Рішення № 97798526, 22.06.2021, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 560/4787/21

РІШЕННЯ

іменем України

22 червня 2021 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Петричковича А.І. розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України , Херсонського прикордонного загону Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення коштів,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом від 15.04.2021 в якому просить: 1) визнати протиправним та скасувати наказ начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 58-ОС від 16.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку із закінченням контракту; 2) визнати незаконним та скасувати наказ начальника Херсонського прикордонного загону №160-ос від 18.03.2021 про виключення ОСОБА_1 зі списків частини; 3) поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділення повсякденної діяльності відділу організаційно-мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності штабу Херсонського прикордонного загону Державної прикордонної служби України з 18.03.2021; 4) стягнути з Херсонського прикордонного загону на користь ОСОБА_1 матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, які недоотримав внаслідок незаконного звільнення з 19.03.2021 по день поновлення на посаді.

В обгрунтування позову вказує, що з 28.08.2020 до 12.02.2021 перебував у щорічній відпустці. 12.02.2021 він був звільнений з посади коменданта Посольства України у Фінляндській Республіці та вибув у розпорядження голови ДПСУ, в м. Київ. Після виходу з відпустки йому стало відомо про наказ №126-ос від 10.02.2021, яким його призначено на посаду начальника відділення до Херсонського прикордонного загону. 15.02.2021 він отримав припис начальника кадрів Адміністрації ДПСУ про прибуття для подальшого проходження служби до Херсонського прикордонного загону, куди він прибув 18.02.2021. 03.03.2021 начальник загону провів з ним бесіду, під час якої повідомив, що термін дії його контракту закінчився, і запропонував визначитися щодо підписання нового контракту. Ним було повідомлено про намір продовжувати службу і готовність ознайомитися з новим контрактом. 05.03.2021 він прийняв посаду та приступив до виконання обов`язків за посадою. 17.03.2021 по команді ним був поданий рапорт про бажання підписати новий контракт на проходження військової служби в ДПСУ на офіцерських посадах. Однак, 17.03.2021 його повідомили, що 16.03.2021 начальник Південного регіонального управління ДПСУ видав наказ №58-ос від 16.03.2021 про його звільнення у зв`язку із закінченням строку контракту, з яким його не ознайомили. 18.03.2021 наказом начальника Херсонського прикордонного загону за №160-ос було виключено із списків особового складу військової частини. Вважає, що накази про його звільнення та виключення із списків особового складу військової частини є протиправними, адже вони порушують законодавство та його права (арк. спр. 1-6).

Ухвалою суду від 21.04.2021 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомленням учасників справи та витребувано докази (арк. спр. 19-20).

12.05.2021 до суду поступив Відзив на позовну заяву №14/3410 від 06.05.2021, в якому Херсонський прикордонний загін Державної прикордонної служби України просить відмовити у задоволенні позову. Вказує, що майор ОСОБА_1 порушив наказ Голови ДПСУ №126-ос від 10.02.2021 та припис ДПСУ щодо прибуття 16.02.2021 до місця служби - Херсонського прикордонного загону, та як прибув - 18.02.2021 близько 12 години.

Відповідно до постанови Херсонського міського суду від 16.03.2021 у справі №766/3982/21, суд визнав ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП на наклав адміністративне стягнення у розмірі 2465 гривень.

Після зарахування на службу - 18.02.2021 ОСОБА_1 зазначав про відсутність плану проходити службу у Херсонському прикордонному загоні (військова частина 2161), бажання продовжити службу в Національній академії Державної прикордонної служби м. Хмельницький.

03.03.2021 було видано наказ начальника Херсонського прикордонного загону №238-АГ, яким, відповідно до п.4 визначено: " ОСОБА_2 в термін до 05.03.2021 року приступити до виконання обов`язків за посадою начальника відділення повсякденної діяльності відділу організаційно-мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності штабу."

04.03.2021 майор ОСОБА_1 був ознайомлений з Поданням до звільнення з військової служби, яке ним підписано, і в якому зафіксовано не бажання продовжувати військову службу.

Згідно з наказом Херсонського прикордонного загону №135-ОС від 09.03.2021, вважається, що майор ОСОБА_1 приступив до виконання службових обов`язків за посадою начальника відділення повсякденної діяльності відділу організаційно-мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності штабу.

Відповідно до наказу Південного регіонального управління ДПСУ №58-ОС від 16.03.2021, вирішено припинити (розірвати) контракт та звільнити з військової служби майора ОСОБА_1 , який надійшов до відповідача 17.03.2021 (вх. №45). Позивач відмовився знайомитися з цим наказом та підписувати його, про що складено Акт відмови від 17.03.2021.

18.03.2021 на підставі наказу Південного регіонального управління ДПСУ №58-ОС від 16.03.202, відповідач видав наказ №160-ОС про виключення майора ОСОБА_1 зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з остаточною датою звільнення 18.03.2021. Позивач із цим наказом ознайомився про що свідчить копія 3 сторінки Книги обліку звільнених №93 від 04.01.2021, де під номером 29 є підпис ОСОБА_1 та отримання припису Хмельницького ОМТЦК та СП і копії (витягу) наказу №160-ос від 18.03.2021.

Звертає увагу, що позивач лише 18.03.2021 відправив Рапорт про бажання укласти контракт, який відповідач отримав 19.03.2021.

Приходить до висновку: "що позовна заява ОСОБА_1 є необгрунтованою та невмотивованою, а позовні вимоги безпідставними та такими, що не мають бути задоволені судом, адже викладені в позовній заяві фактичні обставини не відповідають дійсності та покликані ввести суд в оману, а правові норми наведені Позивачем взагалі вельми опосередковано стосуються правового регулювання викладеної останнім в позовній заяві нібито спірної та протиправної ситуації. Окремо варто наголосити, що подання подібної позовної заяви не покликано відновити порушені права чи справедливість, а має на меті особисте збагачення Позивача (середній заробіток) та втягування Державної прикордонної служби України в судову тяганину з метою збільшення службовового навантаження на персона." (арк. спр. 24-34).

Згідно з ухвалою суду від 17.05.2021, клопотання представника Херсонського прикордонного загону Державної прикордонної служби України про розгляд справи №560/4787/21 в судовому засіданні з повідомленням сторін - залишено без задоволення (арк. спр. 79-80).

У Відзиві на позов від 13.05.2021 Південне регіональне управління Державної прикордонної служби України просить відмовити у позові. Вказує, що позивач пропустив місячний строк звернення до суду щодо оскарження наказу №58-ОС від 16.03.2021, про що свідчить Акт відмови від ознайомлення з наказом на проставляння підпису від 17.03.2021. На адресу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України не надходив Рапорт позивача про бажання проходити військову службу. Висновки є аналогічні висновкам Херсонського прикордонного загону Державної прикордонної служби України (арк. спр. 69-75).

Відповідно до ухвали від 21.05.2021, суд відмовив у задоволенні клопотання Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням учасників та залишення позову без розгляду з підстави пропущення строку звернення до суду (арк. спр. 79-80).

У відповіді на Відзив від 25.05.2021 позивач вказує, що не виявляв бажання припинити військову службу та не подавав рапорту про звільнення зі служби. Відповідно до Аркушу доведення від 03.03.2021 йому було надано місячний строк для прийняття рішення щодо проходження служби, однак наказ про його звільнення був прийнятий достроково - 16.03.2021. Під час бесіди з начальником Херсонського прикордонного загону усно заявляв про намір проходити службу і просив проект контракту для підпису. 04.03.2021 було складено подання про його звільнення. Він подавав в усному та письмовому порядку клопотання про переведення за сімейними обставинами до м. Хмельницького. 17.03.2021 ним був поданий Рапорт про бажання підписати новий контракт. 18.03.2021 він тільки ознайомився з наказом про виключення із списків особового складу. Просить позов задовольнити.

08.06.2021 до суду поступило заперечення на відповідь на Відзив на позовну заяву за №14/4114 від 03.06.2021, в якому начальник Херсонського прикордонного загону Державної прикордонної служби України (командир Військової частини 2161), просить відмовити у задоволенні позову. Вважає, що відповідь на Відзив позивача подана та оформлена з порушенням вимог КАС України, а інформація в ній не є фактичними даними, які мають значення. Наказ про виключення позивача зі списків особового складу Херсонського прикордонного загону відповідає законодавству. Рапортів і звернень про намір проходити військову службу, позивач не подавав. Після остаточного розрахунку, ОСОБА_1 свідомо та протиправно направив на адресу Херсонського прикордонного загону поштовим відправленням Рапорт з клопотанням продовжити дію контракту, який надійшов 19.03.2021. Вважає, що: "Такі дії ОСОБА_1 покликані виключно для створення ілюзії спірних правовідносин і фіктивного спору та носять якщо не протиправний, то спекулятивний неправомірний характер.".

Відповідно до ухвали від 15.06.2021, суд відмовив у задоволенні клопотання Херсонського прикордонного загону Державної прикордонної служби України про розгляд справи в судовому засідання з повідомленням сторін.

З`ясувавши обставини на які сторони покликаються, як на підставу своїх вимог, та і заперечень, оцінивши надані учасниками справи докази, суд прийшов до таких висновків, враховуючи наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1 - 4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України укладено між начальником Азово-Чорноморського управління Державної прикордонної служби України генерал-лейтенантом Хортюком Анатолієм Володимировичем та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , майор, заступник начальника відділу прикордонної служби "Євпаторія" ІІ категорії (тип Б) з персоналу 79 прикордонного загону (І категорії) Азово-Чорноморського регіонального управління (ІІ категорії) Державної прикордонної служби України (далі - Контракт). Відповідно до п. 5 цього Контракту його укладено на 5-ть років з 18.06.2013 по 17.06.2018 (арк. спр. 7).

Отже, у позивача 18.06.2018 закінчився Контракт. При цьому, сторони не оспорюють закордонне відрядження майора ОСОБА_1 та призначення позивача наказом Голови Державної прикордонної служби України наказом №126-ОС від 10.02.2021 - начальником відділення повсякденної діяльності відділу організаційно-мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності штабу 79 прикордонного закону (арк. спр. 8).

Згідно з наказом начальника 79 прикордонного загону Державної прикордонної служби №100-ОС від 18.02.2021, майора ОСОБА_1 , який прибув для подальшого проходження служби з Адміністрації Державної прикордонної служби України, зараховано у списки особового складу та поставлено на всі види забезпечення (арк. спр.9).

Відповідно до наказу начальника 79 прикордонного загону Державної прикордонної служби №100-ОС від 18.02.2021, майора ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності в порядку п. "б" ст.48 Дисцилінарного статуту Збройних Сил України (арк. спр. 47).

Згідно з наказом начальника 79 прикордонного загону Державної прикордонної служби №238-АГ від 18.02.2021, майором ОСОБА_1 , зокрема, прийнято посаду начальника відділення повсякденної діяльності відділу організаційно-мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності штабу (п.1) та в термін до 05.03.2021 приступити до виконання обов`язків за посадою (п.4) (арк. спр.44-45).

Відповідно до наказу начальника 79 прикордонного загону Державної прикордонної служби №135-ОС від 09.03.2021, майору ОСОБА_1 встановлено надбавку за особливості проходження служби у розмірі 40% посадового окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років з 05.03.2021 та премію (арк. спр.46).

Згідно з постановою Херсонського міського суду від 16.03.2021 у справі №766/3982/21, розглянувши матеріали Військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України, встановлено, що майор ОСОБА_1 у період з 16.02.2021 по 17.02.2021 включно, вчинив недбале ставлення до військової служби, і був визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП (арк. спр. 41-42).

Отже, після закінчення строку Контракту - 18.06.2018, майор ОСОБА_1 10.02.2021 був призначений на посаду та з 18.02.2021 продовжив військову службу у 79 прикордонному загоні Державної прикордонної служби. При цьому, обставини встановлені постановою Херсонського міського суду від 16.03.2021 у справі №766/3982/21, як і притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності наказом №100-ОС від 18.02.2021, не стосуються спірних правовідносин, якими є звільнення позивача з підстав закінчення строку Контракту. Тобто, потрібно враховувати, що позивача звільнено не з підстав вчинення ним порушень (адміністративне, дисциплінарне) під час проходження військової служби, що могли зробити відповідачі у випадку наявності для цього законних підстав. Інше вказане відповідачами, а саме, наприклад: "... від виконання обов`язків за визначеною посадою відмовлявся, що є цілком зрозумілим оскільки після того, як ОСОБА_1 майже 5 років отримував заробітну плату від Міністерства закордонних справ України у розмірі майже 2000 євро, не дуже хочеться проходити військову службу за грошове забезпечення в розмірі еквівалентному 400 доларів США від Державної прикордонної служби України." та інше подібне є оціночними судженнями відповідачів, що суд критично оцінює, так як відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Положення), яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Відповідно до п.9 Положення, зокрема, військовослужбовці можуть бути направлені за кордон як миротворчий персонал, до дипломатичних представництв України, на навчання (для підготовки, перепідготовки або підвищення кваліфікації), для виконання спеціальних завдань розвідувального або контррозвідувального характеру та в інших цілях, передбачених законом (далі - військовослужбовці, які направлені за кордон).

Пунктом 14 Положення визначено, що на військову службу за контрактом приймаються громадяни відповідно до статей 19 і 20 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", в тому числі військовослужбовці інших військових формувань із зарахуванням їх до списків особового складу органів Держприкордонслужби.

Згідно з п.26 Положення, Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до пп. "а" п.2 ч.5 ст.26 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" в редакції на час спірних правовідносин (далі - Закон №2232-XII), Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): у зв`язку із закінченням строку контракту.

Наказом начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України №58 від 16.03.2021 генерал-майора ОСОБА_3 був припинений (розірваний) Контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України укладений начальником Азово-Чорноморського управління Державної прикордонної служби України генерал-лейтенантом ОСОБА_4 з ОСОБА_1 за пп. "а" п.2 ч.5 ст.26 Закону №2232-XII (арк. спр.55).

Згідно з п.42 Положення новий контракт про проходження військової служби з військовослужбовцями, зазначеними у підпунктах 2 і 3 пункту 41 цього Положення, укладається у місячний строк після закінчення дії обставин, що унеможливлюють укладення з ними нового контракту.

Отже, відповідно до наказу Голови Державної прикордонної служби №126-ОС від 10.02.2021, саме з 10.02.2021 почався місячний строк після закінчення дії обставин, що унеможливлюють укладення з військовослужбовцем нового контракту, а не з 03.03.2021, як вважає позивач, покликаючись на Аркуш доведення про звільнення з військової служби за ст.26 ч.5 п.2 пп. "а" (у зв`язку із закінченням строку контракту) Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" майора ОСОБА_1 від 03.03.2021 (арк. спр. 52).

Тобто, 10.03.2021 закінчився місячний строк у який майор ОСОБА_1 повинен був визначитися з бажанням укласти Контракт, однак це зробив тільки Рапортом від 17.03.2021 (арк. спр. 61), який відправив поштою 18.03.2021, відповідно до даних пошти, і був отриманий відповідачем 19.03.2021 (арк. спр. 60), що є порушенням п. 42 Положення, і свідчить про відсутність бажання продовжити службу за Контрактом. Доказів поважності пропуску цього місячного строку (з 10.02.2021 по 10.03.2021) позивач суду не надав, і їх не встановлено судом.

Цей висновок суду також підтверджує Подання до звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України (арк. спр. 53-54) в якому вказано про відсутність бажання майора ОСОБА_1 укладати новий Контракт з посиланням на п.42 Положення.

Згідно з п.288 Положення, у разі прийняття рішення про звільнення військовослужбовець подає по команді рапорт та в разі необхідності документи, які підтверджують підстави звільнення.

У разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення.

Форма та порядок подання про звільнення військовослужбовців з військової служби та перелік документів, які додаються до нього у випадках, передбачених абзацами першим і другим цього пункту, визначаються Адміністрацією Держприкордонслужби.

Так як наказ начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України №58 від 16.03.2021 є законним, не підлягає скасуванню і наказ начальника 79 прикордонного загону Державної прикордонної служби України №160-ОС від 18.03.2021 (арк. спр. 57), який є похідним, і він не порушує законодавство, враховуючи встановлене судом.

Відповідач - Херсонський прикордонний загін Державної прикордонної служби України надав суду Довідку за даними бухгалтерського обліку військової частини 2161, майору ОСОБА_1 та виплачено грошове забезпечення за лютий та березень 2021 року (арк. спр. 62), і не надав доказів проведеного з позивачем розрахунку при звільненні.

Пунктом 293 Положення визначено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.

У разі спору про розмір сум, належних військовослужбовцю при звільненні, йому в день виключення із списків особового складу виплачується сума, не оспорювана керівництвом органу Держприкордонслужби, у якому проходив службу цей військовослужбовець.

Позивач не оспорює розрахунок при звільненні, і, з урахуванням відсутності підстав для скасування оскаржуваних наказів, не підлягають задоволенню вимоги про поновлення на посаді та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Таким чином суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 не довів позовні вимоги, а суб`єкти владних повноважень, які заперечують проти позову довели, що не порушили прав позивача та закон, що підтверджено доказами, які перевірено судом, тому позов не задовольняється.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки позивач був звільнений від сплати судового збору, судових витрат, які визначені ст. 132 КАС України і підлягають розподілу, немає.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 від 15.04.2021 залишити без задоволення.

Судові витрати, які визначені ст. 132 КАС України і підлягають розподілу, відсутні.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 22 червня 2021 року

Позивач:ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) Відповідачі:Південне регіональне управління Державної прикордонної служби України (вул. Жуковського, 1, м. Одеса, 65014 , код ЄДРПОУ - 14321802) Херсонський прикордонний загін Державної прикордонної служби України (вул. Перекопська, 175, м. Херсон, 73000 , код ЄДРПОУ - 14321378)

Головуючий суддя А.І. Петричкович