Рішення № 97874886, 24.06.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 червня 2021 року м. Київ № 640/29758/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Бояринцевої М.А., розглянувши у порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовомДержавного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" до треті особи, Антимонопольного комітету України які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - 1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Енерго-Сектор», 2) ISGb Supply OU на стороні відповідача - Inkla Trading&Engineering GmbH (Klagenfurt am Worthersee, Austria, Volkermarket) пропро визнання протиправним та скасування рішенняВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (далі - позивач та/або ДП НАЕК «Енергоатом») з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач та/або АМК України) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Inkla Trading&Engineering GmbH (Klagenfurt am Worthersee, Austria, Volkermarket) (далі - третя особа-1), за участю третіх особі, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго-Сектор» (далі - третя особа-2 та/або ТОВ «Енерго Сектор»), ISGb Supply OU (далі - третя особа-3) та просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.11.2020 №20348-р/пк-пз;

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.11.2020 №20346-р/пк-пз;

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.11.2020 №20347-р/пк-пз;

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.11.2020 №20349-р/пк-пз.

Мотивуючи позовні вимоги позивач зазначає, що пропозиції учасників третіх осіб - 2, 3 відповідають умовам тендерної документації публічної закупівлі, а висновки відповідача, яка покладені в основу спірних рішень є необґрунтованими та безпідставними.

Представником відповідача подано відзив на позовну заяву, у якому останній стверджує про правомірність прийнятих ним рішень та просить суд відмовити в задоволенні адміністративного позову. Зокрема, представник АМК України вказує, що пропозиції третіх осіб - 2, 3 позивач мав відхилити з урахуванням положень пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Представниками третіх осіб відношення до позову не висловлено, заяв та клопотань до суду не надходило.

Справа вирішується на підставі наявних в ній матеріалів.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» 02.07.2020 в електронній системі розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015 34310000-3 Двигуни та їх частини (Запасні частини до дизелів 78Г в складі автоматизованих дизель-генераторних електростанцій типу АСД-5600 для ВП ХАЕС, ВП РАЕС): лот 1 - 34310000-3 Двигуни та їх частини (запасні частини до дизелів 78Г для ВП ХАЕС - 2 127 шт.), лот 2 - 34310000-3 Двигуни та їх частини (гумотехнічні вироби до дизелів 78Е для ВП ХАЕС - 558 шт.), лот 3 - 34310000-3 Двигуни та їх частини (запасні частини до дизелів 78Г (метизи) для ВП ХАЕС - 1 389 шт.), лот 4 - 34310000-3 Двигуни та їх частини (запасні частини до дизелів 78Г для ВП РАЕС - 1 488 шт.) - UA-2020-07-02-004706-а.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій, оприлюднених на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, для участі у відкритих торгах на закупівлю ДК 021:2015 34310000-3 Двигуни та їх частини за лотами 1-4 були подані тендерні пропозиції 3 учасників: ТОВ «Енерго Сектор», ISGb Supply OU та Inkla Trading&Engineering GmbH (Klagenfurt am Worthersee, Austria, Volkermarket).

01.10.2020 за результатами розгляду тендерних пропозицій позивачем було прийнято рішення допустити до аукціону за лотами 1-4 ТОВ «Енерго Сектор», ISGb Supply OU, а тендерну пропозицію Inkla Trading&Engineering GmbH (Klagenfurt am Worthersee, Austria, Volkermarket) вирішено відхилити.

Не погоджуючись із рішенням ДП «НАЕК «Енергоатом» третьою особою-1 подано скарги до Антимонопольного комітету України, за наслідком розгляду яких Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято наступні рішення:

- №20346-р/пк-пз від 02.11.2020, яким постановлено зобов`язати ДП «НАЕК «Енергоатом» скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій ISGb Supply OU та товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго-Сектор" за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015:34310000-3 Двигуни та їх частини», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-07-02-004706-а, за лотом №2 (далі - оскаржуване та/або спірне рішення №1);

- №20347-р/пк-пз від 02.11.2020, яким постановлено зобов`язати ДП «НАЕК «Енергоатом» скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій ISGb Supply OU та товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго-Сектор" за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015:34310000-3 Двигуни та їх частини», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-07-02-004706-а, за лотом №2 (далі - оскаржуване та/або спірне рішення №2);

- №20348-р/пк-пз від 02.11.2020, яким постановлено зобов`язати ДП «НАЕК «Енергоатом» скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій ISGb Supply OU та товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго-Сектор" за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015:34310000-3 Двигуни та їх частини», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-07-02-004706-а, за лотом №1 (далі - оскаржуване та/або спірне рішення №3);

№20349-р/пк-пз від 02.11.2020, яким постановлено зобов`язати ДП «НАЕК «Енергоатом» скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій ISGb Supply OU та товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго-Сектор" за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015:34310000-3 Двигуни та їх частини», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-07-02-004706-а, за лотом №4 (далі - оскаржуване та/або спірне рішення №4).

Тут і надалі разом спірні та/або оскаржувані рішення.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд враховує наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та має мету адаптувати законодавство України acquis Європейського Союзу на виконання Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони.

У відповідності до пунктів 17, 22, 30-32 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII орган оскарження - Антимонопольний комітет України; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку); суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно із частиною 1 статті 2 Закону № 922-VIII до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать: органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників (ч. 4 ст. 5 Закону № 922-VIII).

У відповідності до пункту 10 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Згідно із частинами 1, 2 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Як вбачається зі змісту спірного рішення №1 відповідач дійшов до висновку, що ТОВ «Енерго-Спектор» не надано до тендерної документації платіжного доручення або прибуткового касового ордера, або чек саме до страхової гарантії від 16.09.2020 №1074678, що свідчить про наявність підстав, передбачених частиною 1 статті 31 Закону № 922-VIII для відхилення замовником (позивачем) тендерної пропозиція такого учасника.

Надаючи оцінку наведеним доводам суд враховує наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу III тендерної документації пропозиція має містити документи (файли), зокрема, з документами, що підтверджують надання учасником забезпечення пропозиції відповідно до пункту 2 розділу III цієї документації. Подаються окремими файлами.

Згідно із пунктом 2 розділу III Документації учасник для забезпечення виконання зобов`язань, які виникають у зв`язку з поданням тендерної пропозиції надає забезпечення тендерної пропозиції у формі: банківської гарантії або страхової гарантії, виданої страховою компанією, яка пройшла відбір у ДП «НАЕК «Енергоатом» у встановленому порядку з обов`язковим накладанням електронного підпису уповноваженої особи страхової компанії (подається окремим файлом у вигляді електронного документа). Також учасник надає договір страхування, на підставі якого була видана страхова гарантія та доказами її оплати (платіжне доручення або прибутковий касовий ордер, або чек) (подається окремим файлом).

Сторонами не заперечувалось, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Енерго-Спектор» для підтвердження забезпечення тендерної пропозиції надано наступні документи: страхову гарантію від 16.09.2020 №1074678, яка видана ПрАТ «Європейський страховий альянс»; договір від 28.07.2020 №1073796 страхування забезпечення тендерної пропозиції, укладений з ПрАТ «Європейський страховий альянс», валютний переказ (призначення платежу Insurance premium for insurance guarantee 1074678 to August 26 2020).

В той же час, відповідач наполягає, що у тендерній пропозиції третьої особи-2 відсутнє саме платіжне доручення або прибутковий касовий ордер, або чек до страхової гарантії.

Суд критично ставиться до наведеного та вказує, що дані твердження відповідача є формальними, з огляду на таке.

Так, судом досліджено документи розміщені третьою оособою-2 за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-02-004706-a та встановлено, що ним подано страхову гарантію (забезпечення тендерної пропозиції) Сертифікат №1074678 від 16.09.2020.

Разом з цим, суд враховує, що Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.01.2005 за №41/10321 затверджено Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах (далі - Порядок), який регулює загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання.

У відповідності до підпункту 9 пункту 3 розділу I Порядку гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Відповідно до пункту 27 розділу III Порядку гарантія є чинною з дати її видачі, якщо в ній не зазначено інше. Датою видачі гарантії є день надсилання бенефіціару або банку бенефіціара, або авізуючому банку, або банкам-кореспондентам повідомлення з текстом гарантії чи дата, зазначена на поштовій квитанції, що свідчить про надсилання гарантії поштовим зв`язком, або день передавання її бенефіціару чи принципалу для подальшого передавання її бенефіціару.

У відповідності до підпункту 4.2.2 пункту 4.2 договору страхування забезпечення тендерної пропозиції №1073796 від 28.07.2020 страхувальник зобов`язаний перерахувати на рахунок страховика страховий платіж за відповідною страховою гарантією в порядку, що передбачений цим договором, до підписання з блоку страховика цієї страхової гарантії та отримання підписаної гарантії.

Судом встановлено, що страхова гарантія Сертифікат №1074678 від 16.09.2020, виданий страховиком - ПрАТ «Європейський страховий альянс» до договору страхування забезпечення тендерної пропозиції №1073796 від 28.07.2020. Зазначена страхова гарантія є безвідкличною і безумовною та підтверджує дію страхового захисту по відношенню до тендерної документації на закупівлю: ДК 021- 2015: 34310000-3 Двигуни та їх частини, строком дії на 120 календарних днів з 17.09.2020 по 15.01.2021 включно, загальний розмір забезпечення: 923 695,57 гри (лот № 1 - 877 104,39 грн., лот № 2 - 18 425,20 грн., лот № 3 - 21 354,48 грн., лот № 4 - 6 811,50 грн. ), загальна сума страхового платежу 23 092,39 грн. або 712,54 Євро за курсом НБУ на 26.08.2020.

В той же час, згідно платіжного доручення (валютний переказ) від 16.09.2020 слідує, що платником є ТОВ «Енерго-Сектор», отримувач ПрАТ «Європейський страховий альянс», сума платежу 712,54 Євро. (23 092,39 грн.), призначення платежу: «страховий платіж за страховою гарантією №1074678 від 26.08.2020».

Проаналізувавши наведене у своїй сукупності суд звертає увагу на те, що вказані документи в повній мірі дають можливість ідентифікувати за яку страхову гарантію третьою особою-2 сплачено гарантійний платіж.

Суд наголошує, що у платіжному дорученні (валютний переказ) від 16.09.2020 найменування платника та отримувача відповідають найменуванню страховика та страхувальника, визначених у страховій гарантії №1074678, сума страхового платежу у розмірі 712,54 Євро відповідає сумі, визначеній у страховій гарантії №1074678, дата початку дії страхової гарантії, визначена у такій страховій гарантії, відповідає даті платежу 16.09.2020, номер страхової гарантії у платіжному дорученні співпадає з номером страхової гарантії, наданої в тендерній пропозиції.

Більше того, питання оплати страхового платежу за страховою гарантією фактично є компетенцією банку-гаранту, адже лише за умови сплати такого платежу банк-гарант видає страхову гарантію.

Таким чином, суд вважає, що АМК України досліджено вказане питання опосередковано, без врахування всіх обставин справи, у тому числі, без надання оцінки доводам позивача при наданні останнім пояснень.

Враховуючи наведене суд вважає дані доводи відповідача безпідставними та необґрунтованими.

Що ж стосується тверджень АМК України в частині не надання ТОВ «Енерго Сектор» ТС (в повному обсязі), що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі тендерної документації суд враховує наступне.

Так, у додатку 2 до тендерної документації зазначено роз`яснення учасникам торгів щодо заповнення додатку 2 до тендерної документації.

Вимоги щодо надання учасником торгів ТУ* (ТС**) або ТЗ*** на запропоновану продукцію визначені пунктом 6 розділу III тендерної документації, а саме:

Оригінальною продукцією вважається продукція, виготовлена за конструкторською та технологічною документацією ДП «Фирма «Русский дизель».

У разі подання пропозиції на постачання оригінальної продукції учасник повинен надати документальне підтвердження факту передачі конструкторської та технологічної документації від ДП «Фирма «Русский дизель» (правовласників цієї документації), виробнику товару, який зазначається в тендерній пропозиції учасника торгів. Під документальним підтвердженням розуміється цивільно-правовий документ, що засвідчує передачу проектно-конструкторської та технологічної документації, її обсяг, терміни та умови її використання.

Еквівалентною продукцією вважається будь-яка продукція (товар), що виготовляється іншими виробниками за власною конструкторською та технологічною документацією.

У разі подання пропозиції на постачання еквівалентної продукції учасник повинен надати: ТУ (ТС) або ТЗ на запропоновану учасником продукцію, підписані виробником і погоджені з ДП «НАЕК «Енергоатом» та з ДІЯР України, яким підтверджується відповідність технічної пропозиції учасника викладеному у Додатках 3, 4 «Технічна специфікація до предмета закупівлі» до цієї тендерної документації.

ТУ (ТС) мають бути актуалізовані, тобто мати відмітку про своєчасну перевірку. У разі, якщо ТУ (ТС) не були своєчасно актуалізовані і в них існують посилання на недіючі нормативні документи або відсутні вимоги до обладнання, встановлені новими нормативними документами, то разом з діючою редакцією ТУ (ТС) у складі тендерної пропозиції повинно бути надано підписаний виробником проект повідомлення про зміну до ТУ (ТС), яке враховує змінену в Україні нормативну базу.

Аналіз наведеного дає суду підстави дійти до висновку, що у разі подання пропозиції на постачання оригінальної продукції учасник повинен надати документальне підтвердження факту передачі конструкторської та технологічної документації від ДП «Фирма «Русский дизель» (правовласників цієї документації), виробнику товару, який зазначається в тендерній пропозиції учасника торгів. Під документальним підтвердженням розуміється цивільно-правовий документ, що засвідчує передачу проектно-конструкторської та технологічної документації, її обсяг, терміни та умови її використання.

В той же час, у разі подання пропозиції на постачання еквівалентної продукції учасник повинен надати: ТУ (ТС) або ТЗ на запропоновану учасником продукцію, підписані виробником і погоджені з ДП «НАЕК «Енергоатом» та з ДІЯР України, яким підтверджується відповідність технічної пропозиції учасника викладеному у Додатках 3, 4 «Технічна специфікація до предмета закупівлі» до цієї тендерної документації.

Тобто, надання пропозиції учасником щодо поставки оригінальної продукції не вимагає від нього надання ТУ (ТС) або ТЗ на запропоновану учасником продукцію, підписані виробником і погоджені з ДП «НАЕК «Енергоатом» та з ДІЯР України, яким підтверджується відповідність технічної пропозиції учасника викладеному у Додатках 3, 4 «Технічна специфікація до предмета закупівлі» до цієї тендерної документації.

Такі вимоги стосуються виключно у разі подання пропозиції на постачання еквівалентної продукції.

Судом встановлено, що ТОВ «Енерго Сектор» у складі тендерної пропозиції file:///C:/Users/%D0%AF%D0%9D%D0%90/Downloads/300_VRG_02_%D0%94%D0%BE%D0%B3%D0%BE%D0%B2%D0%BE%D1%80%20%D0%BD%D0%B0%20%D0%BA%D0%BE%D0%BD%D1%82%D1%80%D0%B0%D0%BA%D1%82%D0%BD%D0%BE%D0%B5%20%D0%BF%D1%80%D0%BE%D0%B8%D0%B7%D0%B2%D0%BE%D0%B4%D1%81%D1%82%D0%B2%D0%BE%20%E2%84%96%202.14.2.2020.pdf надало договір на контрактне виробництво №2/14.2.2020 від 14.02.2020, договір №1/14.2.2020 від 14.02.20202 на передачу права використання технічної документації file:///C:/Users/%D0%AF%D0%9D%D0%90/Downloads/300_VRG_03_%D0%94%D0%BE%D0%B3%D0%BE%D0%B2%D0%BE%D1%80%20%D0%BD%D0%B0%20%D0%BF%D0%B5%D1%80%D0%B5%D0%B4%D0%B0%D1%87%D1%83%20%D0%A2%D0%94%20%E2%84%96%201.14.2.2020.pdf, які укладені з АТ «Машинобудівна корпорація «Дизель Енерго».

Крім того, у складі тендерної пропозиції третьої особи-2 міститься рішення про затвердження постачальника №РШ-П0.05.044-20, яким вирішено «утвердить АО «МК «Дизель-Энерго» в качестве поставщика ГП «НАЭК «Энергоатом» и, при условии выбора в установленном порядке, предоставить право изготавливать и поставлять АСД-5600, запасные части к ней, в том числе запасные части к дизельным двигателям типа 78Г.». (file:///C:/Users/%D0%AF%D0%9D%D0%90/Downloads/114_%D0%A0%D0%A8-%D0%9F%200.05.044-20%20%D0%94%D0%B8%D0%B7%D0%B5%D0%BB%D1%8C-%D0%AD%D0%BD%D0%B5%D1%80%D0%B3%D0%BE.pdf).

Тобто, зміст наведеного дає суду підстави дійти до однозначного висновку, що ТОВ «Енерго Сектор» надано пропозицію щодо поставки оригінальної продукції, що, в свою чергу, виключає наявність у нього обов`язку у наданні ТУ (ТС) або ТЗ на запропоновану учасником продукцію, підписані виробником і погоджені з ДП «НАЕК «Енергоатом» та з ДІЯР України, яким підтверджується відповідність технічної пропозиції учасника викладеному у Додатках 3, 4 «Технічна специфікація до предмета закупівлі» до цієї тендерної документації.

За таких обставин, суд вважає хибним висновок відповідача про наявність правових підстав для відхилення тендерної пропозиції третьої особи-2 на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII.

Що ж стосується доводів АМК України викладених у спірному рішенні №1 в частині учасника публічних закупівель - ISGb Supply OU (третя особа-3) суд вкаже наступне.

Так, відповідач дійшов до висновку, що у складі пропозиції третьої особи-3 відсутній ТУ (ТС) або ТЗ на запропоновану учасником продукцію, підписані виробником і погоджені з ДП «НАЕК «Енергоатом» та з ДІЯР України, яким підтверджується відповідність технічної пропозиції учасника викладеному у Додатках 3, 4 «Технічна специфікація до предмета закупівлі» до цієї тендерної документації.

В той же час, судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції ISGb Supply OU міститься договір №1/14.2.2020 від 14.02.20202 на передачу права використання технічної документації file:///C:/Users/%D0%AF%D0%9D%D0%90/Downloads/300_VRG_03_%D0%94%D0%BE%D0%B3%D0%BE%D0%B2%D0%BE%D1%80%20%D0%BD%D0%B0%20%D0%BF%D0%B5%D1%80%D0%B5%D0%B4%D0%B0%D1%87%D1%83%20%D0%A2%D0%94%20%E2%84%96%201.14.2.2020%20(1).pdf; договір на контрактне виробництво №2/14.2.2020 від 14.02.2020 file:///C:/Users/%D0%AF%D0%9D%D0%90/Downloads/300_VRG_02_%D0%94%D0%BE%D0%B3%D0%BE%D0%B2%D0%BE%D1%80%20%D0%BD%D0%B0%20%D0%BA%D0%BE%D0%BD%D1%82%D1%80%D0%B0%D0%BA%D1%82%D0%BD%D0%BE%D0%B5%20%D0%BF%D1%80%D0%BE%D0%B8%D0%B7%D0%B2%D0%BE%D0%B4%D1%81%D1%82%D0%B2%D0%BE%20%E2%84%96%202.14.2.2020%20(1).pdf; згода вих. №20/МК-307 від 16.09.2020 file:///C:/Users/%D0%AF%D0%9D%D0%90/Downloads/200_%D0%9C%D0%9A_%D0%94%D0%AD_%D1%81%D0%BE%D0%B3%D0%BB%D0%B0%D1%81%D0%B8%D0%B5_%D0%BD%D0%B0_%D0%BF%D1%80%D0%B8%D0%B5%D0%BC%D0%BA%D1%83_%D0%B8%D1%81%D1%85_20_%D0%9C%D0%9A_307_%D0%BE%D1%82_16_09_2020_.pdf; згода вих. 20/МК-306 від 16.09.2020 file:///C:/Users/%D0%AF%D0%9D%D0%90/Downloads/200_%D0%9C%D0%9A_%D0%94%D0%AD_%D1%81%D0%BE%D0%B3%D0%BB%D0%B0%D1%81%D0%B8%D0%B5_%D0%BD%D0%B0_%D0%B4%D0%BE%D1%81%D1%82%D1%83%D0%BF_%D0%B8%D1%81%D1%85_20_%D0%9C%D0%9A_306_%D0%BE%D1%82_16_09_2020_.pdf, акт прийому-передачі вих. №20/МК-290 від 01.09.2020 file:///C:/Users/%D0%AF%D0%9D%D0%90/Downloads/014_%D0%BA_%D0%B0%D0%BA%D1%82%D1%83_%D0%BF%D1%80%D0%B8%D0%B5%D0%BC%D0%B0_%D0%BF%D0%B5%D1%80%D0%B5%D0%B4%D0%B0%D1%87%D0%B8_%D0%9A%D0%94.pdf.

Дані документи свідчать про виконання третьою особою-3 вимог пункту 6 розділу III тендерної документації, що, в свою чергу, виключає наявність у неї обов`язку у наданні ТУ (ТС) або ТЗ на запропоновану учасником продукцію, підписані виробником і погоджені з ДП «НАЕК «Енергоатом» та з ДІЯР України, яким підтверджується відповідність технічної пропозиції учасника викладеному у Додатках 3, 4 «Технічна специфікація до предмета закупівлі» до цієї тендерної документації.

За таких обставин висновок відповідача в цій частині є необґрунтованим та безпідставним.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Приймаючи до уваги те, що в ході розгляду справи висновки АМК України, які покладені в основу спірного рішення №1 не знайшли свого підтвердження, суд вважає, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №20346-р/пк-пз від 02.11.2020, яким постановлено зобов`язати ДП «НАЕК «Енергоатом» скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій ISGb Supply OU та товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго-Сектор" за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015:34310000-3 Двигуни та їх частини», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-07-02-004706-а, за лотом №2 не відповідає критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині підлягають до задоволення.

Як наслідок наявні правові підстави для визнання протиправними та такими, що підлягають скасуванню оскаржувані рішення №2, №3, №4, оскільки в їх основу покладені ідентичні доводи, що й у спірне рішення №1, однак прийняті щодо інших лотів №№1,3,4.

Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з частиною 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані докази, суд дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову, з огляду на невідповідність спірних рішень критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України.

Згідно із частиною 1 статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки адміністративний позов підлягає до задоволення, то судові витрати по сплаті судового збору слід присудити на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 2, 72-74, 77-78, 139, 142, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (01032, м. Київ, вул. Назарівська, б. 3, код ЄДРПОУ 24584661) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, б. 45, код ЄДРПОУ 00032767) за участю у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Inkla Trading&Engineering GmbH (Klagenfurt am Worthersee, Austria, Volkermarket) (Volkermarkter Ring 14/2/23, Klagenturt am Worthersee Austria, 9020, електронна пошта: inkla@inkla.com), за участю третіх особі, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго-Сектор» (195112, Російська Федерація, м. Санкт-Петергбург, провулок Наставників, б. 19, кв. 3), ISGb Supply OU (Vana-Kalamaja 41-6, Tallinn, 10415 Estonia, електронна пошта: isg.supply@mail.com) про визнання протиправними та скасування рішень задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.11.2020 №20348-р/пк-пз.

3. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.11.2020 №20346-р/пк-пз.

4. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.11.2020 №20347-р/пк-пз.

5. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.11.2020 №20349-р/пк-пз.

6. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, б. 45, код ЄДРПОУ 00032767) на користь Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (01032, м. Київ, вул. Назарівська, б. 3, код ЄДРПОУ 24584661) сплачений ним судовий збір у розмірі 8 408 (вісім тисяч чотириста вісім) грн. 00 коп.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України.

Суддя М.А. Бояринцева