Рішення № 97907892, 25.06.2021, Одеський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2021 року м. Одеса справа №420/7604/19

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Іванова Е.А.

за участі секретаря Ягенської К.О., представників : позивача Колесніченко Б.В., відповідача Павлюк В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Дізингоф» до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу та постанови,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Дізингоф» (далі – ТОВ «Дізингоф) до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу «Про проведення позапланового заходу державного контролю потужностей Товариства з обмеженою відповідальністю «Дізингоф»» від 29.08.2019 року №3934 та постанову про накладення штрафу за порушення Закону України «Про Державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» від 23.09.2019 року №341.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що 04.09.2019 року відповідач направив перевіряючих на адресу позивача з метою здійснення позапланового заходу (інспектування), потужностей ТОВ «Дізингоф» на предмет дотримання законодавства у сфері безпечності та якості харчових продуктів.

Разом з тим, перевіряючими під час проведення перевірки не надавались директору ТОВ «Дізингоф» направлення на перевірку від 29.08.2019 року №3438 та наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 29.08.2019 року №3934.

Також представник позивача вказав, що перевіряючими йому відмовлено у наданні згоди центрального органу виконавчої влади на проведення позапланової перевірки, що є обов`язковою підставою, яка передбачає проведення цієї перевірки, згідно абз.4 ч.1 ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

З огляду на вищенаведені обставини позивачем відмовлено відповідачу у допуску до позапланової перевірки.

Натомість відповідачем отримана 30.09.2019 року постанова про накладення штрафу за порушення Закону України «Про Державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» від 23.09.2019 року №341, яка винесена зокрема з підстав відмови в допуску посадових осіб (державних інспекторів) Одеського міського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області до здійснення державного контролю з підстав, не передбачених законом.

При цьому позивач зазначив, що відповідач не повідомляв його про розгляд справи про порушення позивачем Закону №2042 та Закону №877, чим порушено ч.10 ст.66 Закону №2042.

Крім того, позивач вказав про те, що під час перевірки 04.09.2019 року відповідачем не складались ані акт за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю стосовно додержання операторами ринку гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами, ані протокол про порушення ЗУ «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», також зазначені документи не надавались на підпис позивачу.

Також позивач вказав, що у відповідача був відсутній обов`язок розгляду звернення ОСОБА_1 , яке зазначено у наказі від 29.08.2019 року №3934, як підставу необхідності проведення позапланового інспектування ТОВ «Дізингоф».

Таким чином враховуючи всі вищенаведені обставини, позивач вважає наказ «Про проведення позапланового заходу державного контролю потужностей Товариства з обмеженою відповідальністю «Дізингоф»» від 29.08.2019 року №3934 та постанову про накладення штрафу за порушення Закону України «Про Державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» від 23.09.2019 року №341 протиправними та такими, що підлягають скасуванню з підстав чого і звернувся до суду з адміністративним позовом.

24.02.2020 року на адресу суду від Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області надійшов відзив на адміністративний позов, з якого вбачається, що відповідач позов не визнає та зазначає, що 04.09.2019 року під час проведення заходу державного контролю (інспектування) потужностей ТОВ «Дізингоф», перевіряючими пред`явлено службові посвідчення, а також надано наказ №3934 від 29.08.2019 року та направлення №4848 від 29.08.2019 року для ознайомлення, копію направлення було вручено представнику позивача, що підтверджується мтераілами відео-фіксації (запис №000000_000000_20190904144216_0008_N та 000000_000000_20190904154545_0012_N).

Також відповідачем повідомлено, що для підписання, надання пояснень та ознайомлення зі змістом протоколу від 05.09.2019 року та акту №3366 від 04.09.2019 року ОСОБА_2 запрошувались до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області представники ТОВ «Дізингоф» засобами телефонного зв`язку. Однак, у зв`язку з відмовою, зазначені документи було відправлено поштою на юридичну адресу ТОВ «Дізингоф» (експрес-накладна №59000445974728).

Таким чином враховуючи всі обставини представником відповідача зазначено, що Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області діяло в межах повноважень та відповідно до норм чинного законодавства, а тому позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню.

Ухвалою суду від 03.02.2020 року відкрито провадження у справі та вирішено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику (повідомлення) сторін.

Також вищевказаною ухвалою суду зобов`язано Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області у строк для надання відзиву надати до суду належним чином засвідчені копії документів, а саме:

- наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області «Про проведення позапланового заходу державного контролю потужностей Товариства з обмежною відповідальністю «Дізингоф»» від 29.08.2019 року №3934;

- акт Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю стосовно додержання операторами ринку гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами від 04.09.2019 року №3366;

- всі інші документи які були підставою для прийняття оскаржуваної постанови від 23.09.2019 року №341 та наказу від 29.08.2019 року №3934.

Ухвалою суду від 26.02.2020 року судом вирішено продовжити розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 06.04.2020 року провадження у справі зупинено.

Ухвалою суду від 09.06.2021 року без виходу до нарадчої кімнати провадження у справі поновлено.

Також в судовому засіданні ухвалою суду від 09.06.2021 року без виходу до нарадчої кімнати закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

Дослідивши адміністративний позов, відзив відповідача, інші письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному і об`єктивному дослідженні, проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд доходить висновку, що позов не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом під час розгляду справи встановлено наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Дізингоф» (код ЄДРПОУ 41191942) здійснює підприємницьку діяльність за основним видом економічної діяльності - 56.10 діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування.

В серпні 2019 року на адресу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області надійшов лист від 23.08.2019 року №37-БІ-51719/ЄЦЗГ від Одеської міської ради КУ «Міський інформаційно-аналітичний центр Одеської міської ради» згідно якого вказано про надходження згідно ч.3 ст.7 Закону України «Про звернення громадян» відповідного звернення від 22.08.2019 року №37-БІ-51719 (а.с.135).

В додатках до вищенаведеного листа надано звернення ОСОБА_3 за №37-Ю1-51719 (дата надходження 22.08.2019 року), Тема звернення: Порушення санепідеміологічних норм, відповідно до змісту вказаного звернення вбачається, що по АДРЕСА_1 у 2018 році відкрилось кафе – ресторан « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яке здійснює підприємницьку діяльність в сфері громадського харчування, за даною адресою здійснює свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_4 , який є керівником закладу та ТОВ «Дізингоф» (код ЄДРПОУ 41191942) та зазначено про те, що кухня закладу « ІНФОРМАЦІЯ_1 » знаходиться в маленькому підвальному приміщенні в якому здійснюють приготування страв та зберігаються продукти харчування. Також у зверненні зазначено, що підвальне приміщення в якому розташоване кафе – ресторан « ІНФОРМАЦІЯ_1 », взагалі не використовувалось в якості кафе або ресторану, тобто адміністрація закладу повинна була перед відкриття пройти реєстрацію в органах, які здійснюють свою господарську діяльність в сфері громадського, ресторанного харчування. Заявник з підстав викладеного прохав надати інформацію: чи надавав зазначений заклад дозвільні документи з ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області при відкритті та чи відповідає вказаний заклад правилам і нормам громадського харчування (а.с.136).

З огляду на зміст відзиву відповідачем зазначено, що на підставі вищевказаного звернення, проаналізовано Державний реєстр потужностей операторів ринку, який розміщений на офіційному веб-сайті Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів. За посиланням: http://www.consumer.gov.ua/ContentPages/Reestri/38/ за пошуком у вищевказаному реєстрі не було виявлено потужностей ТОВ «Дізингоф» за адресою 65014, Одеська область, м. Одеса, вул. Буніна, буд.12, тоді як законодавством України передбачено обов`язок операторів ринку реєструвати потужності у встановленому порядку (а.с.113)

29.08.2019 року Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області оскаржуваним наказом №3934 «Про проведення позапланового заходу державного контролю потужностей ТОВ «Дізингоф»» керуючись Законами України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», у зв`язку із надходження звернення громадянина (Б-1100 (вхідний номер проставлений на зверненні відповідачем) від 23.08.2019 року), щодо обігу харчових продуктів у невідповідних умовах – наказано зокрема: головним спеціалістам відділу безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Одеського міського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області Каташинському О.І., Дементьєвій Н.В., в період з 04.09.2019 року по 05.09.2019 року провести позаплановий захід державного контролю (нагляду) – інспектування потужностей ТОВ «Дізингоф» (код ЄДРПОУ 41191942), за адресою: вул. Буніна, 12, м. Одеса, Одеська область, 65014 та предметом перевірки зазначено: дотримання законодавства у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, у межах розгляду звернення громадянина, згідно із затвердженим наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України 06.02.2017 року №42 переліком питань (а.с.134).

На підставі вищенаведеного наказу відповідачем 29.08.2019 року видано направлення №3448 згідно якого направляються головні спеціалісти відділу безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Одеського міського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області Каташинському О.І., Дементьєвій Н.В. з метою здійснення позапланового заходу (інспектування), потужностей ТОВ «Дізингоф» на предмет перевірки про який зазначало в наведеному вище наказі від 29.08.2019 року №3934 (а.с.133).

Надалі відповідно до Наказу №3934 від 29.08.2019 року та Направлення №3448 від 29.08.2019 року здійснено позаплановий захід державного контролю (інспектування) потужностей ТОВ "ДІЗИНГОФ" за адресою: 65014, Одеська обл., м. Одеса, вул. Буніна, буд. 12.

За результатами заходу державного контролю (інспектування) потужностей ТОВ "ДІЗИНГОФ" було складено Акт №3366 від 04.09.2019 року про виявлені порушення, а саме: відмова в допуску посадових осіб (державних інспекторів) Одеського міського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області до здійснення державного контролю з підстав, не передбачених законом (а.с.124-132).

05.09.2019 року складено Протокол про порушення Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», законодавства про харчові продукти та корми від 05 вересня 2019 року. Згідно вказаного протоколу зазначено про порушення позивачем вимоги п.8 ч. 2 ст.20 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» від 23 грудня 1997 року №771/97ВР та вимоги п.1 ч.1 ст.16 Закону України №2042-VIII (а.с.121-122).

Зазначений вище протокол від 05.09.2019 року направлявся на адресу позивача, що підтверджується відповідними доказами направлення (а.с.123).

В наступному відповідачем направлено на адресу позивача повідомлення про час і місце розгляду справи за порушення Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», законодавства про харчові продукти та корми вих.№6880/02.2/25-19 від 10.09.2019 року, що також підтверджується відповідними доказами направлення (а.с.118-120).

23.09.2019 р. у результаті розгляду справи щодо виявленого порушення було складено протокол розгляду справи від 23 вересня 2019 року, в якому прийнято рішення про накладення штрафу на ТОВ «Дізингоф» за порушення Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», законодавства про харчові продукти та корми у розмірі десяти мінімальних заробітних плат – 41730,00 грн. (а.с.117).

На підставі розгляду протоколу від 05.09.2019 року винесено оскаржувану постанову №341 від 23.09.2019 року, якою до ТОВ «ДІЗИНГОФ» застосовано штрафні санкції відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 65 ЗУ «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» у розмірі 41730,00 грн. яку в свою чергу направлено на адресу позивача (а.с.114-115).

Не погоджуючись з вищевказаною штрафною санкцією на підставі протоколу від 05.09.2019 року, позивач 23.10.2019 року звернувся у порядку адміністративного оскарження протоколу про накладення штрафу зі скаргою до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів на постанову про накладення штрафу №341 від 23.09.2019 року (а.с.28-29).

Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів залишила скаргу ТОВ «Дізингоф» без задоволення про що повідомило листом від 14.11.2019 року №23.2-5/1/7565 (а.с.14-17).

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 № 877-V (далі - Закон № 877- V).

Згідно з ч.4 ст. 2 Закону № 877-V заходи контролю здійснюються органами державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Відповідно до ч.6 ст.2 Закону № 877- V Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини, його територіальні органи зобов`язані забезпечити дотримання з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин", виключно вимог частин першої, четвертої, шостої - сьомої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частин першої (крім вимоги щодо отримання погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення позапланового заходу) та третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої, восьмої - десятої статті 7, частин першої та другої статті 12, статей 13-18, 20, 21 цього Закону.

Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону № 877-V підставами для здійснення позапланових заходів, зокрема, є: звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється територіальним органом державного нагляду (контролю) за наявністю погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу. У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи територіального органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб територіального органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом.

Проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених частиною четвертою статті 2 цього Закону (ч. 2 ст. 6 Закону № 877- V).

Правові та організаційні засади державного контролю, що здійснюється з метою перевірки дотримання операторами ринку законодавства про харчові продукти, корми, здоров`я та благополуччя тварин, а також законодавства про побічні продукти тваринного походження під час ввезення (пересилання) таких побічних продуктів на митну територію України визначає Закон України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" від 18.05.2017 № 2042-VIII (далі - Закон № 2042-VIII).

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону № 2042-VIII дія цього Закону поширюється на суспільні відносини, пов`язані із здійсненням державного контролю за діяльністю операторів ринку, які здійснюють виробництво та/або обіг харчових продуктів, інших об`єктів санітарних заходів та/або кормів, у тому числі ввезення (пересилання) на митну територію України харчових продуктів та/або кормів, з метою перевірки цієї діяльності на відповідність законодавству про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин.

Статтею 4 Закону № 2042-VIII передбачено, що до органів виконавчої влади у сфері державного контролю належать: 1) Кабінет Міністрів України; 2) центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини; 3) компетентний орган.

Компетентний орган у сфері державного контролю: надає особам, визначеним цим Законом, повноваження щодо здійснення окремих заходів державного контролю, контролює правомірність та ефективність їхньої діяльності, позбавляє таких повноважень за наявності підстав, визначених законодавством, а також веде облік та оприлюднює відомості про уповноважених осіб на офіційному веб-сайті; вживає у межах своїх повноважень заходів для усунення порушень цього Закону, законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин, а також для притягнення винних осіб до відповідальності, встановленої законом; здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом. (п.п. 7, 12, 13, ч. 1 ст. 7 Закону № 2042-VIII).

Систему компетентного органу складають компетентний орган, його територіальні органи, а також державні установи, підприємства та організації, підпорядковані компетентному органу. Територіальні органи виконують повноваження компетентного органу в межах відповідних адміністративно-територіальних одиниць. Керівник компетентного органу покладає виконання повноважень головного державного інспектора та головного державного ветеринарного інспектора на керівника територіального органу або його заступників, за умови їх відповідності вимогам, встановленим цим Законом відповідно до державного інспектора та державного ветеринарного інспектора (ч.ч. 2, 3 ст. 7 Закону №2042-VIII).

Згідно з ч. 1 ст. 9 Закону № 2042-VIII компетентний орган має право надавати особам, визначеним частиною другою цієї статті, повноваження щодо здійснення окремих заходів державного контролю, за умови їх відповідності вимогам, встановленим законодавством. Рішення компетентного органу про надання статусу уповноваженої особи має містити деталізований опис заходу державного контролю, повноваження щодо здійснення якого надається відповідній особі, та умов, за яких він має здійснюватися.

Відповідно до ч.2 ст. 9 Закону № 2042-VIII для цілей цього Закону уповноваженими особами є:

1) офіційні ветеринарні лікарі - мають право здійснювати на визначених компетентним органом потужностях (господарствах) повноваження державного ветеринарного інспектора у межах передбачених цим Законом заходів державного контролю харчових продуктів тваринного походження та живих тварин;

2) уповноважені ветеринари - мають право здійснювати у визначених компетентним органом господарствах передбачені цим Законом заходи державного контролю живих тварин;

3) працівники бійні, уповноважені на виконання обов`язків помічника державного ветеринарного інспектора, - мають право виконувати обов`язки помічника державного ветеринарного інспектора у межах державного контролю свіжого м`яса птиці та зайцеподібних у разі виконання умов, визначених розділом VI цього Закону, та лише в частині технічної допомоги, необхідної для виконання завдань державного ветеринарного інспектора;

4) уповноважені лабораторії, у тому числі референс-лабораторії - мають право проводити лабораторні дослідження (випробування), а також здійснювати відбір зразків та виконувати інші функції у випадках, визначених цим Законом.

Підпунктами 1, 9 ч. 4 ст. 9 Закону № 2042-VIII передбачено, що компетентний орган не має права надавати особам, зазначеним у частині другій цієї статті, такі повноваження щодо здійснення заходів державного контролю: оформляти протоколи про порушення цього Закону, законодавства про харчові продукти та корми; інші повноваження щодо здійснення заходів державного контролю, які додатково визначені Кабінетом Міністрів України.

Згідно з ч.1 ст. 11 Закону № 2042-VIII під час здійснення заходів державного контролю державні інспектори та державні ветеринарні інспектори мають право:

1) безперешкодного доступу без попередження до потужностей під час їх роботи;

2) здійснювати інспектування потужностей, випробувальних лабораторій, що розміщуються на потужностях і пов`язані з виробництвом та/або обігом харчових продуктів та/або кормів;

3) здійснювати відбір зразків з метою перевірки відповідності законодавству про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин;

4) проводити аудит постійно діючих процедур, заснованих на принципах НАССР, за умови наявності відповідної підготовки;

5) перевіряти документи щодо дотримання операторами ринку законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин і отримувати їх копії;

6) здійснювати інтерпретацію результатів лабораторних досліджень (випробувань) зразків;

7) видавати приписи щодо усунення порушень цього Закону, законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин;

8) збирати докази, що підтверджують порушення операторами ринку цього Закону, законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин, у тому числі здійснювати відбір зразків;

9) здійснювати позапланові інспектування потужностей з метою перевірки виконання операторами ринку приписів, розпоряджень та рішень, прийнятих за результатами здійснення попередніх заходів державного контролю;

10) за зверненням оператора ринку видавати (заповнювати) міжнародні сертифікати, що підтверджують відповідність вантажів з харчовими продуктами або кормами, що експортуються з України, вимогам країни призначення або вимогам законодавства України. Міжнародний сертифікат, що підтверджує відповідність вантажу, що експортується з України, вимогам законодавства України, видається за відповідним зверненням оператора ринку, лише якщо компетентними органами України та країни призначення не погоджено форму міжнародного сертифіката і законодавство країни призначення не передбачає обов`язковості супроводження такого вантажу міжнародним сертифікатом встановленої форми.

Посадові особи компетентного органу та його територіальних підрозділів самостійно приймають рішення в межах своїх повноважень та зобов`язані відмовитися від виконання будь-яких наказів, розпоряджень або вказівок, які суперечать законодавству, а також вжити інших заходів, передбачених законом (ч. 4 ст. 12 Закону № 2042-VIII).

Відповідно до ст. 15 Закону № 2042-VIII оператор ринку під час здійснення заходів державного контролю має право:

1) вимагати від державних інспекторів, державних ветеринарних інспекторів, інших осіб, які здійснюють заходи державного контролю, дотримання цього Закону, законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин;

2) перевіряти наявність у державних інспекторів, державних ветеринарних інспекторів, інших осіб, які здійснюють заходи державного контролю, службового посвідчення (документа, що посвідчує особу);

3) одержувати копії направлення на проведення інспектування або аудиту;

4) не допускати державних інспекторів та державних ветеринарних інспекторів до здійснення інспектування та аудиту, якщо:

а) інспектування або аудит здійснюється з порушенням вимог щодо періодичності інспектування та аудиту, встановленої щорічним планом державного контролю, та за відсутності підстав для проведення позапланових заходів державного контролю;

б) державний інспектор або державний ветеринарний інспектор не надав копій документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону;

в) державний інспектор або державний ветеринарний інспектор не вніс запис про здійснення відповідного заходу державного контролю до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (у разі надання такого журналу оператором ринку);

5) бути присутнім під час здійснення заходів державного контролю, залучати до здійснення таких заходів юридичних і фізичних осіб, за умови що такі особи не перешкоджають здійсненню відповідних заходів;

6) вимагати нерозголошення інформації з обмеженим доступом, що належить оператору ринку;

7) одержувати та ознайомлюватися з актами державного контролю, актами відбору зразків, розпорядженнями, приписами, рішеннями;

8) надавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до актів державного контролю, актів відбору зразків протягом п`яти робочих днів з дня отримання таких актів оператором ринку;

9) під час відбору зразків одержувати додаткові зразки для проведення альтернативного лабораторного дослідження (випробування);

10) вести журнал реєстрації заходів державного нагляду (контролю) та вимагати від державних інспекторів та державних ветеринарних інспекторів внесення до нього записів про здійснення інспектування та аудиту до початку їх проведення;

11) оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні рішення, дії та бездіяльність посадових осіб компетентного органу та інших осіб, які здійснюють заходи державного контролю;

12) на відшкодування в порядку, встановленому Цивільним кодексом України, шкоди (збитків), заподіяної (завданих) неправомірними рішеннями, діями або бездіяльністю посадових осіб компетентного органу та інших осіб, які здійснюють заходи державного контролю.

Згідно з ст. 16 Закону № 2042-VIII оператор ринку зобов`язаний:

1) допускати державних інспекторів, державних ветеринарних інспекторів та інших визначених цим Законом осіб до здійснення заходів державного контролю, за умови дотримання ними порядку здійснення державного контролю, передбаченого цим Законом;

2) усувати виявлені невідповідності шляхом здійснення корекцій та коригувальних дій;

3) надавати документи, пояснення, іншу інформацію з питань, що виникають у зв`язку із здійсненням заходів державного контролю;

4) забезпечувати умови для відбору зразків;

5) одержувати примірник припису, розпорядження, рішення, акта або іншого документа, складеного за результатами заходу державного контролю.

Такі ж вимоги містять норми Закону України «Про основні принципи та вимоги щодо безпечності та якості харчових продуктів» від 23.12.1997 року №771/97-ВР де вказано, що оператори ринку зобов`язані забезпечувати безперешкодний доступ державних інспекторів, які здійснюють державний контроль, до потужностей під час роботи цих потужностей та дозволяти відбір зразків об`єктів санітарних заходів на зазначених потужностях, а також надавати на вимогу державного інспектора документи, необхідні для здійснення державного контролю (п.8 ч.2 ст.20 вказаного Закону).

Відповідно до ч.ч. 1-5 ст. 18 Закону № 2042-VIII державний контроль здійснюється компетентним органом, крім випадків, встановлених цим Законом.

Державний контроль має бути ризик-орієнтованим та здійснюватися з періодичністю, що є достатньою для досягнення цілей цього Закону.

Заходи державного контролю можуть здійснюватися позапланово у разі виявлення невідповідності або появи обґрунтованої підозри щодо невідповідності, а також в інших встановлених законом випадках.

Державний контроль здійснюється на будь-якій стадії виробництва та обігу харчових продуктів та кормів. Періодичність здійснення планових заходів державного контролю кожної потужності визначається на підставі ризик-орієнтованого підходу та має враховувати:

1) визначені ризики, пов`язані з тваринами, харчовими продуктами, кормами, операторами ринку, використанням харчових продуктів або кормів, процесів, матеріалів, речовин, здійсненням діяльності або операцій, які можуть справити негативний вплив на безпечність харчових продуктів та/або кормів, здоров`я та благополуччя тварин;

2) результати здійснення попередніх заходів державного контролю;

3) ефективність процедур, які застосовуються оператором ринку з метою дотримання законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин;

4) інформацію, яка може свідчити про невідповідність.

Згідно з ч.7 ст. 18 Закону № 2042-VIII державний контроль у формах інспектування та аудиту здійснюється із застосуванням актів державного контролю.

Відповідно до абз.2 ч. 4 ст. 19 Закону № 2042-VIII інспектування може включати в себе перевірку потужностей, прилеглої території, приміщень, обладнання та інвентарю, транспортних засобів, а також харчових продуктів та кормів; сировини, інгредієнтів, допоміжних матеріалів для переробки, які використовуються для приготування та виробництва харчових продуктів та кормів, напівфабрикатів; предметів та матеріалів, що контактують з харчовими продуктами; засобів та процесів прибирання і догляду, а також пестицидів; маркування, зовнішнього вигляду та реклами.

Пунктом 17 ч. 1 ст. 65 Закону № 2042-VIII передбачено, що оператори ринку несуть відповідальність за правопорушення - відмову в допуску посадової особи компетентного органу або його територіального органу до здійснення державного контролю з підстав, не передбачених законом, або інше перешкоджання її законній діяльності, що тягне за собою накладення штрафу на юридичних осіб у розмірі десяти мінімальних заробітних плат, на фізичних осіб - підприємців - у розмірі семи мінімальних заробітних плат.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 66 Закону № 2042-VIII, провадження у справах про порушення юридичними особами та фізичними особами - підприємцями цього Закону, законодавства про харчові продукти та корми здійснюється відповідно до положень цієї статті. Штраф за порушення цього Закону, законодавства про харчові продукти та корми може бути накладено протягом шести місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніше одного року з дня його вчинення.

Протокол про порушення цього Закону, законодавства про харчові продукти та корми) за результатами здійснення заходів державного контролю мають право складати державні інспектори та державні ветеринарні інспектори (ч. 3 ст. 66 Закону № 2042-VIII).

Таким чином, суд зазначає, що перелік підстав для проведення позапланового заходу контролю визначений ст. 6 Закону № 877-V. При цьому, проведення позапланових заходів з інших підстав, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених ч. 4 ст. 2 цього Закону.

У свою чергу, ч. 4 ст. 18 Закону № 2042-VIII передбачено, що заходи державного контролю можуть здійснюватися позапланово у разі виявлення невідповідності або появи обґрунтованої підозри щодо невідповідності, а також в інших встановлених законом випадках.

Суд зазначає, що правові та організаційні засади державного контролю, що здійснюється з метою перевірки дотримання операторами ринку законодавства про харчові продукти визначає Закон України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" № 2042-VIII, який містить спеціальні норми по відношенню до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" № 877-V, який встановлює загальні норми щодо порядку здійснення державного нагляду.

Відтак, відповідач у своїй діяльності керується як нормами Закону № 2042-VIII, так і нормами Закону № 877-V в частині, не врегульованій спеціальним Законом.

Відповідно до ст.2 Закону України №877-V від 5 квітня 2007 року, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини, його територіальні органи зобов`язані забезпечити дотримання з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин", виключно вимог частин першої, четвертої, шостої - сьомої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частин першої (крім вимоги щодо отримання погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного контролю, або відповідного державного колегіального органу на проведення позапланового заходу) та третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої, восьмої - десятої статті 7, частин першої та другої статті 12, статей 13-18, 20, 21 цього Закону.

Тобто згідно вищевказаної норми Закону відповідач не повинен отримувати погодження центрального органу виконавчої влади для проведення позапланової перевірки.

Також, спеціальний Закон № 2042-VIII містить додаткову підставу (крім визначених ст. 6 Закону № 877-V) для проведення позапланового заходу контролю, передбачену ч. 4 ст. 18, а саме: у разі виявлення невідповідності або появи обґрунтованої підозри щодо невідповідності, а також в інших встановлених законом випадках.

Згідно абзацу 3 ст. 7 Закону України «Про звернення громадян» від 2 жовтня 1996 року №393/96-ВР, якщо питання, порушені в одержаному органом державної влади) місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, об`єднаннями громадян або посадовими особами зверненні, не входять до їх повноважень, воно в термін не більше п`яти днів пересилається ними за належністю відповідному органу чи посадовій особі, про що повідомляється громадянину, який подав звернення. У разі якщо звернення не містить даних, необхідних для прийняття обґрунтованого рішення органом чи посадовою особою, воно в той же термін повертається громадянину з відповідними роз`ясненнями.

Так, як встановлено судом в серпні 2019 року на адресу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області надійшов лист від 23.08.2019 року №37-БІ-51719/ЄЦЗГ від Одеської міської ради КУ «Міський інформаційно-аналітичний центр Одеської міської ради» згідно якого вказано про надходження згідно ч.3 ст.7 Закону України «Про звернення громадян» відповідного звернення від 22.08.2019 року №37-БІ-51719. В додатках до зазначеного листа надано звернення ОСОБА_3 за №37-Ю1-51719 в якому останній фактично вказує про можливі порушення встановлених законодавством гігієнічних вимог до виробництва та/або обігу харчових продуктів, а також просить перевірити даний заклад на відповідність вимогам законодавства ц сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів.

На підставі вищевказаного звернення відповідачем, проаналізовано Державний реєстр потужностей операторів ринку, який розміщений на офіційному веб-сайті Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів. За посиланням: http://www.consumer.gov.ua/ContentPages/Reestri/38/ за пошуком у вищевказаному реєстрі не було виявлено потужностей ТОВ «Дізингоф» за адресою 65014, Одеська область, м. Одеса, вул. Буніна, буд.12, тоді як законодавством України передбачено обов`язок операторів ринку реєструвати потужності у встановленому порядку.

Таким чином з огляду на вищезазначене, підстави для перевірки, зазначені відповідачем у наказі "Про проведення позапланового заходу державного контролю потужностей ТОВ «Дізингоф»" від 29.08.2019 №3934 – а саме звернення до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області та фактично виявлення обґрунтованої підозри щодо невідповідності є правомірними.

Звернення гр. ОСОБА_3 від 22.08.2019 слугувало підставою для початку проведення заходу державного контролю, а саме: для збору інформації та подальшого призначення позапланового інспектування.

З огляду на вищезазначене, суд зазначає, що відповідач правомірно виніс наказ від 29.08.2019 №3934 «Про проведення позапланового заходу державного контролю потужностей ТОВ «Дізингоф»».

Натомість позивач, як оператор ринку харчових продуктів, не виконав покладені на нього п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону №2042-VIII та п.8 ч.2 ст.20 Закону №771/97-ВР обов`язки та не допустив державного ветеринарного інспектора до здійснення заходу контролю, при дотриманні відповідачем, як встановлено судом, порядку здійснення державного контролю, передбаченого цим Законом.

Щодо посилання позивача в позові на те, що під час проведення заходу державного контролю (інспектування) потужностей ТОВ "Дізингоф" перевіряючими не надано направлення та наказ, суд зазначає таке.

05.09.2019 року під час проведення заходу державного контролю (інспектування) потужностей ТОВ "Дізингоф" за адресою: 65014, Одеська обл., м. Одеса, вул. Буніна, буд. 12, перевіряючими було пред`явлено службові посвідчення, а також надано Наказ №3934 від 29.08.2019 р. для ознайомлення, а копію направлення №3448 від 29.08.2019р. вручено директору ТОВ "Дізингоф" Лозовській Н.В.

Вищезазначене підтверджується матеріалами відео-фіксації (запис №000000_000000_20190904144216_0008_N та 000000_000000_20190904154545_0012_N), які в свою чергу досліджувались судом та пояснення представника позивача в судовому засіданні який підтвердив, що копія направлення на проведення перевірки була надана перевіряючими.

Щодо посилання на те, що керівника ТОВ «Дізингоф» не було ознайомлено з його правами, то суд зазначає, що згідно до ст.10 Закону України №2042-VIII в переліку обов`язків Державного інспектора не передбачено вимоги щодо ознайомлення оператора ринку, щодо якого здійснюється інспектування, з його правами.

Також необхідно зазначити, що представники позивача під час здійснення заходу державного контролю (інспектування) не вимагали від державних інспекторів роз`яснити права та обов`язки оператора ринку, адже згідно відеозапису який досліджувався судом такі вимоги були відсутні.

Також суд критично ставиться до тверджень позивача на те, що відповідач не надав йому право на викладення пояснень щодо змісту протоколу, адже як встановлено судом зазначені документи, а саме протокол від 05.09.2019 року та акт №3366 від 04.09.2019 року направлялись позивачу поштою на його юридичну адресу, що підтверджується експрес-накладною №59000445974728, яка наявна в матеріалах справи.

Крім того, щодо посилань позивача на те, що його не було повідомлено про розгляд справи, суд зазначає таке.

Відповідно до вимог ч. 10 статті 66 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» час і місце розгляду справи повідомляються особі, щодо якої складено протокол, не пізніше ніж за п`ять робочих днів до дня їі розгляду. Повідомлення про час і місце розгляду справи вручається особі, щодо якої складено протокол, або її представникові під розписку або надсилається їй рекомендованим поштовим відправленням з повідомленням про вручення. Повідомлення про час і місце розгляду справи, надіслане рекомендованим поштовим відправленням за місцезнаходженням (місцем проживання) особи, щодо якої складено протокол, зазначеним у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, вважається врученим незалежно від факту його отримання такою особою.

В матеріалах справи наявні докази направлення на адресу ТОВ «Дізингоф» повідомлення про розгляд справи від 10.09.2019 року Вих-6880/02.2/25-19 листом з рекомендованим повідомленням про вручення (ідентифікаційний №6500139791660), а тому суд відхиляє вищевказані твердження позивача.

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, при вирішенні даного спору суд, в силу приписів частини п`ятої статті 242 КАС України, врахував висновки Верховного Суду викладені від 22.05.2020 у справі №825/2328/16 в якій зазначено, що межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття. З огляду на зазначене, суд зазначає, що не повідомлення про розгляд справи, не роз`яснення прав, не отримання протоколу або акту перевірки не спростовує виявлених порушень та не дає підстав для скасування рішень прийнятих за результатами перевірки та зазначає, що процедурні порушення та інші недоліки під час прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі не може бути підставою для визнання його протиправним та скасування такого рішення.

Крім того, допущені контролюючим органом процедурні порушення підлягають оцінці з огляду на те, наскільки вони вплинули на можливість суб`єкта господарювання захистити свої права під час проведення спірної перевірки, чи вплинули порушення процедури призначення та/або проведення перевірки на встановлення дійсних фактичних обставин, в даному випадку позивач не виконав свого обов`язку та не допустив державного ветеринарного інспектора до здійснення заходу контролю, а інші посилання позивача на недоліків процедури прийняття рішень суб`єктом владних повноважень, ніяким чином не впливають на сам факт наявності порушень.

Подібних висновку дійшов Верховний Суд у постанові по справі 2а/2570/6273/2011 від 23.01.2018 року.

Крім того суд враховує то й факт, що позивач мав право та можливість надати не подані під час перевірки документи та пояснення, за умови їх наявності, які підтвердили б правомірність вчинених ним дій.

З огляду на те, що фактично директор ТОВ «Дізингоф» не допустив до проведення перевірки перевіряючих, мотивуючи це тим, що відсутнє узгодження з центральним органом виконавчої влади на проведення перевірки, яке згідно чинного законодавства не вимагалося, то й наступні процедурні порушення в разі їх наявності не усувають встановленого порушення і не призводить при дотриманні усієї процедури до іншого результату ніж застосування штрафної санкції.

Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, надав суду достатньо доказів правомірності оскаржуваного рішення.

Підсумовуючи все вищевикладене суд дійшов висновку, що позивач при прийнятті оскаржуваних наказу «Про проведення позапланового заходу державного контролю потужностей Товариства з обмеженою відповідальністю «Дізингоф»» від 29.08.2019 року №3934 та постанови про накладення штрафу за порушення Закону України «Про Державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» від 23.09.2019 року №341 діяв відповідно до вимог чинного законодавства та в межах свої повноважень на забезпечення реалізації вимог Конституції України з метою недопущення та припинення порушень вимог чинного законодавства України.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідно до ст.9 КАС України розгляд та вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1 ст.72 та ч.1 ст.73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст.77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Під час перевірки правомірності оскаржуваних рішень суд керується критеріями закріпленими у ст.2 КАС України, які повною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

З огляду на вищенаведене, суд вважає що адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальність «Дізингоф» не підлягає задоволенню.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 6-11, 241-246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Дізингоф» до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу від 29.08.2019 року №3934 та постанови від 23.09.2019 року №341відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами встановленими ст..ст.293, 295 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення виготовлено 25.06.2021 року.

Суддя Іванов Е.А.

.