Рішення № 97797501, 22.06.2021, Полтавський окружний адміністративний суд

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2021 року м. ПолтаваСправа № 440/4194/21

Полтавський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді – Довгопол М.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні справу за позовом Державного підприємства «Агентство місцевих доріг Полтавської області» до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача – Приватне підприємство «ДОРСЕРВІС КПК», про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий зміст позовних вимог

26 квітня 2021 року Державне підприємство «Агентство місцевих доріг Полтавської області» (далі – позивач, ДП «Агентство місцевих доріг Полтавської області») звернулося до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач, Офіс) про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби від 14.04.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-04-06-001911-а.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірний висновок, яким встановлено порушення абзацу 2 пункту 1 та пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок того, що позивачем не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «ДОРСЕРВІС КПК», який не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та тендерна пропозиція якого не відповідає умовам тендерної документації, є помилковим, оскільки вказаним учасником на виконання вимог тендерної документації надано усі необхідні документи, зокрема, договір оренди асфальтозмішувальної установки ДС-185 № 1 від 01.03.2020, укладеного з ТОВ «Будкон», та інвентарну картку обліку основних засобів на вказану установку, у зв`язку з чим тендерна пропозиція ПП «ДОРСЕРВІС КПК» повністю відповідала вимогам тендерної документації, при цьому умова щодо надання копії атестату виробництва та посвідченої копії договору на проведення атестації з усіма додатками встановлювалася для підтвердження наявності залучення асфальтобетонного (них) заводу(ів) шляхом його (їх) перебазування на інше місце виробництва, а не для орендованих АБЗ.

2. Стислий зміст заперечень відповідача

24.05.2021 на електронну адресу суду надійшов відзив на позовну заяву /а.с. 171 -220, т. 3/, який також надіслано до суду засобами поштового зв`язку /а.с. 221-270, т. 3/, в якому відповідач заперечував проти позовних вимог та просив відмовити в їх задоволенні у повному обсязі, посилаючись на те, що спірний висновок є обґрунтованим та вмотивованим. Наголошував, що Замовником у тендерній документації самостійно визначено умови та спосіб підтвердження учасниками їхньої відповідності установленим кваліфікаційним критеріям, зокрема, щодо надання учасниками посвідченої копії атестату виробництва та договору на проведення атестації з додатками, однак проведеним моніторингом встановлено відсутність таких документів у складі тендерної пропозиції учасника ПП «ДОРСЕРВІС КПК». Щодо наявного у складі тендерної пропозиції ПП «ДОРСЕРВІС КПК» листа-пояснення від 28.04.2020 № 41, в якому ненадання відповідних документів обґрунтовано скасуванням обов`язкової відомчої атестації асфальтобетонних виробництв та здійсненням її на добровільній основі, зауважував, що відповідно до наказу Державного агентства автомобільних доріг України від 21.01.2015 № 7 «Про забезпечення якості при виконанні дорожніх робі», який діяв на час торгів, виробництво асфальтобетонних та щебенево-мастикових сумішей входить до Переліку техніки, виробництв та матеріалів, що підлягають атестації та сертифікації. З огляду на викладене, Офісом констатовано порушення абзацу 2 пункту 1 та пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з тим, що замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «ДОРСЕРВІС КПК», який не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та тендерна пропозиція якого не відповідає умовам тендерної документації, та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, письмово звернутися до ПП «ДОРСЕРВІС КПК» щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

3. Процесуальні дії по справі

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 30.04.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні). Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача – Приватне підприємство «ДОРСЕРВІС КПК» /а.с. 96 -97, т.1/.

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося на підставі частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Дослідивши докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступні обставини справи та відповідні правовідносини.

ДП «Агентство місцевих доріг Полтавської області» створене як юридична особа публічного права розпорядженням голови Полтавської обласної державної адміністрації 02.03.2018 № 155 /а.с. 82 – 83, т.1/ та зареєстроване як юридична особа 06.03.2018, ідентифікаційний код 41984916, про що свідчить виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань /а.с. 86 – 87, т. 1/.

Згідно із розпорядженням голови Полтавської обласної державної адміністрації 02.05.2018 № 386 ДП «Агентство місцевих доріг Полтавської області» визначено балансоутримувачем автомобільних доріг загального користування місцевого значення з моменту підписання акту приймання-передачі автомобільних доріг загального користування місцевого значення /а.с. 84 – 85, т. 1/.

Відповідно до річного плану закупівель на 2020 рік ДП «Агентство місцевих доріг Полтавської області», оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу Prozorro 06.04.2020, ДП «Агентство місцевих доріг Полтавської області» заплановано закупівлю із предметом "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1715379 Миргород – Велика Багачка – Байрак – Поділ на ділянці км25 +500 – км30 + 000 Великобагачанського району Полтавської області" очікуваною вартістю 80 014 290 грн, джерело фінансування – Державний бюджет України (кошти субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам /а.с. 1-2, т.4/.

06.04.2020 ДП «Агентство місцевих доріг Полтавської області» в електронній системі закупівель "ProZorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1715379 Миргород – Велика Багачка – Байрак – Поділ на ділянці км25 +500 – км30 + 000 Великобагачанського району Полтавської області", ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-06-001911-а /а.с. 14 – 16, т.1/.

Рішенням тендерного комітету (протокол № 80 від 21.04.2020) затверджено тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1715379 Миргород – Велика Багачка – Байрак – Поділ на ділянці км25 +500 – км30 + 000 Великобагачанського району Полтавської області (код за ДК 021:2015:4523300089 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) /а.с. 17 - 71, т.1/.

Для участі у процедурі закупівлі UA-2020-04-06-001911-а подано тендерні пропозиції наступними учасниками: 1) Приватне підприємство «ДОРСЕРВІС КПК» (код ЄДРПОУ 37948128, 29.04.2020 16:10, запропонована ціна 79 511 577,35 грн), 2) ТОВ "Трансресурси" (код ЄДРПРОУ 40511881, 29.04.2020 16:33, запропонована ціна 79 700 907,40 грн), 3) ТОВ ГРАНІТ 001 (код ЄДРПОУ 42751872, 29.04.2020 17:09, запропонована ціна 68 012 142 грн) /а.с. 8, 11, т.4/.

18.05.2020 розкрито тендерні пропозиції по закупівлі UA-2020-04-06-001911-а що підтверджується відповідним протоколом, в якому визначено, що ТОВ ГРАНІТ-001 не відповідає кваліфікаційним критеріям, тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації, учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», ПП «ДОРСЕРВІС КПК» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. відсутні підстави для відмови, установлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" /а.с. 12 - 13, т. 4/.

Протоколом № 121 засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерної пропозиції учасника, пропозиція якого за результатом аукціону визначена наступною найбільш економічно вигідною на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1715379 Миргород – Велика Багачка – Байрак – Поділ на ділянці км25 +500 – км30 + 000 Великобагачанського району Полтавської області (код за ДК 021:2015:4523300089 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) від 29.05.2020 вирішено присвоїти ПП «ДОРСЕРВІС КПК» статус переможця та опублікувати скан-копію даного рішення через систему електронних закупівель Prozorro /а.с. 34, т.4/.

29.05.2020 у системі електронних закупівель Prozorro опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з ПП «ДОРСЕРВІС КПК» /а.с. 8, 14 - 15, т. 4/.

11.06.2020 між ДП «Агентство місцевих доріг Полтавської області» (замовник) та ПП «ДОРСЕРВІС КПК» (підрядник) укладено договір підряду № 03-24/20-81 на виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1715379 Миргород – Велика Багачка – Байрак – Поділ на ділянці км25 +500 – км30 + 000 Великобагачанського району Полтавської області», згідно з яким підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами та засобами, на власний ризик виконати відповідні роботи по об`єкту, відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та в обумовлений цим Договором термін, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити вартість виконаних належних чином робіт в межах бюджетного зобов`язання за наявності відповідних бюджетних асигнувань (п.1.1.) Договірна ціна, що доручена для виконання Підряднику, є динамічною і складає 79 511 577,35 грн, в тому числі за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам у 2020 році – 100 000 грн з ПДВ (п. 3.1.) /а.с. 16 – 30, т. 4/.

24.03.2021 Державною аудиторською службою України надано доручення (вих. № 003100-18/3717-2021) Офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях щодо проведення моніторингу процедур закупівель за переліком, наведеним у додатку до нього, зокрема, Північно-східному офісу офісу Держаудитслужби доручено провести моніторинг процедури закупівлі UA-2020-04-06-001911-а /а.с. 231 - 232, т.3/.

Наказом Західного офісу Держаудитслужби від 29.03.2021 № 217 "Про початок моніторингу закупівель" відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, вирішено розпочати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається /а.с. 233, т.3/. Згідно з додатком до наказу Західного офісу Держаудитслужби від 29.03.2021 № 217 до переліку процедур для здійснення моніторингу закупівлі включено, зокрема, процедуру закупівлі UA-2020-04-06-001911-а (підстави для здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, доручення Держаудитслужби України 003100-18/3717-2021 від 24.03.2021) /а. с. 236, т. 3/.

З 29.03.2021 по 14.04.2021 Західним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2020-04-06-001911-а, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.04.2021 № 152 /а.с. 238 - 240, т. 3/.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-06-001911-а (далі - висновок) оприлюднено 14.04.2021 /а.с. 10 – 13, т. 1, а.с. 7, т. 4/.

Згідно з пунктом 1 розділу ІІ "Констатуюча частина" висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що на порушення абзацу 2 пункту 1 та пункту 4 частини 30 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «ДОРСЕРВІС КПК» у той час, коли учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та тендерна пропозиція учасника ПП «ДОРСЕРВІС КПК» не відповідає умовам тендерної документації. Відповідне порушення зафіксовано також у пункті 2 розділу ІІ "Констатуюча частина".

У пункті 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель" розділу ІІ вказаного висновку зазначено, що, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, письмово звернутися до ПП «ДОРСЕРВІС КПК» щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень /а.с. 13, т.1/.

Не погодившись із висновком Західного офісу Державної аудиторської служби України щодо проведення моніторингу закупівлі № UA-2020-04-06-001911-а, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

За текстом частини 2 статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Згідно з пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016, Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Львівської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Підпунктом 2 пункту 4 зазначеного Положення передбачено, що Офіс відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, моніторингу закупівель.

Відповідно до частин 1, 4 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень..

Згідно з частиною 10 статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Порядок № 552) у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Принципи публічних закупівель визначені статтею 5 Закону № 922-VIII (надалі - в редакції, чинній на час проведення закупівлі, відносно якої здійснено моніторинг), відповідно до якої закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною 1 статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

- оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

- зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень;

- оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

- протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

- повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;

- інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

- договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;

- повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;

- звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;

- звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Частиною 4 статті 10 Закону № 922-VIII визначено, що оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Статтею 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (частина 1).

За приписами частини 2 статті 16 Закону № 922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону № 922-VIII визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За приписами частини 4 статті 16 Закону № 922-VIII документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Згідно з частиною 1 статті 25 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Відповідно до частин 1, 3 статті 27 Закону № 922-VIII розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

За приписами частин 1, 4, 5 статті 28 Закону № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

Відповідно до частини 6 статті 28 Закону за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Згідно з частиною 1 статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до положень частин 1, 2 статті 32 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

ІV. ВИСНОВКИ СУДУ

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі № 160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.

Зміст спірного висновку свідчить, що відповідач під час здійснення заходів державного фінансового контролю встановив порушення абзацу 2 пункту 1 та пункту 4 частини 30 Закону з огляду на те, що Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «ДОРСЕРВІС КПК» у той час, коли учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та тендерна пропозиція учасника ПП «ДОРСЕРВІС КПК» не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідний висновок зроблено виходячи з того, що учасник ПП «ДОРСЕРВІС КПК» у складі тендерної пропозиції не надав посвідченої копії атестата виробництва та посвідченої копії договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, у зв`язку з чим його пропозиція не відповідає вимогам Додатка 3 до тендерної документації та, відповідно, учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону.

Відтак пунктом 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель" розділу ІІ вказаного висновку Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, письмово звернутися до ПП «ДОРСЕРВІС КПК» щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень /а.с. 13, т.1/.

Суд, оцінюючи обґрунтованість висновку, виходить з наступних міркувань.

За змістом частини першої 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема: учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону (абзац 2 пункту 1); тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (пункт 4).

За приписами частин 2, 3 статті 16 Закону № 922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

У тендерній документації щодо відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1715379 Миргород – Велика Багачка – Байрак – Поділ на ділянці км25 +500 – км30 + 000 Великобагачанського району Полтавської області (код за ДК 021:2015:4523300089 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), затвердженій рішенням тендерного комітету (протокол № 80 від 21.04.2020) /а.с. 17 - 71, т.1/ (далі – тендерна документація), у розділі ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» у пункті 5 визначено, що учасник повинен подати у складі своєї пропозиції документи, перелік яких наведений у тендерній документації та у Додатку 3 до тендерної документації, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника, установлених у тендерній документації. Документи, які вимагаються замовником відповідно до вимог цієї тендерної документації, але не передбачені чинним законодавством України для суб`єктів підприємницької діяльності та фізичних осіб, не подаються останніми у складі своєї тендерної пропозиції. При цьому такий учасник повинен у складі пропозиції надати або аналог документу (при наявності) з відповідним поясненням подання аналогу документу або пояснювальну записку з обґрунтуванням та причинами неподання документів та інформації, у т.ч. аналогів документу/інформації /а.с. 26, т.1/.

Додатком 3 до тендерної документації «Перелік документів, що підтверджують відповідність учасника торгів кваліфікаційним та іншим вимогам замовника, установлених у тендерній документації» передбачено, зокрема, що учасник зобов`язаний надати інформацію про асфальтний завод – (АБЗ). Учасник повинен підтвердити наявність/залучення у нього АБЗ. Інформація про АБЗ повинна обов`язково містити графи, встановлені Таблицею № 1 (місцезнаходження АБЗ, тип/марка АБЗ, потужність АБЗ т/год, вид асфальтобетону (крупнозернистий, дрібнозернистий, ЩМА), зазначення приналежності).

В підтвердження наявності в Учасника власного(их) асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) при виконанні робіт (наданні послуг) на об`єкті згідно предмету закупівлі, Учасник в складі тендерної пропозиції надає копію(ї) документу(ів), що підтверджує(ють) право власності на нього(них) - надається власником копія атестату виробництва (при наявності) або технічний паспорт, або Витяг з реєстру нерухомого майна для стаціонарних АБЗ або інший документ.

В підтвердження наявності в Учасника орендованого(их) (оренда, лізинг тощо) асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) при наданні послуг на об`єкті згідно предмету закупівлі, Учасник в складі тендерної пропозиції надає:

- копію(ї) договору(ів) оренди (лізингу) (для договору (ів) оренди: договір(и) оренди має бути чинним протягом всього строку надання послуг;

- копія оригіналу листа-підтвердження від власника асфальтобетонного(их) заводу(ів) (орендодавця, лізингодавця або іншої особи, яка зазначена у відповідному договорі) щодо готовності надати послуги за предметом закупівлі на весь термін надання послуг.

У разі відсутності власного(них), орендованого(них) (лізинг) асфальтобетонного(их) заводу(ів) Учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції надати:

- копію договору (договір поставки асфальтобетону та/або ЩМАС та/або договір надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо), чинного протягом всього строку надання послуг, що є предметом закупівлі;

- гарантійний лист від Виробника (Постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС адресований Учаснику про безперебійне постачання Учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС протягом всього строку надання послуг (в гарантійному листі також обов`язково зазначається номер та дата договору).

Учасник який планує залучити асфальтобетонний(ні) завод(и) шляхом його(їх) перебазування на інше місце виробництва додатково у складі пропозиції надає:

- оригінал листа-підтвердження від власника асфальтобетонного(их) заводу(ів) про не заперечення щодо перебазування асфальтобетонного(их) заводу(ів) на інше місце виробництва із зазначенням кадастрового номеру такої земельної ділянки (земельної ділянки на якій знаходиться промисловий майданчик), назви/ПІБ та ЄДРПОУ/ІПН власника такої земельної ділянки (земельної ділянки на якій знаходиться промисловий майданчик);

- адресований(і) на Замовника торгів лист(и)-підтвердження від Законного користувача (Власника/Орендаря/Суборендаря тощо) земельної ділянки (земельної ділянки на якій знаходиться промисловий майданчик) про передачу у користування земельної ділянки або промислового майданчику для розміщення асфальтобетонної установки, із зазначенням назви/ПІБ та ЄДРПОУ/ІПН особи, якій буде передано земельну ділянку (земельну ділянку на якій знаходиться промисловий майданчик) для розміщення асфальтобетонної установки з метою виробництва асфальтобетонної суміші.

- Інформацію Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку, які містять відомості про кадастровий номер такої земельної ділянки (земельної ділянки на якій знаходиться промисловий майданчик), державну реєстрацію земельної ділянки, цільове призначення земельної ділянки, категорію земель, форму власності/користування, обмеження у використанні земельної ділянки, зареєстроване речове право на земельну ділянку (зареєстроване обмеження у використанні земельної ділянки: вид обмеження, дата державної реєстрації обмеження), що зазначена Учасником у Інформації про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів) (Таблиця Додатку 1 Додатку 3 тендерної документації).

- оформлені документи, відповідно до наказу № 108 від 09.03.2006 року Міністерства охорони навколишнього природнього середовища України, у яких обґрунтовуються обсяги викидів, для отримання дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами для підприємств, установ, організацій та громадян-підприємців. Документи надаються для обґрунтування обсягів викидів за місцезнаходженням земельної ділянки (земельної ділянки на якій знаходиться промисловий майданчик) де планується розмістити асфальтобетонний завод згідно пропозиції Учасника.

- зареєстрований належним чином звіт про проведення інвентаризації викидів забруднюючих речовин за місцем розташування АБЗ на момент подання пропозиції.

Інформація Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку повинні відповідати відомостям в документах, що надаються Учасником.

Учасником додатково надаються підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору).

Аналіз змісту додатку 3 до тендерної документації свідчить, що замовником визначено перелік документів, що підтверджують відповідність учасника торгів кваліфікаційним та іншим вимогам замовника, установлених у тендерній документації, залежно від правових підстав та порядку залучення учасником АБЗ для виконання робіт, а саме: окремо для учасників, які мають власний АБЗ; для учасників, які орендують АБЗ, для учасників, у яких відсутні власний або орендований АБЗ, для учасників, які планують залучити АБЗ шляхом його перебазування на інше місце виробництва.

При цьому вимога щодо надання копії атестату виробництва передбачена для власників АБЗ - за наявності, а також аналогічна вимога викладена в описі документів, що підтверджують відповідність кваліфікаційним вимогам учасника торгів, який планує залучити АБЗ шляхом його перебазування на інше місце виробництва, шляхом зазначення, що учасником додатково надаються підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору).

Матеріалами справи підтверджено, що учасником торгів ПП «ДОРСЕРВІС КПК» у складі тендерної пропозиції подано Інформацію про наявність/залучення асфальтного заводу /а.с. 145, т.1/, з якої слідує, що ПП «ДОРСЕРВІС КПК» залучено АБЗ (Асфальтозмішувальна установка ДС-185) із місцезнаходженням Полтавська область, м. Кременчук, вул. Свіштовська, 1-Ж, на умовах договору оренди № 1 від 01.03.2020. При цьому в підтвердження наявності у нього орендованого асфальтобетонного заводу, що буде залучений при наданні послуг на об`єкті згідно предмету закупівлі, учасником в складі тендерної пропозиції надано копію договору оренди № 1 від 01.03.2020, укладеного з ТОВ «Будкон», за умовами якого предмет оренди (асфальтозмішувальна установка ДС-185, комунікації до нього з ємкостями (20 м3, 8 м3 та 60 м3, розподільча шафа, газовий вузол з вузлом обліку) надано в оренду з моменту підписання договору на строк до 31 грудня 2021 року /а.с. 146 – 148, т.1/, копію акту приймання –передачі від 01.03.2020 за вказаним договором /а.с. 149, т.1/, інвентарну картку обліку основних засобів на асфальтозмішувальну установку ДС-185 /а.с. 150, т.1/, а також лист-підтвердження ТОВ «Будкон» вих. № 5 від 16.04.2020, в якому засвідчено відсутність заперечень на використання потужностей заводу, готовність асфальтозмішувальної установки ДС-185 (АБЗ) з допоміжним обладнанням забезпечити повне виконання робіт, в тому числі, по об`єкту – капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1715379 Миргород – Велика Багачка – Байрак – Поділ на ділянці км25 +500 – км30 + 000 Великобагачанського району Полтавської області, на весь термін виконання робіт ПП «ДОРСЕРВІС КПК» /а.с. 131 – 132, т.3/.

Отже, ПП «ДОРСЕРВІС КПК» на підтвердження наявності в нього орендованого АБЗ подано усі необхідні документи, передбачені додатком 3 до тендерної документації. Вимог щодо надання копії атестату виробництва, договору на проведення атестації, для учасників, які орендують АБЗ, тендерна документація не містить.

Водночас ПП «ДОРСЕРВІС КПК» подано у складі тендерної пропозиції лист-пояснення вих. № 41 від 28.04.2020 /а.с. 47 – 48, т. 3/, в якому щодо вимог у тендерній документації надати атестат виробництва та договір на проведення атестації зауважено, що проведення атестації виробництв асфальтобетонних сумішей є правом, а не обов`язком виробників, і здійснюється ними добровільно, тому наявність таких документів не є обов`язковим відповідно до діючого законодавства. У листі-поясненні наголошено, що з 01.01.2018 припинила існування Державна система сертифікації (УкрСЕПРО) відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України № 46-93, натомість введено добровільну систему сертифікації та атестації. Види виробництв, що підлягають обов`язковій атестації, визначаються відповідними нормативно-правовими актами. Наказом Державної служби автомобільних доріг від 19.04.2010 № 111 скасовано наказ Державної служби автомобільних доріг України від 12.04.2006 № 135 «Про галузевий орган із сертифікації» та було скасовано Перелік техніки та виробництв, що підлягають обов`язковій відомчій атестації, зокрема, скасовано обов`язкову відомчу атестацію асфальтобетонних виробництв.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-06-001911-а контролюючим органом відхилено доводи, наведені у листі-поясненні ПП «ДОРСЕРВІС КПК», з посиланням на те, що відповідно до наказу Державної служби автомобільних доріг України від 21.01.2015 «Про забезпечення якості при виконанні дорожніх робіт», який є діючим на час проведення торгів, виробництво асфальтобетонних та щебенево-мастикових сумішей входить до Переліку техніки, виробництв та матеріалів, що підлягають атестації та сертифікації.

Суд бере до уваги, що правові та економічні основи систем стандартизації та сертифікації, організаційні форми їх функціонування на території України, у тому числі, основні положення щодо обов`язкової та добровільної сертифікації продукції в державній системі сертифікації, регламентувалися Декретом Кабінету Міністрів України «Про стандартизацію і сертифікацію» від 10 травня 1993 року N 46-93, який втратив чинність 01.01.2018. Також відповідно до наказу Держстандарту України від 29.12.2017 № 500 з 01.01.2018 скасовано ДСТУ 3410-96 «Державна система сертифікації. Основні положення», який установлював основні принципи, структуру та правила Української державної системи сертифікації продукції— Системи сертифікації УкрСЕПРО (далі — Система), та передбачав здійснення в ній таких взаємопов`язаних видів діяльності: сертифікація продукції (процесів, послуг); сертифікація систем якості; атестація виробництв; акредитація випробувальних лабораторій (центрів); акредитація органів з сертифікації продукції; акредитація органів з сертифікації систем якості; атестація аудиторів за переліченими видами діяльності.

Таким чином з 01.01.2018 припинено процедури сертифікації у державній системі сертифікації продукції УкрСЕПРО, водночас правові та організаційні засади розроблення, прийняття та застосування технічних регламентів і передбачених ними процедур оцінки відповідності, а також здійснення добровільної оцінки відповідності врегульовано Законом України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» від 15 січня 2015 року № 124-VII (далі – Закон № 124-VII).

За визначенням абзацу 24 статті 1 вказаного Закону оцінка відповідності - процес доведення того, що задані вимоги, які стосуються продукції, процесу, послуги, системи, особи чи органу, були виконані. Згідно із положеннями частин 1, 2 статті 8 Закону № 124-VII відповідні державні органи в межах своєї компетенції та у визначених сферах діяльності: розробляють та переглядають технічні регламенти і процедури оцінки відповідності; беруть участь у розробленні проектів нормативно-правових актів у сфері технічного регулювання; забезпечують впровадження технічних регламентів; проводять оцінювання претендентів на призначення та за його результатами подають центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, пропозиції щодо призначення органів з оцінки відповідності чи відмови в їх призначенні; беруть участь у проведенні моніторингу призначених органів і визнаних незалежних організацій; здійснюють інші повноваження у сфері технічного регулювання, визначені законами України. Крім повноважень, установлених частиною першою цієї статті, відповідні державні органи, до повноважень яких належить прийняття нормативно-правових актів, у межах своєї компетенції затверджують: технічні регламенти, якщо їх не затверджено законами чи актами Кабінету Міністрів України; методичні рекомендації із застосування технічних регламентів; переліки національних стандартів для цілей застосування технічних регламентів.

Відповідно до частини 1 статті 11 Закону № 124-VII продукція, що вводиться в обіг, надається на ринку або вводиться в експлуатацію, а згідно з деякими технічними регламентами - також продукція, що виготовляється та/або вводиться в експлуатацію виробником для використання у власних цілях, повинна відповідати вимогам усіх чинних технічних регламентів, які застосовуються до такої продукції, крім випадків, визначених у статті 12 цього Закону та у відповідних технічних регламентах.

Частинами 1, 2 статті 19 Закону № 124-VII передбачено, що усі нормативно-правові акти, якими затверджуються технічні регламенти і процедури оцінки відповідності, та нормативно-правові акти про внесення змін до зазначених нормативно-правових актів чи затверджених ними технічних регламентів і процедур оцінки відповідності або про визнання зазначених нормативно-правових актів такими, що втратили чинність, чи їх скасування підлягають опублікуванню в інформаційному бюлетені "Офіційний вісник України" незалежно від їх опублікування в інших офіційних друкованих виданнях, визначених законодавством. Нормативно-правові акти, якими затверджуються технічні регламенти і процедури оцінки відповідності або вносяться зміни до них, за винятком нормативно-правових актів, прийнятих за невідкладних обставин, що визначені статтею 18 цього Закону, набирають чинності у термін, визначений цими нормативно-правовими актами, але не раніше ніж через шість місяців з дня їх офіційного опублікування, з метою надання суб`єктам господарювання часу для приведення своєї продукції або пов`язаних з нею процесів чи методів виробництва у відповідність із новими вимогами.

Статтею 24 Закону № 124-VII визначено, що здійснення добровільної оцінки відповідності не вимагається технічними регламентами. Добровільна оцінка відповідності здійснюється на добровільних засадах, в будь-яких формах, включаючи випробування, декларування відповідності, сертифікацію та інспектування, та на відповідність будь-яким заявленим вимогам. Орган з оцінки відповідності залучається до здійснення добровільної оцінки відповідності на умовах, визначених договором між заявником і таким органом.

Суд враховує, що наказ Державної служби автомобільних доріг від 12.04.2006 № 135, яким було затверджено галузевий орган із сертифікації дорожньо-будівельних матеріалів, конструктивних елементів автомобільних доріг та штучних споруд "Дорсертифікація" у складі ДНТЦ "Дор`якість" та Положення про орган із сертифікації, Порядок проведення сертифікації, Перелік дорожньо-будівельних матеріалів, що повинні мати сертифікати відповідності, Перелік техніки та виробництв, що підлягають обов`язковій відомчій атестації, скасовано на підставі наказу Державної служби автомобільних доріг N 111 від 19.04.2010.

Наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 21.01.2015 № 7 «Про забезпечення якості при виконанні дорожніх робіт», з метою підвищення якості виконання дорожніх робіт та попередження порушень вимог нормативних документів наказано керівникам служб автомобільних доріг в областях: взяти під особистий контроль наявність атестатів виробництв та сертифікатів на матеріали (вироби) відповідно до Додатка (пп. 1.2. п. 1). У свою чергу Додатком до наказу встановлено Перелік техніки, виробництв та матеріалів, що підлягають атестації та сертифікації, в якому до техніки та виробництв, що атестуються, віднесено виробництво асфальтобетонних та щебенево-мастикових сумішей.

Суд бере до уваги, що відповідно до пункту 1 Положення про Державне агентство автомобільних доріг України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2014 р. № 439, Державне агентство автомобільних доріг України (Укравтодор) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра інфраструктури і який реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства та управління автомобільними дорогами загального користування державного значення. Згідно з пунктом 8 вказаного Положення Укравтодор в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України і постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України та наказів Мінінфраструктури видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує і контролює їх виконання.

Оцінюючи сферу застосування наказу Державного агентства автомобільних доріг України від 21.01.2015 № 7, суд зауважує, що вказаний документ має організаційно-розпорядчий, відомчий характер, оскільки адресований, зокрема, керівникам служб автомобільних доріг в областях. Зазначений наказ не є нормативно-правовим актом, не поширює свою дію на невизначене коло осіб, натомість регулює правовідносини виключно у межах структури Державного агентства автомобільних доріг України. Крім того, зазначений наказ прийнято під час дії нормативно-правових актів, що регулювали державну систему сертифікації продукції УкрСЕПРО, які з 01.01.2018 втратили чинність, відтак не враховує зміну нормативно-правового регулювання відповідних правовідносин.

Враховуючи викладене вище, наказ Державного агентства автомобільних доріг України від 21.01.2015 № 7 не є правовим актом, який встановлює обов`язковість процедури оцінки відповідності виробництва асфальтобетонних сумішей у розумінні Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», тому не створює обов`язок суб`єктів господарювання здійснити атестацію виробництва асфальтобетонних сумішей. За таких обставин суд вважає необґрунтованими посилання відповідача у спірному висновку на вказаний наказ, як на підставу для здійснення атестації виробництва асфальтобетонних сумішей. При цьому інших документів (технічних регламентів тощо), які встановлюють обов`язковість проведення оцінки відповідності виробництва асфальтобетонних сумішей, у висновку не зазначено.

Суд враховує, що ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний» і ДСТУ Б В.2.7.-127:2015 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон щебенево мастикові» встановлено технічні умови до таких дорожньо-будівельних матеріалів, а не до процесу виробництва останніх, якість яких відповідно до ДБН В.2.3.-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво» (розділ 21) підтверджується на етапі приймання виконаних робіт .

Таким чином, оцінка відповідності виробництва асфальтобетонних сумішей має добровільний характер, тому в силу положень частини 4 статті 16 Закону № 922-VIII атестат виробництва та договір на проведення атестації, як документи, що не передбачені законодавством для учасників, могли не подаватися ПП «ДОРСЕРВІС КПК» у складі тендерної пропозиції, а відповідно їх відсутність не могла бути підставою для відхилення тендерної пропозиції замовником.

Враховуючи приписи частини 4 статті 16 Закону № 922-VIII, а також подання ПП «ДОРСЕРВІС КПК» відповідно до вимог тендерної документації у складі тендерної пропозиції листа-пояснення з належним правовим обґрунтуванням підстав відсутності копій атестату виробництва асфальтобетонних сумішей та договору на проведення атестації, суд дійшов висновку, що у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ПП «ДОРСЕРВІС КПК» відповідно до статті 30 Закону № 922-VIII з підстав невідповідності учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону, або невідповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

За наведених обставин, суд констатує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-06-001911-а від 14.04.2021, в якому зафіксовано порушення позивачем абзацу 2 пункту 1 та пункту 4 частини 30 Закону з огляду на те, що не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «ДОРСЕРВІС КПК» у той час, коли учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та тендерна пропозиція учасника ПП «ДОРСЕРВІС КПК» не відповідає умовам тендерної документації, виходячи з того, що ПП «ДОРСЕРВІС КПК» у складі тендерної пропозиції не надав посвідченої копії атестата виробництва та посвідченої копії договору на проведення атестації з усіма додатками, не ґрунтується на нормах Закону № 922-VIII, складений без урахування обставин, які мали значення для його прийняття, а тому є протиправним та підлягає скасуванню, а позовні вимоги - задоволенню.

Суд зважає на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на такий підхід Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, суд вважає, що ключові аргументи позицій сторін отримали достатню оцінку.

Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини та норми права, якими врегульовані спірні правовідносини, суд дійшов висновку про задоволення позову у повному обсязі.

V. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

Відповідно до статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При поданні позовної заяви позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2270,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 238 від 21.04.2021 /а.с. 94, т.1/.

З огляду на задоволення позовних вимог, суд вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судовий збір у розмірі 2270,00 грн.

На підставі викладеного та керуючись статтями 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Державного підприємства «Агентство місцевих доріг Полтавської області» (вул. Зигіна, 1, м. Полтава, 36014, ідентифікаційний код 41984916) до Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007, ідентифікаційний код 40479801), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача – Приватне підприємство «ДОРСЕРВІС КПК» (вул.. Шевченка, 4, с. Потоки, Кременчуцький район, Полтавська область, 39702, ідентифікаційний код 37948128), про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-04-06-001911-а від 14.04.2021.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби на користь Державного підприємства «Агентство місцевих доріг Полтавської області» витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених пунктом 15.5 частини 1 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя М.В. Довгопол