Рішення № 97873009, 23.06.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/2834/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Бутенка А.В., за участю секретаря Сініцина А.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора та Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3) про визнання протиправними та скасування рішення №5, від 30.11.2020 року, наказу №3028к від 23.12.2020 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

Стислий зміст позовних вимог.

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Одеської обласної прокуратури, в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 30.11.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- зобов`язати Шістнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а в разі припинення її повноважень - іншу уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури № 3028к від 23 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року, виданий виконувачем обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури Безруким Т.;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць.

Виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач отримав копію наказу Одеської обласної прокуратури № 3028к, яким виконувач обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури Безрукий Т., керуючись ст. 11, пунктом 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказав звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року. В якості підстави для винесення наказу зазначено рішення шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 30.11.2020 року.

Вважаючи рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 30.11.2020 року та наказ № 3028к про звільнення Одеської обласної прокуратури протиправними позивач звернувсь до суду з даним позовом.

23.03.2020 року за вх. № ЕП/7540/21 від Одеської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву, в обґрунтування якого зазначено, що підставою для звільнення ОСОБА_1 стало рішення Шістнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів № 5 від 30.11.2020 року про неуспішне проходження атестації. Згідно даного рішення № 5 від 30.11.2020 року, позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів ніж необхідно для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим позивач не пройшов атестацію. Відтак за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації керівником Одеської обласної прокуратури видано наказ про звільнення позивача із займаної посади та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII з 29.12.2020 р.

Відповідач зазначає, що п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено особливості звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", зокрема, як "неуспішне проходження атестації". Згідно п.6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру".

11.05.2021 року за вх. № ЕП/12651/21 та 13.05.2021 року за вх. № 24041/21 від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, в обґрунтування якого зазначено, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач відповідно до додатку 3 до протоколу № 3 шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11.11.2020 року набрав 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, достовірність яких ОСОБА_1 підтвердив власним підписом. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача, щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено. Отже, доводи позову про те, що він не був обізнаний про проходження ним атестації є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. При цьому будь-яка інформація щодо поганого самопочуття позивача та його огляд медичною сестрою під час тестування до Офісу Генерального прокурора від шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур не надходила. Поряд із тим, встановлено, що позивач достроково завершив тестування протягом 56 хв., у той час коли загальний час тестування становив 1 год. 40 хв. 00 сек.

Пунктом 6 розділу III Порядку передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступних етапів атестації, припиняє в ній участь, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Так, у рішенні шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 30.11.2020 № 5 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Підпунктом 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури місцевої прокуратури, військової прокуратури. На виконання зазначеного положення Закону України № 113-ІХ, виконувачем обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури видано наказ від 23.12.2020 року № 3028к про звільнення ОСОБА_1 з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Заяви чи клопотання від сторін.

29.03.2021 року від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів.

26.05.2021 року від представника відповідача надійшли письмові пояснення по справі.

Процесуальні дії, вчинені судом.

Ухвалою суду від 05.03.2021 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначено підготовче засідання на 30 березня 2021 року о 10.30 год.

30.03.2021 року, у зв`язку із перебуванням головуючого судді на лікарняному, підготовче засідання перенесено на 13.04.2021 року о 10.30 год.

13.04.2021 року протокольною ухвалою суду продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 11.05.2021 року о 10.30 год.

11.05.2021 року протокольною ухвалою суду оголошено перерву в судовому засіданні до 26.05.2021 року до 11.30 год.

26.05.2021 року протокольною ухвалою суду закрито підготовче провадження по справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 17.06.2021 року об 11.30 год.

17.06.2021 року в судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги та просив задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідачів проти задоволення адміністративного позову заперечував з підстав, викладених у відзиві на адміністративний позов.

В судовому засіданні 17.06.2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду про відмову в задоволенні адміністративного позову.

Обставини справи.

ОСОБА_1 з 30 червня 1995 року працював в органах прокуратури, з 14.04.2016 року - на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших законів примусового характеру прокуратури області, що підтверджується записами у трудовій книжці, серії НОМЕР_1 від 30.06.1995 року.

Позивачем 15.10.2019 року подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Згідно з рішенням шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 30.11.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з чим прокурор відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших законів примусового характеру прокуратури Одеської області, ОСОБА_1 , неуспішно пройшов атестацію.

Наказом виконуючого обов`язки керівника Одеської обласної прокуратури № 3038к від 23.12.2020 року, відповідно до статті 11, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших законів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року. Підстава: рішення шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 30.11.2020 року.

Позивача ознайомлено з наказом 04.02.2021 року.

Вважаючи наказ про звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з позовною заявою про його скасування.

Джерела права й акти їх застосування.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини урегульовані Законом України від 14.10.2014р. №1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон №1697-VII), Законом України від 19.09.2019р. №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113-IX), затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221 «Порядком проходження прокурорами атестації», затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233 «Порядком роботи кадрових комісій».

Статтями1, 4 Закону №1697-VII встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави; організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Указаним Законом, у тому числі у статті 16, визначені гарантії незалежності прокурора, які забезпечуються, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч.3 ст.16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 статті 51 Закону № 1697-VII передбачено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Згідно з пунктом 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

Відповідно до пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ).

Згідно з пунктом 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

Пунктом 1 розділу І Порядку №221 встановлено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Так, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку (пункт 9 розділу І Порядку №221). Заява підписується прокурором особисто.

Пунктами 1-5 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Отже, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Оскільки метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора. Результат складеного прокурором іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня професійної компетентності. Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

Висновки суду.

З матеріалів справи судом встановлено, що 15.10.2019 ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Суд зазначає, що подаючи вказану заяву, позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора, тобто позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

В протилежному випадку, позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

Отже, суд вважає, що у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків щодо не проходження атестації з метою переведення до обласної прокуратури.

Дослідженням відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, встановлено, що ОСОБА_1 , за результатами тестування набрав 56 балів, що підтвердили своїм підписом позивач та особа, яка зафіксувала результати тестування.

Відповідно до Протоколу № 3 від 11.11.2020 засідання шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 за результатами тестування осіб згідно з переліком, до якого включено ОСОБА_1 , з використанням комп`ютеної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації.

Підставою для прийняття відносно позивача Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення № 5 від 30.11.2020 стало набрання позивачем за результатом складання іспиту кількості балів, меншої від прохідного балу.

Аналіз наведених положень Порядку №221 дозволяє дійти висновку, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З матеріалів справи встановлено та не спростовується позивачем, що за результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем набрано 56 балів, що становить менше необхідного мінімально допустимого балу.

Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку позивача завершено до закінчення відведеного часу для тестування, під час проведення тестування акти щодо технічних збоїв під час тестування у програмному забезпеченні, про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, не складалися. Тобто, позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Отже, у разі наявності об`єктивних причин неможливості продовжувати іспит, логічною і послідовною є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого позивачем зроблено не було.

Про такі обставини (технічні збої) позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак такі записи ним зазначені не були.

Суд зазначає, що в матеріалах судової справи відсутні документально підтверджені відомості щодо звернення позивача до кадрової комісії щодо неможливості прибути на тестування в зв`язку із знаходженням на лікарняному, про неможливість продовжити тестування через поганий стан та про огляд медичною сестрою під час тестування. Із заявою про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач звернувся лише 07.12.2020 року, а тестування відбувалось 11.11.2020 року.

Отже, надаючи правову оцінку аргументам сторін та дослідженим доказам, суд дійшов висновку, що результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, об`єктивно вказують на наявність підстав для ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, а тому суд вважає, що приймаючи рішення № 5 від 30.11.2020 року Шістнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Конституційний суд України в Рішенні № 15-рп/2003 від 08.07.2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців ( справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки тa оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 cт. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади тa місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема Про державну податкову службу в Україні (cт. 15), Про пpoкypатуру (cт. 46), Про cтaтyc суддів (глава VII) (абз. 5 пп. 5.1. п. 5 мотивувальної частини).

Щодо позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу Одеської обласної прокуратури № 3028к від 23.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури та поновлення його на відповідній посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною 3 статті 16 Закону № 1697-VII закріплено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

В свою чергу, згідно з правовими висновками Верховного Суду, викладеними зокрема у постанові від 17.02.2015р. у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018р. у справі №803/31/16, від 30.07.2019р. у справі №804/406/16, від 08.08.2019р. у справі №813/150/16.

Таким чином, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019р. у справі №804/211/16.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону № 1697-VII.

Як встановлено пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з ч. 5 статті 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

У розумінні частини 5 статті 40 КЗпП України, особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною 2 статті 15 Закону № 1697-VІІ встановлено, що прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 16 Закону №1697-VІІ незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Положеннями частини 3 статті 16 Закону №1697-VІІ (у редакції, що діяла до внесення змін Законом №113-IX) передбачено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Законом №113-IX внесено зміни до частини третьої статті 16 Закону № 1697-VІІ та слова "цим Законом" замінено словом "законом".

Таким чином, з 25.09.2019р. (дата набрання чинності Законом № 113-IX) частина третя статті 16 Закону №1697-VІІ має наступний зміст: "Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом".

Отже, на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом №1697-VІІ, а й іншим законом.

У даному випадку таким законом є Закон №113-IX, який визначив підстави та порядок звільнення з посади прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до частини 5 статті 51 Закону № 1697-VІІ (у редакції Закону № 113-IX) на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Також, Законом № 113-IX, зупинено до 1 вересня 2021 року дію статті 60 Закону № 1697-VІІ, яка регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з ч.2 ст.152 Конституції України закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Суд зазначає, що Закон № 113-ІХ чи окремі його положення у встановленому порядку неконституційними не визнані. А тому норми цього закону є обов`язковими до застосування.

Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема:

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

Отже, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, що й мало місце в даному випадку.

З аналізу наведеної норми вбачається, що Закон №113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX з дня набрання ним чинності.

Також, згідно пункту 4 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

З наведеної норми слідує, що початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур та окружних прокуратур законодавець поставив у залежність від прийняття Генеральним прокурором рішення стосовно початку роботи відповідного органу прокуратури, а не від прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, скорочення кількості прокурорів відповідного органу прокуратури.

Враховуючи, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, суд прийшов до висновку, що наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №3028к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Як наслідок, відсутні підстави і для задоволення позовних вимог щодо поновлення на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури та стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такі позовні вимоги є похідними.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст. 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

З огляду на наведене вище, за результатами судового розгляду адміністративної справи суд дійшов висновку про правомірність оскаржених позивачем рішень суб`єктів владних повноважень, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до статті 139 КАС України підстави для стягнення судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 6, 72-73, 77, 132, 139, 143, 241-246, 250-251 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора та Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3) - відмовити.

Порядок і строки оскарження рішення визначаються ст.ст.293, 295 КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст.255 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено та підписано суддею 23.06.2021 року.

Суддя А.В. Бутенко

.