Рішення № 97907793, 24.06.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/7467/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд під головуванням судді Андрухіва В.В., за участю секретаря судового засідання Рижук В.І., позивача ОСОБА_1 , представника позивача – адвоката Веселова А.В., представника Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури – Пашаєва Г.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора (Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур), третя особа – Одеська обласна прокуратура, про визнання протиправним та скасування рішення, та за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур), третя особа – Одеська обласна прокуратура, про визнання протиправним та скасування рішення одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.07.2020 року щодо неуспішного проходження співбесіди та визнання таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Ухвалою судді від 11.08.2020 року прийнято до розгляду вказану позовну заяву та відкрито провадження у справі. Ухвалено розглядати справу в порядку загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 04 вересня 2020 року о 10:00 год.

Ухвалою від 17.08.2020 року відмовлено у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову.

Ухвалою від 16.09.2020 року продовжено Офісу Генерального прокурора строк для подання відзиву на позов до 21.09.2020 року.

23.09.2020 року позивачем подано заяву про зміну підстав позову, яка прийнята до розгляду ухвалою від 06.10.2020 року.

Ухвалою від 06.10.2020 року продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 днів, змінено найменування третьої особи з прокуратури Одеської області на Одеську обласну прокуратуру.

Ухвалою від 02.11.2020 року зупинено провадження по справі до завершення обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Ухвалою від 21.01.2021 року за клопотанням позивача провадження у справі поновлено. Продовжено розгляд справи зі стадії, на якій його було зупинено.

Також ухвалою судді Самойлюк Г.П. від 21.12.2020 року відкрито провадження у справі № 420/14386/20 за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, в якому позивач просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ виконуючого обов`язки керівника Одеської обласної прокуратури В. Веніславського від 29 жовтня 2020 р. за № 2400к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “ Про прокуратуру” з 13 листопада 2020 р.;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Одеської обласної прокуратури чи шляхом поновлення його на рівнозначній посаді з 13 листопада 2020 р.;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу по день поновлення на посаді з розрахунку його середньоденної заробітної плати в розмірі 1597,17 грн. без урахування обов`язкових відрахувань;

- допустити судове рішення до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць.

Ухвалою судді від 20.01.2021 року справу № 420/14386/20 передано судді Андрухіву В.В. для вирішення питання про об`єднання в одне провадження зі справою № 420/7467/20.

Ухвалою від 21.01.2021 року за клопотанням позивача об`єднано в одне провадження адміністративні справи №420/7467/20 та №420/14386/20 під загальним номером №420/7467/20.

Ухвалою від 21.01.2021 року закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду по суті на 27 січня 2021 року о 15 год. 00 хв.

За клопотанням представника позивача судове засідання 27.01.2021 року відкладено на 18.02.2021 року на 15:00 год.

У судовому засіданні 18.02.2021 року оголошено перерву до 24.02.2021 року до 09:30 год. для надання можливості новому представнику позивача ознайомитися з матеріалами справи.

Протокольною ухвалою від 24.02.2021 року відмовлено у задоволенні клопотання позивача про допит свідків.

У судовому засіданні 24.02.2021 року оголошено перерву до 09.03.2021 року до 14:00 год.

Ухвалою від 09.03.2021 року від Офісу Генерального прокурора витребувано додаткові докази.

У судовому засіданні 09.03.2021 року оголошено перерву до 18.03.2021 року до 16:00 год. у зв`язку з витребуванням у відповідача доказів.

Ухвалою від 18.03.2021 року провадження у справі зупинено у зв`язку з хворобою представника позивача – адвоката Веселова А.В. до його одужання.

Ухвалою від 16.04.2021 року провадження у справі поновлено. Продовжено розгляд справи зі стадії, на якій його було зупинено. Викликано учасників справи у судове засідання на 23 квітня 2021 року на 12:00 год.

Судове засідання 23.04.2021 року перенесено на 26.05.2021 року на 14:00 год. у зв`язку із знаходженням судді на лікарняному.

Ухвалою від 26.05.2021 року за клопотанням відповідача продовжено Офісу Генерального прокурора строк на подання доказів, витребуваних судом.

Ухвалою від 26.05.2021 року заяву позивача про збільшення позовних вимог від 22.04.2021 року повернуто заявнику без розгляду.

У судовому засіданні 26.05.2021 року оголошено перерву до 07.06.2021 року до 14:15 год.

У судовому засіданні 07.06.2021 року оголошено перерву до 09.06.2021 року до 11:30 год.

У судовому засіданні 09.06.2021 року оголошено перерву до 14.06.2021 року до 14:30 год.

У судове засідання, призначене на 14 червня 2021 року на 14 год. 30 хв., з`явилися позивач, представник позивача та представник відповідачів - Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури.

Під час судового розгляду справи позивач та його представник позовні вимоги підтримали у повному обсязі з підстав, викладених у позові та заяві про зміну підстав позову до Офісу Генерального прокурора від 23.09.2020 року (а.с. 95-111, т. 2), та у позові до Одеської обласної прокуратури від 16.12.2020 року (а.с. 1-6, т. 4).

Так, в обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 30 серпня 2005 року по 13 листопада 2020 р. він працював в органах прокуратури України на посадах помічника прокурора, прокурора, старшого прокурора різних відділів прокуратури Одеської області, заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Одеської області, що підтверджується копією трудової книжки.

Так, наказом прокурора Одеської обласної прокуратури від 18.12.2019 р. №2477к позивача було призначено на посаду заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Одеської області.

У зв`язку з припиненням функціонування прокуратури Одеської області і початком роботи Одеської обласної прокуратури згідно з наказом Генерального прокурора “Про день початку роботи обласних прокуратур” від 08.09.2020 р. №414 позивач звернувся із заявою від 14.09.2020 р. до керівника Одеської обласної прокуратури про його переведення з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Одеської області на посаду заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Одеської обласної прокуратури. Однак в задоволенні цієї заяви відповідачем було відмовлено.

Наказом виконуючого обов`язки керівника Одеської обласної прокуратури В. Веніславського від 16 вересня 2020 р. за № 2400к у зв`язку з припиненням функціонування прокуратури Одеської області і початком роботи Одеської обласної прокуратури згідно з наказом Генерального прокурора “Про день початку роботи обласних прокуратур” від 08.09.2020 р. №414, а також неуспішним проходженням атестації ОСОБА_1 з 11 вересня 2020 р. тимчасово визначено робоче місце у відділі нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Одеської області.

Наказом виконуючого обов`язки керівника Одеської обласної прокуратури В. Веніславського від 29 жовтня 2020 р. за № 2400к позивача звільнено з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “ Про прокуратуру” з 13 листопада 2020 р.

Підставою для видання цього наказу є рішення одинадцятої кадрової комісії №10 від 10.07.2020 р. та протокол засідання одинадцятої кадрової комісії №16 від 28.09.2020 р.

Відповідно рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.07.2020 р. “Про неуспішне проходження прокурором атестації” кадрова комісія, керуючись пунктами 13, 17 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення “Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність заступника начальника відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Кадрова комісія з посиланням на ст.11 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів дійшла висновку, що рівень етики та доброчесності заступника начальника відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_1 не відповідає рівню загальноприйнятих етичних норм поведінки працівника органів прокуратури.

Це рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.07.2020 р., на думку позивача, є протиправним, необґрунтованим, невмотивованим та таким, що винесено з перевищенням членами цієї комісії своїх повноважень.

Позивач зазначив, що кожне з наведених Комісією тверджень відносно позивача є повністю безпідставним, хибним та таким, що не відповідає дійсності.

Позивач звернув увагу суду, що за останні 15 років роботи в органах прокуратури він не має жодних зауважень по роботі, стягнень та фактів проведення відносно нього перевірок, пов`язаних з його некомпетентністю, поведінкою у побуті та при виконанні службових обов`язків, тощо. Рівень його компетентності підтверджується проходженням ним курсів підвищення кваліфікації у 2017 році, присвоєння йому класного чину – радник юстиції, наказом про призначення його на посаду заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Одеської області.

Крім того, рівень компетенції позивача підтверджено успішним проходженням етапів тестування, а саме: складання іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та успішного виконання практичного завдання.

Позивач зазначив, що під час проведення з ним усної співбесіди та наданням письмових відповідей на запит Комісії жодного разу не ставились питання щодо сумнівів у його професійній компетентності та професійній етиці, тобто ці питання не досліджувались у зв`язку з повною відсутністю підстав для таких запитань. Також у самому протоколі № 10 засідання атестаційної комісії відсутні будь-які посилання на обґрунтування цих тверджень та висновків Комісії, що ставить під сумнів компетентність осіб, які навели такі твердження, та їх неупередженість відносно позивача при проведенні з ним співбесіди та формуванні висновків комісії.

Стосовно доводу атестаційної комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, позивач зазначив, що він перебував на квартирному обліку у відділі обліку та розподілення житлової площі Приморської районної адміністрації у позачерговій черзі складом сім`ї 1 особа з 07.12.2006р. Згідно протоколу оперативної наради від 16.04.2010 р. при прокурорі Малиновського району м. Одеси нарада розподілила йому квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , будівельний номер квартири АДРЕСА_2 . В подальшому на підставі Розпорядження Приморської районної адміністрації виконкому Одеської міської ради №550 від 16.06.2010 р. позивачу було видано ордер на житлове приміщення на сім`ю з 3-х осіб на право зайняття житлового приміщення жилою площею 59,01 кв.м., що складається з 3-х кімнат по АДРЕСА_3 .

У зв`язку з проведенням ремонту в серпні 2015 р. у вказаній в квартирі на сімейній нараді було вирішено, що дружина позивача, яка є інвалідом 2 групи з дитинства, та їх донька ОСОБА_2 , яка була інвалідом з дитинства, на період ремонтних робіт переїдуть жити в квартиру брата позивача – ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_4 , так як ремонтні роботи в квартирі супроводжуються шумом, пилом, брудом та іншими негативними факторами, які дуже шкідливі для їх здоров`я, а позивач залишиться в цій квартирі керувати ремонтними роботами.

З 29.08.2015 р. дружина та донька позивача були зареєстровані в квартирі брата позивача, яку останній отримав за ордером як суддя Малиновського районного суду м.Одеси.

Позивач вказав, що твердження атестаційної комісії про те, що він особисто прописав свою малолітню доньку ОСОБА_4 з метою приватизації ще одного житла фактично не відповідає дійсності, тому що, по-перше, пропискою осіб займається паспортист відповідного ОСОБА_5 , по-друге, ініціатива з пропискою доньки та дружини походила від його дружини.

Таким чином, на думку позивача, твердження кадрової комісії про те, що ОСОБА_1 прописав свою доньку ОСОБА_4 за адресою мешкання його брата з метою приватизації його донькою ще одного службового житла, в якому проживав його брат, не відповідає дійсності.

Також позивач зазначив, що в оскаржуваному рішенні кадрової комісії є твердження про те, що брат позивача – ОСОБА_3 отримав службову квартиру за адресою: АДРЕСА_4 , як суддя Приморського районного суду м. Одеси на підставі ордеру № 8465 від 29.01.2009 р., що не відповідає дійсності. По-перше, брат позивача - ОСОБА_3 отримав вказану квартиру не як суддя Приморського районного суду м. Одеси, а як суддя Малиновського районного суду м. Одеси. По-друге, ОСОБА_3 отримав цю квартиру не як службову, а як житлове приміщення в користування на постійній основі на підставі ордеру № 8465 від 26.01.2009 р. По-третє, ОСОБА_3 отримав цю квартиру не на підставі ордеру від 29.01.2009 р., а на підставі ордеру від 26.01.2009 р., в якому не має будь-яких відомостей, що ця квартира є службовою.

Позивач зазначив, що в рішенні кадрової комісії не зазначено жодної норми закону, яка була б порушена позивачем при здійсненні ним та його донькою приватизації житла, що свідчить про суб`єктивний підхід членів комісії до оцінки даного питання та про невизначеність цього рішення.

Також позивач зазначив, що в декларації за 2015 рік у розділі 3 “Об`єкти нерухомості” він вказав, що його дружина ( ОСОБА_6 ) та донька ( ОСОБА_7 ) користувались квартирою за адресою: АДРЕСА_4 , а власником цієї квартири він зазначив Приморську районну адміністрацію Одеської міської ради, що підтверджується декларацією за 2015 рік.

У наступній декларації за 2016 рік у розділі 3 “Об`єкти нерухомості” позивач зазначив, що його дружина ОСОБА_6 користується вищевказаною квартирою, яка належить на праві власності дочці ОСОБА_7 , та відповідні дані він окремо зазначив щодо права власності ОСОБА_7 , що підтверджується декларацією за 2016 рік.

Також позивачем постійно виконувались вимоги щодо подання декларацій доброчесності, відповідно до яких його визнано доброчесним, у тому числі у 2017 році.

Стосовно питання придбання членами сім`ї позивача криптовалюти, позивач вказав, що твердження щодо придбання його родиною у 2019 році криптовалют - АДРЕСА_5 , є такими, що не відповідають дійсності та даним, які знаходились у розпорядженні Комісії, оскільки у декларації позивача за 2019 рік, доступ до якої є відкритим, та на яку безпосередньо неодноразово посилалася Комісія, містяться дані щодо придбання його дружиною вищенаведених криптовалют до 2019 року, а саме: 1,2 BitCoin придбано 12.02.2017 за 31377 грн.; 1000 Ripple придбано 14.08.2018 за 7420 грн.; 5 Zcash придбано 19.12.2018 за 7665 грн.

Також відповідно до тієї ж декларації за 2019 рік дружиною позивача у 2019 році придбано наступні криптовалюти: 3 ЕТН придбано 28.01.2019 за 2875 грн.; 105 EOS придбано 27.09.2019 за 7245 грн.; 2,5 ВСН придбано 18.12.2019 за 10232 грн.

Разом з тим, позивачем у 2019 році придбано наступні криптовалюти: 1000 ХЕМ придбано 06.02.2019 за 940 грн.; 250000 AENEAS придбано 07.06.2019 за 4250 грн.; 5000 KARBO придбано 28.12.2019 за 6100 грн.

Як зазначив позивач, по роках, його родиною на придбання криптовалют у порівняні з загальним офіційно задекларованим прибутком його родини, витрачено наступні кошти: 2017 (загальний прибуток/витрати на криптовалюту, %) 1 321 548 грн./31377 грн., або 2,3 %; 2018 (загальний прибуток/витрати на криптовалюту, %) 633 850 грн./15 085грн., або 2,3 %; 2019 (загальний прибуток/витрати на криптовалюту,%) 613 079 грн./37392 грн., або 6,1 %.

Вищенаведені дані та розрахунки, повною мірою викривають невідповідність висновків Комісії, так як витрати родини ОСОБА_1 на придбання криптовалют є незначними та по суті є нічим іншим ніж хобі, обумовлене бажанням «йти у ногу з сучасністю», пізнанням нових технологій та є способом відволіктись від рутинних справ.

Е-декларування криптовалют, відповідно до роз`яснень, наданих у Розділі IX “Особливості відображення відомостей про нематеріальні активи” п. 83 “Що розуміється під нематеріальними активами, які відображаються у декларації”, п. 83 “Що розуміється під “криптовалютами” і як їх слід відображати у декларації”, НАЗК № 1 від 13.02.2020 року, стало обов`язковим, саме тому відповідні активи відображені позивачем у декларації за 2019 рік.

Представник Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури проти задоволення позовів заперечував та вважав позови необґрунтованими, просив у їх задоволенні відмовити.

28.09.2020 року представник відповідача - Офісу Генерального прокурора подав відзив на позовну заяву (а.с. 2-23, т. 2), в якому зазначив, що Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” від 19.09.2019 №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п.6 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру”.

За приписами п.7 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідач вказав, що ОСОБА_1 подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

ОСОБА_1 надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру” (відповідно до вимог п.п. 2 п.19 розділу II Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”). Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації позивачем.

Відтак, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та його було допущено до наступного етапу - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Одинадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації від 10.07.2020 №10.

Так, керуючись п. 13, 17 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” та п.6 розділу 1, п.16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, під час проведення співбесіди комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність заступника начальника відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності професійної етики та доброчесності.

Відповідач вказав, що на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у кадрової комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача критеріям доброчесності у частині набуття права власності на майно з наступних підстав.

Незважаючи на те, що ОСОБА_1 та його родині (дружині та неповнолітній доньці ОСОБА_8 ) у 2012 році було надано службове житло - квартира прощею 105 кв.м., розташоване в м. Одесі, яку він 22.12.2015 приватизував, з метою приватизації ще одного службового житла - квартири площею 73,7 кв.м. по АДРЕСА_6 , яке ще 29.01.2009 було надано у користування особисто його рідному брату ОСОБА_3 як працівнику Приморського районного суду м. Одеси (ордер №8465 від 29.01.2009), ОСОБА_1 прописав свою малолітню доньку ОСОБА_4 .

Відповідно до відомостей, внесених до електронної декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави та місцевого самоврядування за 2016 рік, установлено, що ОСОБА_1 на свою малолітню доньку ОСОБА_4 оформив право власності на квартиру площею 73,7 кв.м., тобто приватизував ще одне житло на користь своєї родини.

З наданих позивачем пояснень вбачається, що підставою приватизації цього нерухомого майна слугує те, що його донька та дружина тривалий час були прописані у цій квартирі та користувалися нею.

Натомість за результатами вивчення паперових декларацій про майно, доходи, витрати та зобов`язання фінансового характеру за 2013, 2014, 2015 роки прокурор у розділі III “Відомості про нерухоме майно” не зазначав інформації про користування членами його сім`ї - донькою та дружиною цією квартирою площею 73,7 кв.м., тобто ОСОБА_1 вносив неправдиві відомості.

Як зазначив відповідач, такі дії дискредитують ОСОБА_1 як працівника установи та можуть зашкодити авторитету органів прокуратури.

Крім цього, у комісії виникли сумніви з приводу задекларованого у 2017 році майна та доходів позивача.

Так, дружина прокурора - ОСОБА_6 придбала 12.12.2017 новий транспортний засіб - Кіа Sportage, 2017 року випуску, вартістю 649000 гривень.

Цього ж року дружина прокурора отримала від своєї бабусі ОСОБА_9 , яка є пенсіонеркою, грошовий подарунок розміром 650000 гривень. Відповідно до наданих пояснень позивача, ці кошти витрачені на придбання побутових приладів, меблів, здійснення косметичного ремонту житла та на оздоровлення його дружини після пологів.

Попри те, що родина ОСОБА_1 придбала новий транспортний засіб Кіа Sportage, 2017 року випуску, а також мала витрати та облаштування житла та оздоровлення, їх грошові активи значно збільшились. Зокрема, у 2017 році прокурор декларує наявність грошових коштів у розмірі 200000 грн., а його дружина - 170000 грн., 8 000 USD.

Також, наявні обґрунтовані сумніви з приводу задекларованого у 2018-2019 роках доходу дружини позивача, яка отримала від своєї бабусі ОСОБА_9 , пенсіонерки, грошові подарунки розмірами 120000 грн. та 67000 грн. відповідно.

Наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критеріям доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час роботи в органах прокуратури ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам у 2019 році - прокурор та його дружина є власником таких криптовалют - АДРЕСА_7 та мають грошові заощадження сукупним розміром 11500 USD та 800000 грн. При цьому офіційно доходи прокурора та його дружини є меншими, ніж вартість цього набутого майна.

Пояснення прокурора з приводу доходів бабусі його дружини ОСОБА_9 , її матеріальних статків для здійснення таких грошових подарунків були необгрунтовані та непереконливі, підтверджуючих документів не надано, у зв`язку із чим у кадрової комісії виникли сумніви щодо законності походження коштів та чи дійсно мали місце ці подарунки від ОСОБА_9 .

Таким чином, кадрова комісія дійшла висновку що рівень етики та доброчесності заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Одеської області ОСОБА_1 не відповідає рівню загальноприйнятих етичних норм поведінки працівника органів прокуратури.

У зв`язку з цим позивач неуспішно пройшов атестацію.

Відповідач вказав, що твердження ОСОБА_1 про порушення його конституційних прав під час проведення одинадцятою кадровою комісією співбесіди є необґрунтованими.

Прокурор в позовній заяві зазначає, що він звертався до членів одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо поганого самопочуття та у зв`язку з перебуванням у стресових умовах, а також підвищенням артеріального тиску, останній упродовж дня співбесіди (10.07.2020) прийняв таблетки від тиску та заспокійливе. Однак, за ініціативи членів вищевказаної комісії співбесіда не була зупинена.

ОСОБА_1 з огляду на умови очікування проведення співбесіди, тривалістю її проведення та з урахуванням отриманої інформації комісією відносно вживання ним ліків, розцінив поведінку членів атестаційної комісії як навмисні моральні тортури з загрозою його здоров`ю, тобто дії, що мали на меті принизити гідність останнього та зламати моральний дух.

Відповідач зазначив, що позивач жодних заяв стосовно стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у п.11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подавав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Відповідач вказав, що визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Відтак і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього.

Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

Одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.

У зв`язку з чим комісія вправі надавати оцінку дотримання прокурорами цих вимог. В іншому випадку нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому.

Співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації.

Таким чином, кадрові комісії наділені сукупністю дискреційних прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів.

Комісії приймають обґрунтовані рішення, викладаючи в них мотиви їх прийняття.

Відповідач зазначив, що зі змісту норм Порядків № 221 та № 233 вбачається, що комісією ухвалюється рішення про успішне або неуспішне проходження атестації після обговорення результатів співбесіди шляхом голосування.

При цьому, ухвалення рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації за наслідками співбесіди є дискреційними повноваженнями комісії.

Таким чином, голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням.

З наведеного вбачається, що кадрова комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення - про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації

Відповідач зазначив, що абзацом третім пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації, прийняте кадровими комісіями за результатами співбесіди, повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Це єдина вимога до обґрунтованості (своєрідний стандарт обґрунтованості) рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації як в цілому, так і на стадії співбесіди, зокрема. Цієї вимоги кадрові комісії мають дотримуватися при прийнятті своїх рішень про неуспішне проходження атестації. Цього стандарту було повністю дотримано при прийнятті рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 за результатами співбесіди, оскільки в цьому рішенні кадрової комісії були перераховані всі обставини, що вплинули на його прийняття.

При винесенні рішень кадрові комісії досліджують матеріали атестації, проводять співбесіду з прокурором, перевіряють практичне завдання, яке прокурор виконав, проводять обговорення та голосування щодо успішного або неуспішного проходження прокурором атестації. Завдяки цій процедурі відбувається дослідження всіх обставин, які стосуються відповідності прокурора встановленим Законом № 113 критеріям, та врахування цієї інформації при прийнятті рішення.

При цьому, що кадрові комісії приймають рішення колегіально після закритого обговорення, процес якого згідно вимог законодавства не повинен фіксуватися ані в протоколі засідання, ані в рішенні кадрової комісії. Тому забезпечити повну і всебічну перевірку з боку суду факту врахування членами кадрових комісій абсолютно усіх обставин, які стосуються прийняття ними рішення, фактично неможливо, так само як неможливо забезпечити таку перевірку щодо будь-якого колегіального органу, члени якого проводять обговорення та приймають рішення таємно.

Відповідач вказав, що рішення одинадцятої кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 містить мотиви його прийняття, висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень.

Таким чином, відповідач вважав, що оскаржуване рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.

Доводи позивача про те, що кадрова комісія відступила від принципу обґрунтованості та безсторонності, на думку відповідача, не знаходять свого підтвердження, оскільки в одинадцятій кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур за наслідками вивчення матеріалів атестації ОСОБА_1 та обговорення їх з позивачем виникли обґрунтовані сумніви, які підтверджуються матеріалами атестації та наданими в ході співбесіди поясненнями позивача.

Оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

Кадрові комісії встановлюють відповідність прокурорів критеріям для того, щоб визначити хто з них гідний продовжувати роботу у реформованих органах прокуратури. Незважаючи на те, що наслідком рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є звільнення такого прокурора з посади, але разом з тим вказане рішення кадрової комісії не може бути підставою для притягнення прокурора до відповідальності, хоча навіть існуюча процедура розгляду дисциплінарних скарг передбачає невідповідність критеріям як підставу для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, зокрема, у формі звільнення (за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків, порушення встановленого законом порядку подання декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та І непідкупності органів прокуратури тощо).

Тому завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявність яких сама по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

16.01.2021 року представник Одеської обласної прокуратури подав відзив на позовну заяву (а.с. 24-28, т. 5), в якому зазначив, що наказом виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури від 29.10.2020 № 2400к позивача звільнено з займаної посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України “Про прокуратуру” з 13.11.2020.

Як підстава для видання наказу зазначено рішення одинадцятої кадрової комісії № 10 від 10.07.2020 про неуспішне проходження атестації та протокол засідання одинадцятої кадрової комісії № 16 від 28.09.2020.

Відповідач вказав, що згідно із підпунктом 2 пункту 19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури є підставою для його звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України “Про прокуратуру”.

При цьому, згідно цієї правової норми звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України “Про прокуратуру” - є безальтернативним наслідком неуспішного проходження ним атестації.

Законодавець не пов`язує звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України “Про прокуратуру” з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення.

Однак при цьому, виходячи з аналізу Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” (у частині змін редакції ч.4 ст.10, ч.1 ст.14 Закону України “Про прокуратуру” тощо) - реформування органів прокуратури України здійснюється шляхом її реорганізації і скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Зазначені обставини підтверджуються й пояснювальною запискою до проекту Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, відповідно до якої основними положеннями даного законопроекту є надання Генеральному прокурору права ліквідовувати та реорганізовувати окружні та обласні прокуратури, а також встановлення меншої граничної кількості прокурорів.

Проведення реорганізації та зменшення кількості прокурорів прокуратури Одеської області наразі також підтверджується і змінами, які на підставі наказів Генерального прокурора відбулися у період реалізації Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”.

Зокрема, станом на 01.04.2020 та на 01.05.2020 кількість штатних посад прокурорів в апараті прокуратури Одеської області складала 222 одиниці, в місцевих прокуратурах області - 399 (всього по органу прокуратури 621 одиниць).

На підставі наказу Генерального прокурора від 05.05.2020 № 28ш скорочено 23 одиниці прокурорів прокуратури Одеської області та станом на 01.06.2020 їхня кількість складала 199 одиниці, в місцевих, прокуратурах області - 399 (всього по органу прокуратури 598 одиниць).

Наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 № 46ш встановлена кількість штатних посад прокурорів в апараті Одеської обласної прокуратури встановлена в 182 одиниць, в місцевих прокуратурах області - 399 (всього по органу прокуратури 581 одиниць).

Тобто за період реалізації Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” за рахунок скорочення кількості прокурорів апарату регіональної (обласної) прокуратури відбулося скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на 40 одиниць.

Відповідач вказав, що посилання позивача на відсутність реорганізації або скорочення прокурорів Одеської області та відсутність підстав для звільнення за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України “Про прокуратуру” не відповідають дійсності.

На думку відповідача, не можна взяти до уваги й посилання позивача на відсутність факту скорочення штатної чисельності прокурорів у відділі нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Одеської обласної прокуратури, в якому начебто працював позивач до звільнення.

Наказом прокурора Одеської області від 18.12.2019 № 2477к ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Одеської області.

Саме з цієї посади (заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Одеської області) ОСОБА_1 й було звільнено оскаржуваним наказом від 29.10.2020 № 2400к.

Згідно з наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414 Одеська обласна прокуратура (як правонаступник прокуратури Одеської області) почала свою роботу 11.09.2020. Відповідно, одночасно з початком роботи обласної прокуратури прокуратура Одеської області та, відповідно, всі її структурні підрозділи припинили свою діяльність.

При цьому, наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 № 46ш затверджено структуру та штатну чисельність апаратів обласних прокуратур. Структурою та штатною чисельністю апарату Одеської обласної прокуратури передбачений відділ нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби, посаду в якому (зокрема, посаду заступника начальника цього відділу) ОСОБА_1 ніколи не обіймав.

Структурний підрозділ з найменуванням “відділ нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України” в Одеській обласній прокуратурі відсутній.

Відповідно, посилання позивача на той факт, що він обіймав посаду заступника начальника відділу в даному відділі, наразі не підтверджуються відповідними документами.

Водночас, ОСОБА_1 не призначався на жодну посаду в Одеській обласній прокуратурі.

За таких обставин, представник Одеської обласної прокуратури просив суд відповити позивачу у задоволенні його позовів.

Заслухавши вступне слово позивача, представника позивача, представника Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд встановив наступні обставини.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 30.08.2005 року працював на різних посадах в органах прокуратури Одеської області, а з 18.12.2019 до часу звільнення працював на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Одеської області, що підтверджується записами в трудовій книжці позивача серії НОМЕР_1 (а.с. 26-29, т. 1).

Позивачем було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що підтверджується відомостями про результати тестування, та допущений до третього етапу атестації – співбесіди (а.с.30-31, 43-45 том 2).

10 липня 2020 року Одинадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалене рішення №10 про неуспішне проходження позивачем атестації (а.с.56-58 т.2).

Як зазначено у вказаному рішенні, керуючись п. 13, 17 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” та п.6 розділу 1, п.16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, під час проведення співбесіди комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність заступника начальника відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності професійної етики та доброчесності.

Так, на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у кадрової комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критеріям доброчесності у частині набуття права власності на майно з наступних підстав.

Незважаючи на те, що ОСОБА_1 та його родині (дружині та неповнолітній доньці ОСОБА_8 ) у 2012 році було надано службове житло - квартиру прощею 105 кв.м., розташовану в м. Одесі, яку він 22.12.2015 приватизував, з метою приватизації ще одного службового житла - квартири площею 73,7 кв.м. по АДРЕСА_6 , яке ще 29.01.2009 було надано у користування особисто його рідному брату ОСОБА_3 як працівнику Приморського районного суду м. Одеси (ордер №8465 від 29.01.2009), ОСОБА_1 прописав свою малолітню доньку ОСОБА_4 .

Відповідно до відомостей, внесених до електронної декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави та місцевого самоврядування за 2016 рік, установлено, що ОСОБА_1 на свою неповнолітню доньку ОСОБА_4 оформив право власності на квартиру площею 73,7 кв.м., тобто приватизував ще одне житло на користь своєї родини.

Як пояснив ОСОБА_1 , підставою приватизації цього нерухомого майна слугувало те, що його донька та дружина тривалий час були прописані у цій квартирі та користувалися нею.

Натомість за результатами вивчення паперових декларацій про майно, доходи, витрати та зобов`язання фінансового характеру за 2013, 2014, 2015 роки прокурор у розділі III “Відомості про нерухоме майно” не вказував відомості про користування членами його сім`ї - донькою та дружиною цією квартирою площею 73,7 кв.м., тобто ОСОБА_1 вносив неправдиві відомості.

У рішенні вказано, що такі дії дискредитують ОСОБА_1 як працівника прокуратури та можуть зашкодити авторитету органів прокуратури.

Крім цього, у Комісії виникли сумніви з приводу задекларованого у 2017 році майна та доходів позивача.

Так, дружина прокурора - ОСОБА_6 придбала 12.12.2017 новий транспортний засіб - Кіа Sportage, 2017 року випуску, вартістю 649000 гривень.

Цього ж року дружина прокурора отримала від своєї бабусі ОСОБА_9 , яка є пенсіонеркою, грошовий подарунок розміром 650000 гривень. Відповідно до наданих пояснень прокурора, ці кошти було витрачено на придбання побутових приладів, меблів, здійснення косметичного ремонту житла та на оздоровлення його дружини після пологів.

Попри те, що родина ОСОБА_1 придбала новий транспортний засіб Кіа Sportage, 2017 року випуску, а також мала витрати та облаштування житла та оздоровлення, їх грошові активи значно збільшились. Зокрема, у 2017 році прокурор декларує наявність грошових коштів у розмірі 200000 грн., а його дружина - 170000 грн., 8 000 USD.

Також, у Комісії наявні сумніви з приводу задекларованого у 2018-2019 роках доходу дружини позивача, яка отримала від своєї бабусі ОСОБА_9 , пенсіонерки, грошові подарунки розмірами 120000 грн. та 67000 грн. відповідно.

Наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критеріям доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час роботи в органах прокуратури ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам у 2019 році - прокурор та його дружина є власником таких криптовалют - АДРЕСА_7 та мають грошові заощадження сукупним розміром 11500 USD та 800000 грн. При цьому офіційно доходи прокурора та його дружини є меншими, ніж вартість цього набутого майна.

Пояснення прокурора з приводу доходів бабусі його дружини ОСОБА_9 , її матеріальних статків для здійснення таких грошових подарунків були необґрунтовані та непереконливими, підтверджуючих документів не надано, у зв`язку із чим у кадрової комісії виникли сумніви щодо законності походження коштів, та чи дійсно мали місце ці подарунки від ОСОБА_9 .

Статтею 11 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність. Своєю доброчесністю, принциповістю, компетентністю, неупередженістю та сумлінним виконанням службових обов`язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї.

Таким чином, кадрова комісія дійшла висновку що рівень етики та доброчесності заступника начальника відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_1 не відповідає рівню загальноприйнятих етичних норм поведінки працівника органів прокуратури.

У зв`язку з цим, як зазначено в оскаржуваному рішенні № 10, заступник начальника відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію (а.с.56-58 т.2).

Наказом Одеської обласної прокуратури №2400к від 29 жовтня 2020 року на підставі рішення Одинадцятої кадрової комісії №10 від 10.07.2020 року, протоколу засідання одинадцятої кадрової комісії № 16 від 28.09.2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру” з 13 листопада 2020 року (а.с. 18, т. 4).

Вищевказаним протоколом № 16 засідання одинадцятої кадрової комісії від 28.09.2020 року було внесено уточнення у Рішення № 10 про неуспішне проходження прокурором атестації від 10 липня 2020 року, а саме: в тексті вважати вірним посаду ОСОБА_1 як «заступник начальника відділу відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Одеської області» (а.с.22-28 т.4).

Вважаючи рішення про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення незаконними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Законом №113-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п.6 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру” (далі-Закон №1697).

За приписами п.7 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній і прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пп. 8 п.22 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора “Про створення чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур” від 02.06.2020 №256 створено чотирнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.

Пунктом 9 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вказаних положень Закону №113-ІХ (п.9 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення”) наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі – Порядок №221).

Згідно з п.13 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону” №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 6 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до п.8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 13 розд. II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з п.8 розд. IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п.12 розд. IV Порядку №221).

Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку №221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п.15 розділу IV Порядку №221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п.16 розділу IV Порядку №221).

Під час співбесіди кадровою комісією надавалася оцінка професійної етики та доброчесності, а також професійної компетентності позивача, що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог пп. 2 п.12 розд. II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ.

Форма прийняття рішення кадровою комісією - відкрите голосування після обговорення отриманої інформації, визначена мета її діяльності - виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації.

Суд зазначає, що кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів.

Оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора (п.12 “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Саме кадрові комісії за приписами Закону №113-ІХ та Порядку надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

В оскаржуваному рішенні Одинадцятої кадрової комісії №10 від 10.07.2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , зокрема, зазначено, що на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у кадрової комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критеріям доброчесності у частині набуття права власності на майно.

При цьому, суд бере до уваги доводи позивача про безпідставність даного висновку Комісії з огляду на таке.

Так, згідно довідки Приморської районної адміністрації Одеської міської ради від 15.03.2010 р. ОСОБА_1 перебував на квартирному обліку у відділі обліку та розподілення житлової площі Приморської районної адміністрації у позачерговій черзі складом сім`ї 1 особа з 07.12.2006 р.

Відповідно наряду начальника управління капітального будівництва Одеської міської ради №32 від 08.04.2010 р., згідно рішенню Одеського міськвиконкому №86 від 25.02.2010 р. та письму №11/1-217 вих. -10 від 22.03.2010 р. прокуратурі Одеської області була виділена для розподілення між працівниками прокуратури трьохкімнатна квартира будівельний АДРЕСА_8 (а.с. 113, т. 2).

Згідно протоколу оперативної наради від 16.04.2010 р. при прокурорі Малиновського району м. Одеси нарада з урахуванням того, що помічник прокурора Малиновського району м. Одеси ОСОБА_1 зарекомендував себе як сумлінний працівник, який з повагою відноситься до оточуючих по роботі, проявляє впевненість та постійно підвищує свій професійний рівень, вирішила розподілити йому квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , будівельний номер квартири АДРЕСА_2 . (а.с. 114-115, т. 2).

Після введення будинку АДРЕСА_9 в експлуатацію на підставі розпорядження Приморської районної адміністрації виконкому Одеської міської ради №550 від 16.06.2010 р. ОСОБА_1 із сім`ю із 3-х осіб було видано ордер на жиле приміщення №008978 серії ПР на право зайняття жилого приміщення жилою площею 59,01 кв.м, що складається з 3-х кімнат в квартирі по АДРЕСА_9 (а.с.144, 145 т.3).

Згідно розпорядження органу приватизації від 22.12.2015 року № 250372 квартира АДРЕСА_10 передана у власність ОСОБА_1 , якому й видано Свідоцтво про право власності на житло від 22.12.2015 року (а.с.116-118 т.2).

Таким чином, з наведених вище документів вбачається, що приватизована позивачем на законних підставах квартира не мала статусу службового житла, про який безпідставно зазначено у спірному рішенні № 10.

Також є необґрунтованими твердження Комісії у рішенні № 10 про те, що позивач з метою приватизації ще одного службового житла (квартири по АДРЕСА_6 ), яке було надано у користування його рідному брату ОСОБА_3 як працівнику Приморського районного суду м.Одеси, прописав свою малолітню доньку ОСОБА_4 .

З наявного в матеріалах справи ордеру № 8465 серії ПР від 26.01.2009 р. вбачається, що квартира за адресою: АДРЕСА_4 була надана у користування ОСОБА_3 як судді Малиновського районного суду м. Одеси не як службове житло (а.с.121 т.2).

Згідно ч.1 ст.118 ЖК України жиле приміщення включається до числа службових рішенням виконавчого комітету районної, міської, районної в місті Ради народних депутатів. Під службові жилі приміщення виділяються, як правило, окремі квартири.

Відповідно до ч.1 ст.122 ЖК України на підставі рішення про надання службового жилого приміщення виконавчий комітет районної, міської, районної в місті Ради народних депутатів видає громадянинові спеціальний ордер, який є єдиною підставою для вселення у надане службове жиле приміщення.

Таким чином, Комісія всупереч приписам наведених вище норм Житлового кодексу України безпідставно зробила висновок про приватизацію позивачем та членами його сім`ї двох службових житлових приміщень.

При цьому, Комісія не врахувала пояснень позивача щодо обставин переїзду його дружини з дочкою до квартири, наданої у користування рідному брату позивача – ОСОБА_3 , допустила помилку у найменуванні суду, в якому останній працює.

Також Комісія не розібралася й в питанні законності приватизації квартири за адресою: АДРЕСА_4 дочкою позивача, безпідставно вгледівши у такій приватизації корисливі мотиви з боку позивача та порушення ним правил професійної етики та доброчесності.

З огляду на те, що дружина позивача та їхня дочка ОСОБА_2 були зареєстровані у квартирі АДРЕСА_11 лише з серпня 2015 року, є безпідставними звинувачення Комісії на адресу позивача у внесенні неправдивих відомостей до декларацій за 2013, 2014 роки (не вказав відомості про користування членами сім`ї вказаною квартирою), оскільки у 2013 та 2014 роках члени сім`ї позивача зазначеною квартирою не користувалися.

При цьому суд бере до уваги доводи позивача про те, що в декларації за 2015 рік у розділі 3 “Об`єкти нерухомості” він вказав, що його дружина ( ОСОБА_6 ) та донька ( ОСОБА_7 ) користувались квартирою за адресою: АДРЕСА_4 , а власником цієї квартири він зазначив Приморську районну адміністрацію Одеської міської ради, що підтверджується е-декларацією позивача за 2015 рік (а.с.184-192 т.2).

У наступній е-декларації за 2016 рік у розділі 3 “Об`єкти нерухомості” позивач зазначив, що його дружина ОСОБА_6 користується вищевказаною квартирою, яка належить на праві власності дочці ОСОБА_7 , та відповідні дані він окремо зазначив щодо права власності ОСОБА_7 , що підтверджується декларацією за 2016 рік (а.с.193-201 т.2).

Викладені обставини та докази спростовують твердження Комісії про внесення позивачем до декларацій за 2013, 2014, 2015 роки неправдивих відомостей.

В подальшому дочкою позивача ОСОБА_7 приватизувала квартиру АДРЕСА_11 на підставі розпорядження органу приватизації від 21.04.2016 року № 250462, отримавши Свідоцтво про право власності на житло від 21.04.2016 року (а.с.146, 147 т.3).

Усі вказані приватизаційні документи є чинними, недійсними в судовому порядку не визнавалися, а тому відсутні підстави стверджувати про незаконність приватизації вказаних жилих приміщень позивачем та його дочкою.

Окрім цього, згідно ч.1 ст.2 Закону України “Про приватизацію державного житлового фонду” до об`єктів приватизації належать квартири багатоквартирних будинків, одноквартирні будинки, житлові приміщення у гуртожитках (житлові кімнати, житлові блоки (секції), кімнати у квартирах та одноквартирних будинках, де мешкають два і більше наймачів (далі - квартири (будинки), які використовуються громадянами на умовах найму.

Частиною 2 ст.2 Закону України “Про приватизацію державного житлового фонду” встановлено, що не підлягають приватизації квартири (кімнати, будинки), віднесені у встановленому порядку до числа службових.

Тобто, якщо б вищевказані квартири були віднесені у встановленому порядку до числа службових, то ця обставина унеможливила б приватизацію ОСОБА_1 та ОСОБА_7 цих квартир.

Суд зауважує, що в рішенні Комісії не зазначено жодної норми закону, яка була б порушена позивачем при здійсненні ним та його донькою приватизації житла, що свідчить про упереджений підхід членів комісії до оцінки даного питання та про немотивованість цього рішення.

Суд зазначає, що реалізація громадянином України (позивачем та його дочкою) свого права на приватизацію житла, тобто виконання дій у межах закону, не може бути свідченням недоброчесності позивача чи члена його родини.

Суд погоджується з доводами позивача, що реалізація ним та його дочкою ОСОБА_10 свого права, передбаченого Законом України “Про приватизацію державного житлового фонду”, на приватизацію житла не є порушенням норм чинного законодавства.

Таким чином, Комісія зробила безпідставний висновок про те, що позивач та його донька ОСОБА_2 в незаконний спосіб приватизували вищевказані квартири.

Також не відповідають дійсності твердження Комісії про те, що ОСОБА_3 пояснив, що підставою приватизації цього нерухомого майна слугувало те, що його донька та дружина тривалий час були прописані у цій квартирі та користувалися нею.

ОСОБА_3 (брат позивача) будь-яких пояснень з приводу проживання в його квартирі за адресою: АДРЕСА_4 дружини позивача та його дочки ОСОБА_11 до атестаційної комісії не надавав.

Під час співбесіди 10.07.2020 р. з членами атестаційної комісії ОСОБА_1 пояснень щодо користування його дружиною та його донькою ОСОБА_10 квартирою його брата ОСОБА_3 довгий час, а саме: з 2013 р. до 2015 р. не надавав, що підтверджується аудіо-відео записом цієї співбесіди.

Також з оскаржуваного рішення вбачається, що у членів Комісії виникли сумніви з приводу задекларованого позивачем у 2017-2019 роках майна та доходів, зокрема, придбаного дружиною прокурора нового транспортного засобу - Кіа Sportage, 2017 року випуску, отриманих від своєї бабусі ОСОБА_9 грошових подарунків, збільшення у 2017 році грошових активів позивача та членів його сім`ї, а також щодо невідповідності витрат і набутого майна під час роботи в органах прокуратури офіційним доходам у 2019 році через придбання криптовалюти.

На думку Комісії, пояснення прокурора з приводу доходів бабусі його дружини ОСОБА_9 , її матеріальних статків для здійснення таких грошових подарунків були необґрунтовані та непереконливими, підтверджуючих документів не надано, у зв`язку із чим у Комісії виникли сумніви щодо законності походження коштів та чи дійсно мали місце ці подарунки від ОСОБА_9 .

Разом з тим, такий висновок Комісії не можна вважати обґрунтованим з огляду на таке.

Так, позивач відповідно до вимог чинного законодавства вчасно та у повному обсязі подавав та подає до НАЗК електронні декларації щодо його майнового стану та змін до нього, що підтверджується деклараціями ОСОБА_1 за 2015-2019 роки.

Також позивачем постійно виконувались вимоги щодо подання декларацій доброчесності, відповідно до яких його визнано доброчесним, у тому числі у 2017 році також.

По суті факт доброчесності позивача протягом 2016-2020 років перевірено структурами Генеральної прокуратури України (правонаступник Офіс Генерального прокурора) та самим Офісом Генерального прокурора, про що свідчать як довідки Офісу Генерального прокурора про проходження таємної перевірки доброчесності, так і відповідь НАЗК щодо відсутності до ОСОБА_1 питань з приводу поданих ним декларацій (а.с.22-23, 35-36, 90-91, т.3; а.с.161-163 т.5).

Щодо питання про дарування ОСОБА_6 грошових коштів від ОСОБА_9 25.06.2020 позивачем було надано на електрону пошту Комісії письмову відповідь про походження коштів, згідно якої ОСОБА_9 тривалий час офіційно займала керівні посади, остання з яких керівник відділу легкої промисловості “Облпотребсоюзу”. З 1992-1993 років почала підприємницьку діяльність з продажу одягу, тривалий час мала декілька пунктів продажу одягу на ринку (“ ІНФОРМАЦІЯ_1 ”), укладала договори з іноземними постачальниками. Крім того, вона має власні накопичення за рахунок допомоги своїх двох синів, один з яких останні 10-15 років працює у керівному складі на судах іноземних судновласників, а інший займався підприємницькою діяльністю, зараз працює в охоронній фірмі.

Однак у ході співбесіди ОСОБА_1 питання щодо грошових подарунків не ставились, питання щодо походження грошових коштів ОСОБА_9 членами Комісії не порушувалося.

За час проведення співбесіди ніхто не пропонував ОСОБА_1 надати будь-які додаткові відомості або документи.

На усі поставлені під час співбесіди питання позивач надав вичерпні відповіді.

Вказані обставини підтверджуються дослідженим у судовому засіданні відеозаписом співбесіди з позивачем від 10.07.2020 року (а.с.120 т.3).

Також, на думку суду, Комісія безпідставно не взяла до уваги пояснення позивача що придбання його дружиною нового авто у 2017 році за рахунок коштів, отриманих від продажу за 95 000 грн. наявного в сім`ї автомобіля, що відображено у декларації за 2017 рік, та частково за рахунок подарованих ОСОБА_9 коштів.

Твердження Комісії у спірному рішенні про придбання родиною ОСОБА_1 у 2019 році криптовалют - АДРЕСА_5 , є такими, що не відповідають дійсності, та даним, які знаходились у розпорядженні Комісії. Відповідно до е-декларації позивача за 2019 рік, доступ до якої є відкритим, та на яку безпосередньо неодноразово посилалась Комісія, наявні відомості щодо придбання його дружиною вищенаведених криптовалют до 2019 року, а саме: 1,2 BitCoin придбано 12.02.2017 за 31377грн.; 1000 Ripple придбано 14.08.2018 за 7420 грн.; 5 Zcash придбано 19.12.2018 за 7665 грн. (а.с. 223-233, т. 2).

Також відповідно до тієї ж декларації за 2019 рік дружиною позивача у 2019 році придбано наступні криптовалюти: 3 ЕТН придбано 28.01.2019 за 2875 грн.; 105 EOS придбано 27.09.2019 за 7245 грн.; 2,5 ВСН придбано 18.12.2019 за 10232 грн.

ОСОБА_1 у 2019 році придбано наступні криптовалюти: 1000 ХЕМ придбано 06.02.2019 за 940 грн.; 250000 AENEAS придбано 07.06.2019 за 4250 грн.; 5000 KARBO придбано 28.12.2019 за 6100 грн.

Суд бере до уваги доводи позивача про те, що його родиною на придбання криптовалют у порівняні з загальним офіційно задекларованим прибутком його родини, витрачено наступні кошти: 2017 (загальний прибуток/витрати на крипто валюту, %) 1 321 548 грн./31377 грн., або 2,3 %; 2018 (загальний прибуток/витрати на крипто валюту,%) 633 850 грн./15 085грн., або 2,3 %; 2019 (загальний прибуток/витрати на крипто валюту,%) 613 079 грн./37392 грн., або 6,1 %.

Вищенаведені дані та розрахунки підтверджують невідповідність висновків Комісії фактичним обставинам як щодо періоду придбання криптовалют, так і щодо нібито перевищення витрат на придбання цих активів офіційних доходів родини позивача.

Суд зауважує, що спірне рішення містить загальні фрази щодо невідповідності витрат доходам, без належних розрахунків та обґрунтування.

Також суд враховує, що е-декларування криптовалют стало обов`язковим відповідно до роз`яснень НАЗК № 1 від 13.02.2020 року (а.с. 3-7, т. 3), , саме тому відповідні активи відображені позивачем у декларації за 2019 рік, з зазначенням періоду придбання кожної з криптовалют, на що Комісія взагалі не звернула увагу, зазначивши у рішенні про набуття позивачем та його дружиною криптовалют у 2019 році.

Інформація щодо вартості криптовалют є відкритою з урахуванням того, що позивачем у деклараціях зазначені дати придбання активів, а тому можливо перевірити їх ринкову вартість на момент придбання.

Окрім вищевикладеного суд звертає увагу на таке.

При цьому, суд зазначає, що правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначені у Законі України “Про запобігання корупції”.

У відповідності до ч.1 ст.4 та п.8 ч.1 ст.11 цього Закону (в редакції, чинній на момент прийняття Комісією оскаржуваного рішення № 13 від 15.07.2020 року) Національне агентство з питань запобігання корупції є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику. Національне агентство з питань запобігання корупції наділене на законодавчому рівні повноваженнями з контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

Таким чином, здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності та повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 11.04.2018 у справі №814/886/17.

Таким чином, саме цей компетентний орган вправі стверджувати, приймати відповідні рішення та формувати висновки про порушення позивачем вимог щодо декларування, необхідності декларування фактів, що випливають з наведених вище обставин.

Таких висновків НАЗК під час розгляду справи відповідачами до суду не надано. Відсутні і докази звернення з цього приводу Одинадцятої кадрової комісії до НАЗК під час проведення атестації позивача та отримання комісією негативних висновків щодо позивача.

Натомість, наданим позивачем до суду листом НАЗК від 20.08.2020 року № 92-02/42313/20 підтверджується, що станом на 19.08.2020 року уповноваженими осодами НАЗК перевірки стосовно ОСОБА_1 не проводилися та відомості щодо зазначеної особи до органів, установ, організацій Національним агентством не направлялись. Листи, звернення або повідомлення щодо можливого порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 до Національного агентства не надходили (а.с.90-91 т.3).

За викладених вище обставин суд не погоджується з доводами представника Офісу Генерального прокурора щодо наявності у кадрової комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Отже, суд дійшов висновку, що матеріалами справи не підтверджено невідповідність позивача критерію доброчесності.

Суд погоджується з доводами відповідача (Офісу Генерального прокурора), що Кадрова комісія не зобов`язана доводити невідповідність прокурора за межами обґрунтованого сумніву. Проте, за встановлених обставин, суд дійшов висновку, що наведені в оскаржуваному рішенні Комісії сумніви щодо доброчесності позивача взагалі не є обґрунтованими.

Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності.

Також суд вважає, що рішення Комісії прийняте без дотримання принципу пропорційності (дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення), оскільки за викладених вище обставин (констатації сумніву у доброчесності прокурора без належного обґрунтування такого висновку), за наслідками цього рішення Комісії позивач звільнений з органів прокуратури.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права, і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі “Волохи проти України” від 02.11.2006 року, рішення у справі “Malone v. United Kindom” від 02.08.1984 року).

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурорів; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, яка приймає участь у процедурі атестації; є посилання на норми права, якими керувалася кадрова комісія.

Однак оскаржуване рішення Комісії вказаним вимогам щодо вмотивованості рішення не відповідає.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.07.2020 року № 10 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому, суд не бере до уваги доводи позивача щодо нібито порушень при формуванні персонального складу Комісії, оскільки наказ Офісу Генерального прокурора про створення одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.06.2020 року № 253 позивачем не оскаржувався та є чинним (а.с.16-17), і відводів членам Комісії позивач не заявляв.

Щодо оскарження позивачем наказу виконуючого обов`язки керівника Одеської обласної прокуратури від 29 жовтня 2020 року № 2400-к про звільнення суд зазначає таке.

Оскільки наказ виконуючого обов`язки керівника Одеської обласної прокуратури від 29 жовтня 2020 року № 2400-к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” є похідним від рішення Кадрової комісії №10 від 10.07.2020, та оскільки останнє рішення є підставою видання цього наказу, наказ № 2400-к від 29.10.2020 року також підлягає скасуванню як протиправний.

Суд також враховує, що однією з підстав видання спірного наказу зазначений протокол засідання Одинадцятої кадрової комісії від 28.09.2020 року № 16, однак жодної нормою Порядків № 221 та № 233 не передбачено право Комісії вносити будь-які зміни до ухвалених нею рішень щодо успішного чи неуспішного проходження атестації прокурорами.

Таким чином, рішенням Комісії № 10 зазначено про неуспішне проходження позивачем атестації з вказівкою на посаду, яку позивач на момент проходження атестації не обіймав, що свідчить про дефектність вказаного правового акту індивідуальної дії відносно позивача, а внесення до цього акта будь-яких змін та виправлень законодавством не передбачено.

За змістом ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, поновлення на посаді, яку позивач обіймав до звільнення, а саме на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України - є достатнім та ефективним засобом захисту порушеного права позивача, оскільки охоплює його поновлення на службі в органах прокуратури.

При цьому, враховуючи, що відбулося перейменування прокуратури Одеської області в Одеську обласну прокуратуру, без зміни коду юридичної особи за ЄДРПОУ, припинення прокуратури Одеської області як юридичної особи не відбулося, суд дійшов висновку про необхідність поновлення позивача на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України саме в Одеській обласній прокуратурі.

Одночасно у задоволенні вимоги позивача про поновлення його на рівнозначній посаді в Одеській обласній прокуратурі слід відмовити, оскільки незаконно звільнена особа підлягає поновленню на посаді, з якої була звільнена, а не на рівнозначній посаді.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі “Серявін та інші проти України” від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Між тим, суд вважає за необхідне зазначити, що на час прийняття рішення по справі прокуратура Одеської області реорганізована в Одеську обласну прокуратуру та питання наявності права працювати у реорганізованій прокуратурі визначалось відповідно до п.18 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ, а саме: у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у ст.27 Закону України "Про прокуратуру".

Стосовно часу, з якого позивач підлягає поновленню на роботі, суд зазначає таке.

Згідно п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29 липня 1993 року, днем звільнення вважається останній день роботи.

Оскільки 13 листопада 2020 року було останнім робочим днем позивача перед звільненням, суд зазначає, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді з 14 листопада 2020 року, а не з 13 листопада 2020 року, як він того просить.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає таке.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати. Так, відповідно до п. 2 вказаного Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Оскільки позивача було звільнено наказом від 29 жовтня 2020 року № 2400-к, і день звільнення (13.11.2020 року) є останнім робочим днем позивача, то вимушений прогул ОСОБА_1 розпочався з 14.11.2020 року та фактично тривав до 14.06.2021 року – день винесення рішення по даній справі.

Тому виплаті позивачу підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14.11.2020 року по 14.06.2021 року включно, що складає 144 робочих дні.

Як вбачається з довідки Одеської обласної прокуратури від 07.12.2020 року №249, середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 за два місяця роботи перед звільненням складає 34339,16 грн., середньоденна заробітна плата – 1597,17 грн. (а.с. 31, т.4).

Тому стягненню з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 підлягає сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 14 листопада 2020 року по день поновлення на роботі в розмірі 229 992,48 грн. (1597,17 грн. х 144 робочих дні).

Суд зазначає, що 09.12.2020 року Кабінет Міністрів України постановою № 1213 вніс зміни до Порядку № 100, внаслідок яких виключив п.10, який передбачав можливість коригування середнього заробітку на коефіцієнт підвищення. Зазначені зміни набрали чинності з 12.12.2020 року. Враховуючи, що позивач звільнений з 13.11.2020 року, і після його звільнення і до 11.12.2020 року підвищення посадових окладів працівників прокуратури не відбувалося, суд не вбачає підстав для застосування будь-якого коефіцієнту підвищення до розміру середньоденного заробітку.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Частиною 2 вказаної статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З огляду на вищевикладене, оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності, суд дійшов висновку про часткове задоволення позову ОСОБА_1 .

Відповідно до пунктів 2, 3 частини 1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць (п.2); поновлення на посаді у відносинах публічної служби (п.3).

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Одеської обласної прокуратури з 14 листопада 2020 року та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 35 137,74 грн. (1597,17 грн. х 22 робочих дні).

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, згідно ч.1 ст.139 КАС України, суд присуджує позивачу всі здійснені ним документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Оскільки при подачі позову позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 840,80 грн. за вимогу немайнового характеру про визнання протиправним та скасування рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.07.2020 року № 10, суд вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 840,80 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 5-6, 9, 72, 77, 90, 241-246, 371, п.15.5 ч.1 розділу VII КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_12 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_2 ) до Офісу Генерального прокурора (Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур) (адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051), третя особа - Одеська обласна прокуратура (адреса: вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 03528552) – задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.07.2020 року № 10 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Позов ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури – задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ виконуючого обов`язки керівника Одеської обласної прокуратури від 29 жовтня 2020 року № 2400-к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” з 13 листопада 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Одеської обласної прокуратури з 14 листопада 2020 року.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 14 листопада 2020 року по день поновлення на роботі в розмірі 229 992,48 грн. (двісті двадцять дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто дві гривні 48 копійок), без урахування утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень вісімдесят копійок).

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Одеської обласної прокуратури з 14 листопада 2020 року та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць – 35137,74 грн. (тридцять п`ять тисяч сто тридцять сім гривень 74 копійки), без урахування утримання податків та інших обов`язкових платежів.

У задоволенні решти позову ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури – відмовити.

Встановити судовий контроль за виконанням рішення суду шляхом зобов`язання Одеської обласної прокуратури подати звіт про виконання рішення суду протягом одного місяця з дня набрання рішенням законної сили.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд з одночасною подачею копії апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 24 червня 2021 року.

Суддя В.В. Андрухів