Рішення № 97835127, 22.06.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/7494/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд під головуванням судді Андрухіва В.В., за участю секретаря судового засідання Рижук В.І., представника позивача – адвоката Шерстюка П.П., представника Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури – Елісашвілі О.М., представник Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур - не з`явився, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Одеської обласної прокуратури, в якому позивач відповідно до заяви про збільшення позовних вимог від 24.12.2020 року просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії від 06.07.2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Одеської області від 17.08.2020 року №1632к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції Прокуратури Одеської області;

- поновити з 21.08.2020 року ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 21.08.2020 року по 07.09.2020 року в сумі 12354,32 грн., та за період з 08.09.2020 року по дату прийняття рішення у справі з розрахунку 6806,11 грн. за один робочий день вимушеного прогулу;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з дати прийняття рішення у справі по дату фактичного поновлення на роботі з розрахунку 6806,11 грн. за один робочий день вимушеного прогулу;

- допустити негайне виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді;

- допустити негайне виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць (22 робочі дні) у розмірі 149734,42 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з квітня 1994 року він працює в органах прокуратури Одеської області, а з 29.05.2020 до часу звільнення працював на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області.

Позивач вказав, що наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

У подальшому, згідно до Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, затверджених відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 № 1, комісією позивача було включено до 2 групи та призначені відповідні дати проходження тестувань.

Після складання іспитів та набрання кількості балів, більшої ніж прохідний бал, позивач був допущений до наступного етапу атестації - співбесіди.

Згідно Графіку співбесід прокурорів регіональних прокуратур, затвердженого на спільному рішенні кадрових комісій від 23.06.2020 (протокол № 1 від 23.06.2020) позивача було допущено до співбесіди кадровою комісією № 13 , яке було призначено на 06.07.2020.

Позивач зазначив, що 06.07.2020 Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур з ним, як з прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області, було проведено співбесіду, за результатами якої 06.07.2020 комісією прийнято рішення № 2 від 06.07.2020 про неуспішне проходження ним атестації.

У подальшому, наказом Прокуратури Одеської області №1632к від 17.08.2020 ОСОБА_1 на підставі рішення кадрової комісії № 13 від 06.07.2020 звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.08.2020.

Позивач вважав, що зазначені рішення Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Прокуратури Одеської області є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Позивач зазначив, що 06.07.2020 він прибув на співбесіду у м. Київ, виконав практичне завдання та був запрошений на засідання комісії.

На засіданні комісії він відповів на запитання щодо виконаного практичного завдання (зауважень до виконання якого не було), професійної діяльності, складу сім`ї, наявного майна і джерел його походження, надав пояснення з питань щодо інтернет публікацій «негативного характеру», зазначивши (з наданням відповідних письмових висновків) про непідтвердження кожної з них проведеними службовими розслідуваннями, а також про відсутність розпочатих дисциплінарних, адміністративних чи кримінальних проваджень стосовно нього чи його службової діяльності.

При проведені співбесіди членами комісії не оголошувались будь-які матеріали, рішення чи інформація уповноважених та компетентних органів державної влади, які б встановлювали порушення позивачем, як прокурором, правил професійної етики та доброчесності, невідповідність професійній компетентності; невідповідність витрат і майна задекларованим доходам, порушення законодавства у сфері запобігання корупції; невідповідність поведінки позивача вимогам професійної етики та негативних результатів таємної перевірки доброчесності прокурора.

Також, при проведені співбесіди членами комісії не оголошувались будь-які матеріали, що характеризують позивача, щодо наданих керівниками прокуратури оцінок ділових та особистих якостей, досягнень та відзнак.

Водночас, з боку членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, відповідно до змісту поставлених ними запитань та реагування на відповіді позивача, вбачалось заздалегідь упереджене ставлення до нього, як до прокурора з великим досвідом бездоганної роботи слідчим та прокурором, а також не розуміння ними порядку організації діяльності органів прокуратури України, визначених Законами України та відомчими наказами Генерального прокурора, що проявлялось у наступних діях:

- не сприйняття конкретних та чітких відповідей позивача, які обґрунтовувались висновками службових розслідувань про відсутності в його діях порушень Закону, правил професійної етики та доброчесності;

- надання коментарів відповідям позивача з нехтуванням посилань на висновки службових розслідувань та рішень судів;

- поставлення запитань, які складались у часі в деяких випадках більше хвилини, у змісті яких, проявляючи явну упередженість та необ`єктивність, зазначали про свої сумніви щодо об`єктивності відповідей позивача та письмових висновків службових розслідувань, обґрунтовуючи свою думку лише відсутністю в їх практиці схожих випадків та цим доводом намагання переконати інших членів комісії та позивача особисто погодитись з такою їх особистою оцінкою;

- явне перевищення часу проведення з позивачем співбесіди за відсутності об`єктивних причин та без прийняття процедурного рішення усіма членами комісії, що призвело до проведення співбесіди протягом більше 60 хвилин, а не 45 хвилин, що є порушенням ч. 2 п. 18 «Порядку роботи кадрових комісій»;

- зазначення у протоколі № 4 від 06.07.2020 засідання Тринадцятої кадровою комісії, Головою комісії своїх міркувань про те, що «матеріали атестації прокурора ОСОБА_1 не містять інформації, яка дає підстави для обґрунтованих сумнівів у його професійній компетенції, професійній етиці та доброчесності».

Позивач вважав, що члени Тринадцятої кадрової комісії не відповідають вимогам Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233.

Позивач вказав, що співбесіду з ним проведено некомпетентним складом Комісії, оскільки він не відповідає вимогам політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету.

Стосовно дисциплінарних проваджень щодо позивача у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та скарг, які надходили на його дії до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, позивач вказав, що за період часу його роботи в органах прокуратури дисциплінарних проваджень та скарг на його дії у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та Раді прокурорів України не перебувало, та будь-яких рішень не приймалось, до дисциплінарної, адміністративної та кримінальної відповідальності він не притягувався.

Стосовно дотримання позивачем правил професійної етики та доброчесності, останній зазначив, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка стосується конкретного прокурора, може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування. При чому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

Також позивач зазначив, що повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку обіймає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватися у порядку, визначеному Законом України «Про запобігання корупції».

При цьому, на виконання зазначених вимог закону позивачем подавалися декларації до НАЗК, за результатами чого жодних зауважень до позивача не було.

Позивач вказав, що протокол засідання Тринадцятої кадрової комісії № 4 від 06.07.2020 не містить жодних посилань на обставини, що мають значення для прийняття рішення № 2.

На думку членів Тринадцятої кадрової комісії, будь-яке питання стосовно відповідності етичним нормам та доброчесності прокурора може бути ініційоване на підставі невизначеної інформації, про яку відсутні будь-які згадки.

Вирішення ініційованого питання, згідно з наявними у матеріалах справи документами, відбувається без посилання на докази, а голосування з приводу такого питання - виключно на підставі внутрішнього переконання за наслідками співбесіди та опрацювання інформації, відомості про яку відсутні.

Позивач зазначив, що жодного конкретного доказу, що містить інформацію про обставини, які викликали обґрунтований сумнів членів Комісії, ОСОБА_1 не надані.

Крім того, відповідачами не визначені жодним чином правила поведінки, дотримання або недотримання яких передбачає можливість сформувати сумнів щодо відповідності вимогам етики та/або доброчесності, а за відсутності належних пояснень та доказів на користь кожної самостійної підстави рішення № 2 від 06.07.2020, такий сумнів не може вважатися обґрунтованим.

За таких обставин, на думку позивача, члени Тринадцятої кадрової комісії, приймаючи рішення № 2 від 06.07.2020, керувались інформацією, належність, допустимість, достовірність та достатність якої неможливо перевірити.

Ухвалою від 02.09.2020 року прийнято до розгляду вказану позовну заяву та відкрито провадження у справі. Ухвалено розглядати справу в порядку загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 30 вересня 2020 року о 10:00 год.

Ухвалою від 02.09.2020 року від прокуратури Одеської області та Офісу Генерального прокурора витребувано докази.

Протокольною ухвалою від 30.09.2020 року відмовлено у задоволенні клопотання представника позивача про виклик свідків.

У підготовчому засіданні 30.09.2020 року оголошено перерву до 21.10.2020 року до 14:30 год. у зв`язку з неподанням Офісом Генерального прокурора витребуваних доказів.

Ухвалою від 21.10.2020 року зупинено провадження по справі до завершення обмежувальних протиепідемічних заходів, з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Не погодившись з вказаною ухвалою, відповідач - Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02.02.2021 року апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено. Ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року скасовано.

Протокольною ухвалою від 26.02.2021 року прийнято до розгляду заяву позивача від 24.11.2020 року про збільшення позовних вимог.

Протокольною ухвалою від 26.02.2021 року продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву у підготовчому засіданні до 19.03.2021 року до 14:00 год.

Ухвалою від 19.03.2021 року закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду по суті на 29 березня 2021 року о 12 год. 00 хв.

Судове засідання 29.03.2021 року відкладено на 15.04.2021 року на 15:00 год.

У судовому засіданні 15.04.2021 року оголошено перерву до 27.04.2021 року до 14:30 год.

Судове засідання 27.04.2021 року перенесено на 31.05.2021 року на 11:00 год. у зв`язку з хворобою судді.

У судовому засіданні 31.05.2021 року оголошено перерву до 09.06.2021 року до 09:30 год.

У судове засідання, призначене на 09 червня 2021 року на 09 год. 30 хв., з`явилися представник позивача та представник відповідачів - Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури.

Представник відповідача – Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про причини неявки суд не повідомив.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.205 КАС України суд ухвалив про розгляд справи за відсутності відповідача, що не з`явився.

Під час судового розгляду справи позивач та його представник позовні вимоги підтримали у повному обсязі з підстав, викладених в заяві про збільшення позовних вимог.

Представник відповідачів - Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури проти задоволення позову заперечував та вважав позов необґрунтованим, просив у позові відмовити.

16.03.2021 року представник відповідача - Офісу Генерального прокурора подав відзив на заяву про збільшення позовних вимог, в якому зазначив, що Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” від 19.09.2019 №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п.6 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру”.

За приписами п.7 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідач вказав, що ОСОБА_1 , на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію.

З огляду на це, останнім надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ). Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

Наказом Генерального прокурора “Про створення одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур” від 02.06.2020 № 253 створено тринадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.

Також відповідач зазначив, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Обговорення відбувається шляхом опитування прокурора членами Комісії та надання ним відповідей і пояснень. Під час співбесіди підлягають обговоренню питання, які Комісією вважаються важливими, у тому числі ті, які можуть впливати на формування громадської думки щодо професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідач підтвердив, що ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку із цим його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 06.07.2020 № 2.

Відповідач вказав, що керуючись п. 13,17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п. 6 розділу І, п. 16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, під час проведення співбесіди комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області ОСОБА_1 , вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

На підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності щодо законності способу набутого майна, а саме: останній не надав переконливих пояснень щодо підстав (мотивів) дарування його дочці нерухомого майна суддею ОСОБА_2 . Крім того, обґрунтовані сумніви відповідності прокурора вимогам доброчесності також викликала значна кількість інформації у засобах масової інформації та скаргах про наявність упередженості прокурора під час виконання службових повноважень тощо.

У зв`язку з цим прокурор відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Комісія вважає, що кожен прокурор повинен дотримуватися високих стандартів етичної поведінки як під час виконання службових обов`язків, так і у повсякденному житті. Це зумовлюється статусом прокурора та необхідністю сприяти підвищенню авторитету прокуратури у суспільстві.

На підставі аналізу матеріалів атестації та наданих під час співбесіди пояснень кадрова комісія дійшла висновку, що позивач не відповідає вимогам професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідач вважав, що необґрунтованими є доводи заявника стосовно відсутності вмотивованості рішення тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 06.07.2020 №2 про неуспішне проходження атестації, оскільки обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. Таким чином, доводи ОСОБА_1 про недостатню вмотивованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства.

Відповідач вказав, що одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.

У зв`язку з чим комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами. В іншому випадку нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому.

На думку відповідача, рішення тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 06.07.2020 № 2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень.

Таким чином, воно прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.

Також, суб`єктивне твердження ОСОБА_1 щодо наявності конфлікту між членами тринадцятої кадрової комісії та головою цієї ж кадрової комісії, що в подальшому призвело до зміни складу зазначеної комісії є непідтвердженими, та такими, які не заслуговують уваги.

Відповідач зазначив, що наказ про утворення тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яка забезпечувала супроводження атестації позивача, не був оскаржений ОСОБА_1 .

Окрім того, при встановленні невідповідності членів кадрових комісій вимогам з пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій, необхідно довести, яким саме вимогам не відповідали конкретні члени кадрових комісій. Позивач не навів жодних доказів, які б підтверджували, що при утворенні кадрових комісій було порушено вимоги пункту 3 Порядку.

Відповідач вказав, що не підлягають окремій увазі доводи ОСОБА_1 щодо виключних повноважень НАЗК на перевірку декларацій прокурорів під час проведення атестації та порушення тринадцятою кадровою комісією антикорупційного законодавства, яке полягає у перевірці декларацій прокурорів за відсутності таких повноважень є помилковими.

Кадрова комісія не вирішувала питання належності заповнення позивачем декларацій, не встановлювала вину особи у вчиненні корупційних правопорушень, не вчиняла дій, віднесених до виключної компетенції інших органів, у тому числі НАЗК, з контролю та перевірки декларацій, а діяла суто у межах своїх повноважень - в площині оцінки відповідності прокурора критерію доброчесності під час атестації.

Процедура перевірки доброчесності прокурорів жанровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати.

Твердження, що повноваженнями перевірки декларацій прокурорів при здійсненні атестації наділене лише НАЗК означало би заперечення можливості кадрових комісій самостійно реалізовувати свої повноваження, які прямо передбачені Законом № 113. Окрім того, таке твердження означало б абсолютну неможливість провести атестацію прокурорів у передбачений Законом № 113 спосіб та строк, оскільки повністю би поставило кадрові комісії в залежність від проведення НАЗК повних перевірок декларацій прокурорів.

02.10.2020 року представник відповідача - Одеської обласної прокуратури подав відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що наказом прокурора області від 17.08.2020 №1632к позивача звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.08.2020. Як підставу зазначено рішення Тринадцятої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 2 від 06.07.2020, яким встановлено неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Відповідно до вказаного рішення кадрової комісії позивач за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійній етиці та доброчесності неуспішно пройшов атестацію.

Із урахуванням наведеного, первинною підставою для прийняття спірного наказу прокуратурою області є рішення кадрової комісії від 06.07.2020, що свідчить про відсутність порушення прокуратурою області прав позивача на цій підставі, і одночасно необґрунтованість підстав для скасування наказу в частині обґрунтувань про відсутність реорганізації чи ліквідації органу прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як такі, що суперечать нормам матеріального права.

Відповідач вказав, що за положеннями пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі вимог пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури є підставою для його звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

У зв`язку із наведеним, позивачем не враховано, що застосування норми пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури».

Так, настання правового наслідку у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» законодавцем не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення, оскільки правовим наслідком неуспішного проходження атестації Законом прямо передбачено звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку із чим встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області у даному випадку не відносяться до предмету доказування у справі.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про прокуратуру» прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Систему прокуратури України, з урахуванням частини 1 статті 7 цього Закону становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури та Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з частиною 4 цієї статті Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

А єдність системи прокуратури України згідно з частиною 5 означеної статті забезпечується, крім іншого, єдиними засадами організації та діяльності прокуратури; єдиним статусом прокурорів; єдиним порядком організаційного забезпечення діяльності прокурорів.

Отже, прокуратура області як відповідач у цій справі атестацію позивача не проводила через те, що вказані повноваження віднесено до компетенції Офісу Генерального прокурора.

Таким чином, на підставі зазначеного рішення кадрової комісії від 06.07.2020 № 2 прокурором Одеської області 17.08.2020 прийнято наказ № 1632к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.08.2020.

Відповідач - Тринадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора відзив на позовну заяву не подала.

Заслухавши вступне слово позивача, представника позивача, представника відповідачів - Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд встановив наступні обставини.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з квітня 1994 року працює в органах прокуратури Одеської області, а з 29.05.2020 до часу звільнення працював на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області, що підтверджується записами в трудовій книжці НОМЕР_1 (а.с. 185-188, т. 1).

У подальшому позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та допущений до третього етапу атестації - співбесіди.

06 липня 2020 року Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалене рішення №2 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Як зазначено у вказаному рішенні, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області ОСОБА_1 , вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Так, стосовно підстав невідповідності позивача вимогам доброчесності, у рішенні зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви відповідності прокурора вимогам доброчесності щодо законності способу набутого майна, а саме: останній не надав переконливих пояснень щодо підстав (мотивів) дарування його дочці нерухомого майна суддею ОСОБА_2 . Крім того, обґрунтовані сумніви відповідності прокурора вимогам доброчесності також викликала значна кількість інформації у засобах масової інформації та скаргах про наявність упередженості прокурора під час виконання службових повноважень тощо.

У зв`язку з цим прокурор відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

З огляду на вказане, Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур за результатами проведення співбесіди з позивачем відповідно до протоколу №4 ухвалено рішення від 06.07.2020 №2 про неуспішне проходження ним атестації (а.с. 97, т. 3).

Наказом прокуратури Одеської області №1632к від 17 серпня 2020 року на підставі рішення Тринадцятої кадрової комісії №23 від 06.07.2020 року, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру” з 20 серпня 2020 року (а.с. 189, т. 1).

Вважаючи рішення про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення незаконними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Законом №113-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п.6 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру” (далі-Закон №1697).

За приписами п.7 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній і прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пп. 8 п.22 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора “Про створення чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур” від 02.06.2020 №256 створено чотирнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.

Пунктом 9 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вказаних положень Закону №113-ІХ (п.9 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення”) наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі – Порядок №221).

Згідно з п.13 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону” №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 6 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до п.8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 13 розд. II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з п.8 розд. IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п.12 розд. IV Порядку №221).

Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку №221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п.15 розділу IV Порядку №221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п.16 розділу IV Порядку №221).

Під час співбесіди кадровою комісією надавалася оцінка професійної етики та доброчесності, а також професійної компетенції позивача, що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог пп. 2 п.12 розд. II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ.

Форма прийняття рішення кадровою комісією - відкрите голосування після обговорення отриманої інформації, визначена мета її діяльності - виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації.

Суд зазначає, що кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів.

Оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора (п.12 “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Саме кадрові комісії за приписами Закону №113-ІХ та Порядку надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

В оскаржуваному рішенні Тринадцятої кадрової комісії №2 від 06.07.2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви відповідності прокурора вимогам доброчесності щодо законності способу набутого майна, а саме: останній не надав переконливих пояснень щодо підстав (мотивів) дарування його дочці нерухомого майна суддею ОСОБА_2 . Крім того, обґрунтовані сумніви відповідності прокурора вимогам доброчесності також викликала значна кількість інформації у засобах масової інформації та скаргах про наявність упередженості прокурора під час виконання службових повноважень тощо.

При цьому, суд зазначає, що правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначені у Законі України “Про запобігання корупції”.

У відповідності до ч.1 ст.4 та п.8 ч.1 ст.11 цього Закону (в редакції, чинній на момент прийняття Комісією оскаржуваного рішення № 2 від 06.07.2020 року) Національне агентство з питань запобігання корупції є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику. Національне агентство з питань запобігання корупції наділене на законодавчому рівні повноваженнями з контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

Таким чином, здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності та повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 11.04.2018 у справі №814/886/17.

Таким чином, саме цей компетентний орган вправі стверджувати, приймати відповідні рішення та формувати висновки про порушення позивачем вимог щодо декларування, необхідності декларування фактів, що випливають з наведених вище обставин.

Таких висновків НАЗК під час розгляду справи відповідачами до суду не надано. Відсутні і докази звернення з цього приводу Тринадцятої кадрової комісії до НАЗК під час проведення атестації позивача та отримання комісією негативних висновків щодо позивача.

Суд вважає безпідставним висновок Комісії про наявність обґрунтованих сумнівів відповідності прокурора вимогам доброчесності щодо законності способу набутого майна, а саме: останній не надав переконливих пояснень щодо підстав (мотивів) дарування його дочці нерухомого майна суддею ОСОБА_2 , оскільки як вбачається з наявного в матеріалах справи (а.с. 268-273, т. 2) Висновку про результати службової перевірки за фактами можливої протиправної діяльності посадових осіб прокуратури Комінтернівського району Одеської області від 27.06.2014 року, затвердженого прокурором Одеської області 27.06.2014 року, проведеною службовою перевіркою не встановлено даних щодо вчинення прокурором Комінтернівського району ОСОБА_1 дій, направлених на незаконне отримання членами його родини у власність будиночку відпочинку.

Стосовно висновку про значну кількість інформації у засобах масової інформації та скаргах про наявність упередженості прокурора під час виконання службових повноважень, суд зазначає, що даний висновок не підтверджений жодними доказами, і позивач надав Комісії під час співбесіди переконливі пояснення щодо зазначених скарг, які не знайшли свого підтвердження під час проведених службових перевірок.

За викладених вище обставин суд не погоджується з доводами представника Офісу Генерального прокурора щодо наявності у кадрової комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам доброчесності прокурора.

Отже, суд дійшов висновку, що матеріалами справи не підтверджено невідповідність позивача критерію доброчесності.

Суд погоджується з доводами відповідача (Офісу Генерального прокурора), що Кадрова комісія не зобов`язана доводити невідповідність прокурора за межами обґрунтованого сумніву. Проте, за встановлених обставин, суд дійшов висновку, що наведені в оскаржуваному рішенні комісії сумніви щодо доброчесності позивача не є обґрунтованими.

Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності.

Також суд вважає, що рішення Комісії прийняте без дотримання принципу пропорційності (дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення), оскільки за викладених вище обставин (констатації сумніву у доброчесності прокурора без належного обґрунтування такого висновку), за наслідками цього рішення Комісії позивач звільнений з органів прокуратури.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права, і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі “Волохи проти України” від 02.11.2006 року, рішення у справі “Malone v. United Kindom” від 02.08.1984 року).

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурорів; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, яка приймає участь у процедурі атестації; є посилання на норми права, якими керувалася кадрова комісія.

Однак оскаржуване рішення Комісії вказаним вимогам щодо вмотивованості рішення не відповідає.

З огляду на вищевикладене суд дійшов висновку, що рішення Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 06.07.2020 року № 2 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.

Оскільки наказ Прокуратури Одеської області від 17.08.2020 року № 1632к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” є похідним від рішення Кадрової комісії №2 від 06.07.2020, оскільки останнє рішення є підставою видання цього наказу, цей наказ також підлягає скасуванню як протиправний.

За змістом ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, поновлення на посаді, яку позивач обіймав до звільнення, а саме на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області - є достатнім та ефективним засобом захисту порушеного права позивача, оскільки охоплює його поновлення на службі в органах прокуратури.

Тому у задоволенні вимоги про поновлення ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області слід відмовити.

Отже позивач підлягає поновленню на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області з 21.08.2020 року, оскільки день звільнення (20.08.2020 року) є останнім днем роботи позивача.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі “Серявін та інші проти України” від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Між тим, суд вважає за необхідне зазначити, що на час прийняття рішення по справі прокуратура Одеської області реорганізована в Одеську обласну прокуратуру та питання наявності права працювати у реорганізованій прокуратурі визначалось відповідно до п.18 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ, а саме: у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у ст.27 Закону України "Про прокуратуру".

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає таке.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст. 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року (далі Порядок №100).

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку №100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно п.5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно абзацу 7 пункту 2 розділу II Порядку №100 у разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахунку періоду.

Згідно абзацу 8 пункту 2 розділу II Порядку №100 у разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулась у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадяться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, шо встановлені після підвищення посадових окладів.

Згідно пункту 10 Порядку №100, який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин, у випадку підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

З довідки прокуратури Одеської області від 18.09.2020 року №202 вбачається, що середньоденна заробітна плата позивача складає 1123,12 грн. (а.с. 232, т. 1).

На час винесення наказу про звільнення позивача (17.08.2020 року), заробітна плата прокурора відділу обласної прокуратури розраховувалась відповідно до постанови КМУ від 31.05.2012 р. №505 із змінами, внесеними Постановою КМУ від 30.08.2017 р. №657, згідно якої посадовий оклад прокурора відділу прокуратури області складав 5730 грн.

З 11.09.2020 року (початок роботи Одеської обласної прокуратури) підвищено посадові оклади прокурорів обласних прокуратур на підставі Постанови КМУ від 11.12.2019 №1155, згідно якої посадовий оклад прокурора відділу обласної прокуратури складає 23052 грн.

Таким чином, після збільшення посадових окладів працівників прокуратури області, коефіцієнт підвищення посадового окладу прокурора відділу обласної прокуратури складає 4,023 (23052 грн. / 5730 грн.).

09.12.2020 року Кабінет Міністрів України постановою № 1213 вніс зміни до Порядку № 100, внаслідок яких виключив п.10, який передбачав можливість коригування середнього заробітку на коефіцієнт підвищення. Враховуючи викладене, суд вважає за можливе застосувати коефіцієнт підвищення 4,023 до сум виплат за період з 11.09.2020 по 11.12.2020, оскільки з 12.12.2020 року набула чинності постанова Кабміну № 1213, якою п.10 Постанови Кабміну № 100 виключено.

Отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 21.08.2020 року по 10.09.2020 року становить 15723,68 грн. (1123,12 грн. х 14 робочих днів).

Сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11.09.2020 року по 11.12.2020 року становить 293690,15 грн. (1123,12 грн. х 4,023 х 65 робочих днів).

З 12.12.2020 по день прийняття рішення - 09.06.2021 заробіток за час вимушеного прогулу обраховується, виходячи із середньоденної заробітної плати 1123,12 грн. без застосування коефіцієнту підвищення, оскільки нормативний документ в частині, в який передбачав можливість застосування такого коефіцієнту, втратив чинність.

У вказаному періоді 121 робочий день, тому оплата за час вимушеного прогулу у цей період складає 135897,52 грн. (1123,12 грн. х 121 робочий день).

Всього сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 21 серпня 2020 року по день поновлення на роботі становить 445311,35 грн. (15723,68 грн. + 293690,15 грн. + 135897,52 грн.).

Стосовно вимоги позивача про стягнення з Одеської обласної прокуратури на його користь суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з дати прийняття рішення у справі по дату фактичного поновлення на роботі з розрахунку 6806,11 грн. за один робочий день вимушеного прогулу, суд зазначає, що дана вимога задоволенню не підлягає, оскільки є передчасною під час вирішення спору про поновлення позивача на роботі.

Відповідно до ст.236 КЗпП України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Таким чином, питання виплати середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду регулюється ст.236 КЗпП України та вирішується після фактичного виконання рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника.

Тому в задоволенні даної вимоги позивача слід відмовити.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Частиною 2 вказаної статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З огляду на вищевикладене, оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності, суд дійшов висновку про часткове задоволення позову ОСОБА_1 .

Відповідно до пунктів 2, 3 частини 1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць (п.2); поновлення на посаді у відносинах публічної служби (п.3).

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області з 21 серпня 2020 року та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць (22 робочих дні з 21.08.2020 року) – 51870,16 грн. (1123,12 грн.*14 робочих днів + 4518,31 грн.*8 робочих днів = 15723,68 грн.+36146,48 грн.= 51870,16 грн.).

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, згідно ч.1 ст.139 КАС України, суд присуджує позивачу всі здійснені ним документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Оскільки при подачі позову позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 840,80 грн. за вимогу немайнового характеру про визнання протиправним та скасування рішення Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 06.07.2020 року №2, суд вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 840,80 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 5-6, 9, 72, 77, 90, 241-246, 371, п.15.5 ч.1 розділу VII КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_2 ) до Офісу Генерального прокурора (адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051), Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Одеської обласної прокуратури (адреса: вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 03528552) – задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 06.07.2020 року № 2 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Одеської області від 17.08.2020 року № 1632к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” з 20 серпня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області з 21 серпня 2020 року.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 21 серпня 2020 року по день поновлення на роботі в розмірі 445311,35 грн. (чотириста сорок п`ять тисяч триста одинадцять гривень 35 копійок).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень вісімдесят копійок).

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області з 21 серпня 2020 року та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць – 51870,16 грн. (п`ятдесят одна тисяча вісімсот сімдесят гривень 16 копійок).

У задоволенні решти позову – відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд з одночасною подачею копії апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 22 червня 2021 року.

Суддя В.В. Андрухів