зі змісту штатного розпису Адміністрації Державної прикордонної служби України №123 ДСК вбачається, що у складі Управління тилового забезпечення створено Сектор забезпечення пально-мастильними матеріалами, в якому передбачено посаду начальника сектора з граничним військовим званням полковник та посадовим окладом 37.

11.03.2020 позивачу доведено директиви Адміністрації державної прикордонної служби України від 07.08.2019 №48-дск про скорочення посади та пропозиції щодо подальшого проходження військової служби.

Згідно з п. 94 Положення, посада вважається вищою, якщо штатом за цією посадою передбачено вище граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - більший посадовий оклад; нижчою, якщо штатом за цією посадою передбачено нижче граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - менший посадовий оклад; рівною, якщо штатом за цією посадою передбачено рівне граничне військове звання та рівні посадові оклади.

У разі коли штатом за посадою передбачено диференційований посадовий оклад, до уваги береться вищий посадовий оклад.

У постанові Верховного Суду від 30.03.2021 у справі №640/24771/19 зазначено про те, що обов`язок з призначення військовослужбовця на посаду покладається на начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, чи одного із його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У вказані постанові Верховним Судом також вказано, якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

Так, за новим штатним розписом передбачено, зокрема, створення Управління тилового забезпечення, у структурі якого діє Сектор забезпечення пально-мастильними матеріалами, в якому передбачено посаду начальника сектора з граничним військовим званням полковник та посадовим окладом 37. Позивач під час проходження військової служби за штатом, затвердженим директивою №132 ДСК, займав посаду начальника відділу забезпечення пально-мастильними матеріалами управління матеріального забезпечення Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Держприкордонслужби - полковник, посадовий оклад 47.

Натомість, згідно з наявною у матеріалах справи копією подання до звільнення з військової служби у запас від 01.04.2020, позивачу пропонувались нижчі посади: заступника начальника ліцею з матеріально-технічного забезпечення - начальника відділу матеріально-технічного забезпечення Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус» імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби України (полковник, 39 т.р.), начальника центру матеріального забезпечення Головного центру зв`язку, автоматизації та захисту інформації Державної прикордонної служби України (підполковник, 32 т.р.).

Водночас, запропоновані позивачу посади є значно нижчими, ніж та, яку він обіймав та яка була скорочена відповідно до директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.08.2019 №48 ДСК.

Також, позивачу запропоновано посади в інших органах Державної прикордонної служби, у той час як скорочена посада, яку обіймав позивач, передбачалась штатним розписом Адміністрації Державної прикордонної служби України, що не відповідає вимогам п.п. 131 та 278 Положення.

З огляду на викладене, у матеріалах справи не міститься доказів того, що відповідачем пропонувалась позивачу вакантні посади, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, саме в органі Держприкордонслужби, в якому працював позивач та був звільнений, у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів.

Враховуючи викладене суд вказує, що, звільняючи позивача з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, Адміністрацією Державної прикордонної служби України було порушене переважне право ОСОБА_1 на призначення на рівнозначну посаду, відповідно до нового штатного розпису №123, затвердженого Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.08.2019 №48 ДСК.

Як наслідок, накази голови Державної прикордонної служби України від 02.04.2020 №315-ОС «Про особовий склад» в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби ОСОБА_1 та від 10.04.2020 №341-ОС «Про особовий склад» в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ОСОБА_1 є протиправними та підлягають скасуванню, а ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді начальника відділу забезпечення пально-мастильними матеріалами управління матеріального забезпечення Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Держприкордонслужби, тобто посади, з якої останнього було звільнено, як належний спосіб захисту прав та інтересів позивача. Натомість, позовна вимога про визнання протиправними дій Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо не призначення на посаду та звільнення з військової служби полковника ОСОБА_1 за пп. «г» (у зв?язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас є такою, що не відповідає належному способу захисту прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а тому задоволенню не підлягає.

Згідно з п. 298 Положення, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.

Відповідно до п. 299 Положення, у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу ДПСУ, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Підпунктом «з» п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (надалі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Згідно з п. 2 Порядку №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п. 5 Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п. 8 Порядку №100).

Оскільки наказом Голови Державної прикордонної служби України від 10.04.2020 №341-ОС «Про особовий склад» полковника ОСОБА_1 10.04.2020 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення саме з 11.04.2020 обраховується період часу вимушеного прогулу, який завершується 29.06.2021 (дата ухвалення рішення) та становить 302 робочих дня.

З наявної у матеріалах справи копії довідки про види грошового забезпечення за останні 2 місяці служби перед звільненням, що нараховані та виплачені полковнику ОСОБА_1 за період з 01.02.2020 по 31.03.2020, вбачається, що середньоденне грошове забезпечення останнього становить 3 154,80 грн. (95 653,71 грн.+33692,91 грн.)/41 робочий день у січні-лютому 2020 року.

Відтак, стягненню з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 952 749,60 грн. (3 154,80 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 302 дня (робочих дня за час вимушеного прогулу) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

У силу ч.ч. 1 та 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги викладене, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Докази понесення позивачем судових витрат у матеріалах справи відсутні.

Разом з тим, слід зазначити про необґрунтованість заявленого представником позивача у прохальній частині позовної заяви клопотання про встановлення судового контролю за виконання рішенням, з огляду на наступне.

Так, у силу ч. 1 ст. 382 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Отже, застосування заходів судового контролю за виконанням рішення є правом суду, яке використовується ним на власний розсуд за наявності відповідних підстав для цього. Разом з тим, виходячи зі змісту обставин даної справи, суд дійшов до висновку про відсутність підстав стверджувати про те, що відповідач буде ухилятись від виконання судового рішення у даній справі, за умови набрання ним законної сили у встановленому порядку. Таким чином, суд відмовляє у задоволенні вказаного клопотання, як необґрунтованого.

Керуючись ст.ст. 77, 139, 245, 246, 250, 382 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ голови Державної прикордонної служби України від 02.04.2020 №315-ОС «Про особовий склад» в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ голови Державної прикордонної служби України від 10.04.2020 №341-ОС «Про особовий склад» в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу забезпечення пально-мастильними матеріалами управління матеріального забезпечення Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України (код ЄДРПОУ 00034039, адреса: 03121, м. Київ, вул. Володимирська, 26) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 952 749,60 грн. (дев`ятисот п`ятдесяти двох тисяч семисот сорока дев`яти грн. 60 копійок) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 64 673,31 грн. (шістдесяти чотирьох тисяч шестисот сімдесяти трьох грн. 31 копійки) підлягає негайному виконанню.

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.О. Скочок