Вирок № 97813332, 09.02.2019, Центральний районний суд м. Миколаєва

Центральний районний суд м. Миколаєва

_______________

Справа № 490/2967/17

Провадження № 1-кп/490/662/2017

У Х В А Л А

01 лютого 2019 року м.Миколаїв

Центральний районний суд міста Миколаєва

У складі: головуючого судді - Алєйнікова В.О.,

при секретарі - Окмінській Т.В.

за участі прокурора - Шаповалової В.С.

обвинувачених - ОСОБА_1 , ОСОБА_2

їх захисників - Тимошина В.В., Іванішина І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві кримінальне провадження № 4201610000000165 за обвинуваченням:

ОСОБА_3 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Кам`янка Очаківського району Миколаївської області, є українцем, громадянином України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 263, частиною 2 статті 369-2 Кримінального Кодексу України,

та

ОСОБА_2 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Очакові Миколаївської області, є українцем, громадянином України, мешкає за адресою: АДРЕСА_2

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 369-2 Кримінального Кодексу України,

встановив:

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається.

1. 15 травня 2017 року в провадження Центрального районного суду міста Миколаєва надійшов обвинувальний акт про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 263, частиною 2 статті 369-2 Кримінального Кодексу України та ОСОБА_2 - у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 369-2 Кримінального Кодексу України.

2. Під час судового розгляду кримінального провадження прокурор заявив клопотання про дослідження під час судового розгляду кримінального провадження, як доказу, відомостей, отриманих внаслідок проведення негласної слідчої розшукової дії - аудіо, відео контролю за особою - ОСОБА_2 ..

Захисник Тимошин В.В. у суді просив суд про визнання вказаного доказу недопустимим.

Він, зокрема, зазначав, що, як на його думку, вказані прокурором документи були складеними не уповноваженою на те особою. Як роз`яснив далі захисник, аудіо- та відеоконтроль за особою може бути проведений оперативним підрозділом, але внаслідок такого отримуються лише електронні документи на відповідних носіях, про що оперативний підрозділ й міг скласти відповідний протокол.

Наданий же прокурором документ є результатом дослідження відповідних електронних документів на носіях, отже - міг бути складеним лише в порядку статті 266 Кримінального Процесуального Кодексу України, до того ж - лише слідчим або прокурором відповідно до прямих вимог цієї статті. Всупереч цього ж надані прокурором протоколи є складеними оперативними співробітниками, які права на таке не мали.

Далі захисник зазначав, що вказані протоколи були складеними в межах кримінального провадження про обвинувачення, зокрема, його підзахисного, у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального Кодексу України. В той же час наразі судом розглядається кримінальне провадження про обвинувачення його довірителя у вчиненні іншого злочину. Як далі зазначав захисник, на його думку за таких обставин відповідно до статті 257 Кримінального Процесуального Кодексу України органи досудового розслідування та державне обвинувачення мали б отримати дозвіл на використання результатів слідчої дії в межах іншого провадження, проте в цьому випадку такий дозвіл отриманий не був.

Захисник Іванішин І.В. у суді клопотання захисника Тимошина В.В. підтримав.

При цьому він додав, що в цьому випадку фактичне отримання інформації здійснювалось працівниками оперативного підрозділу на підставі доручення, строк дії якого встановленим не був. Отже, на думку цього захисника, підстави вважати, що працівники оперативного підрозділу в цьому випадку діяли в межах отриманого доручення, наразі є відсутніми.

Обвинувачений ОСОБА_4 під час судового розгляду клопотання своїх захисників підтримав.

Обвинувачений ОСОБА_2 у суді заявлене клопотання підтримав.

Прокурор під час судового розгляду кримінального провадження проти задоволення цього клопотання заперечувала.

Вона, зокрема, зазначала, що в цьому випадку документи, що стали підставою для проведення негласної слідчої (розшукової) дії були відкритими захисту у встановленому законом порядку. До того ж, як зазначала прокурор, не можна вважати, що усі ці документи весь час були у розпорядженні сторони обвинувачення, адже - вони перебували у володінні відповідних режимних органів. Прокурор також зазначала, що питання про відповідність тверджень захисту в цій частині наразі призначене до розгляду Великою палатою Верховного Суду.

Далі прокурор зазначала, що дійсно відповідно до статті 266 Кримінального Процесуального Кодексу України дослідження інформації, отриманої під час застосування технічних засобів, має здійснювати слідчий. Проте, як зауважила прокурор, відповідно до статті 41 Кримінального Процесуального Кодексу України під час виконання доручення, як в цьому випадку, працівник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

Прокурор також зазначала, що в цьому випадку негласна слідча (розшукова) дія здійснювалась в межах одного кримінального провадження та в зв`язку з розслідуванням одних й тих же подій. Зміна ж кваліфікації дій, для встановлення яких була запроваджена слідча (розшукова) дія, дозволу слідчого судді на використання результатів цих дій не потребує та не робить отримані результати негласних слідчих (розшукових) дій недопустимим доказом.

Встановлені судом обставин із посиланням на докази.

4. В якості джерел інформації, отриманої внаслідок проведення негласної слідчої розшукової дії - аудіо, відео контролю за особою - ОСОБА_2 , прокурором надані:

-Протокол про результати аудіо, відео контролю за особою від 12 жовтня 2016 року (обл. №№ 847-864 від 18 листопада 2016 року);

-Micro SD 4 Gb № 48т від 02.08.2016 року /наразі в розпорядження суду не наданий/;

-Micro SD 16 Gb № 43т від 28.07.2016 року /наразі в розпорядження суду не наданий/

5. У протоколі аудіо, відео контролю за особою від 12 жовтня 2016 року (обл. №№ 847-864 від 18 листопада 2016 року) зазначається, що:

-цей протокол складений співробітником оперативного підрозділу на виконання доручення слідчого;

-про те, що під час проведення цієї негласної слідчої розшукової дії використовувались спеціальні технічні засоби аудіо відео фіксації - пристрої з інвентарними номерами № НОМЕР_1 , 810158;

-результати цієї негласної слідчої розшукової дії були зафіксовані на носіях Micro SD 4 Gb № 48т від 02.08.2016 року та Micro SD 16 Gb № 43т від 28.07.2016 року

-внаслідок проведеної цим співробітником процесуальної дії: "В ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль розмов або інших звуків рухів та дій, пов`язаних з діяльністю або місцем перебування ОСОБА_2 встановлено"

6. З наданого прокурором доручення, на виконання якого співробітниками оперативного підрозділу вчинялась відповідна негласна слідча дія та складався наданий прокурором протокол - доручення № 20-988т від 27 липня 2016 року - вбачається, що слідчий доручив оперативним співробітникам:

"1. Провести спільно з працівниками ВОТЗ УСБУ в Миколаївській області у частині аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_2 ухвалу слідчого судді № 2403т від 26.07.2016.

2. Протокол негласної слідчої дії з додатками протягом 24 годин після завершення прошу надіслати заступнику прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 "

Положення закону, якими керувався суд при постановленні ухвали.

7. Відповідно до статті 260 Кримінального Процесуального Кодексу України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Відповідно до підпункту 1.11.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 Аудіо-, відеоконтроль особи полягає в негласній (без відома особи) фіксації та обробці із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування тощо.

8. Статтею 266 Кримінального Процесуального Кодексу України передбачена окрема негласна слідча дія - дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів; ця дія проводиться слідчим.

9. Відповідно до статей 252, 104 Кримінального Процесуального Кодексу України за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

При цьому протокол має складатись з трьох частин:

1) вступної частини, яка повинна містити відомості про:

-місце, час проведення та назву процесуальної дії;

-особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада);

-всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання);

-інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання;

2) описової частини, яка повинна містити відомості про:

-послідовність дій;

-отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи;

3) заключної частини, яка повинна містити відомості про:

-вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації;

-спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу;

-зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.

10. Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 40 Кримінального Процесуального Кодексу України слідчий має право доручати проведення, зокрема, негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

При цьому відповідно до частини 2 статті 41 цього Кодексу під час виконання відповідних доручень співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

11. Відповідно до статті 86 Кримінального Процесуального Кодексу України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

При цьому відповідно до частини 2 статті 89 Кримінального Процесуального Кодексу України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

12. Наведений вище зміст "Протоколу про результати аудіо, відео контролю за особою" від 12 жовтня 2016 року свідчить про те, що він:

-містить у собі відомості про перебіг проведення із застосуванням відповідних технічних засобів власне аудіо- відеоконтролю особи;

-містить відомості про дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів.

В той же час, наведений вище текст доручення слідчого не свідчить про те, що оперативний підрозділ отримав доручення щодо дослідження інформації, отриманої при застосування технічних засобів.

Таке доводить, що:

-в цьому випадку аудіо- відеоконтроль особи був здійснений за допомогою відповідних технічних засобів у встановленому законом порядку, що було оформлено протоколом відповідно до наведених вище вимог Кримінального Процесуального Законодавства;

-дослідження отримання у такий спосіб інформації здійснювалось особою, яка не була уповноважена на вчинення відповідної негласної слідчої дії.

Наведене є достатнім для висновку про те, що проведення негласної слідчої розшукової дії - аудіо- відеоконтролю особи - проводилось відповідно до встановленого порядку, але дослідження отриманої інформації під час досудового розслідування було проведене всупереч закону.

Отже, результати такого дослідження, що містяться у протоколі після слів: "В ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль розмов або інших звуків рухів та дій, пов`язаних з діяльністю або місцем перебування ОСОБА_2 встановлено: " й до слів: "Зазначені аудіо- відео файли зафіксовано на носії інформації" включно є недопустимим доказом. Отже, лише в частині цих результатів клопотання захисту підлягає задоволенню.

В той же час, самі результати аудіо-, відеоконтролю, були отриманими належним чином, через що підстави для визнання їх недопустимим доказом, про що просить захисник у своєму клопотання, є відсутніми.

Отже, клопотання захисника підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 314 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

Клопотання захисника Тимошина В.В. - задовольнити частково.

Визнати недопустимими доказами відомості, зафіксовані у Протоколі про результати аудіо, відео контролю за особою від 12 жовтня 2016 року, що відображені у тексті протоколу після слів: "В ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль розмов або інших звуків рухів та дій, пов`язаних з діяльністю або місцем перебування ОСОБА_2 встановлено: " й до слів: "Зазначені аудіо- відео файли зафіксовано на носії інформації" включно.

У задоволенні решти клопотання відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДЯ =АЛЄЙНІКОВ В.О.=