Ухвала суду № 97755875, 18.06.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/9039/21

У Х В А Л А

18 червня 2021 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Завальнюк І.В., вивчивши позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Управління Оперативного командування «Південь» Міністерства оборони України, військова частина А2393 (65012, м. Одеса, пров. Штабний, 1; ЄДРПОУ 07966906) про скасування наказу в частині, що стосується позивача,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із вказаним позовом, в якому просить суд скасувати пункт 9 наказу № 147 від 31.05.2019 «Про звільнення у запас за пп. «д» через службову невідповідність ОСОБА_1 ».

Ухвалою судді від 07.06.21 позовну заяву залишено без руху через невідповідність вимогам ст. ст. 122, 123 КАС України.

Так, з огляду на матеріали справи, рішенням ООАС від 04.11.20 по справі 420/7097/19 визнано протиправним та скасовано наказ Військової частини А3783 №209 від 22.04.2019 "Про підсумки службового розслідування по факту невиконання Наказу №585 від 07.12.2018 командира Військової частини А3783 "Про прийом-передачу озброєння та військової техніки закріпленої за старшим лейтенантом ОСОБА_1 тимчасово виконуючого обов`язки командира Військової частини А3783 підполковника ОСОБА_2 , в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

На виконання вищезазначеного судового рішення командування в/ч А3783 винесено наказ № 64 від 15.03.21 «Про скасування наказу командира військової частини А3783 № 209 від 22.04.19».

За наслідками проведення службового розслідування, результатом якого стало складання наказу № 209 від 22.04.2019 «Про підсумки службового розслідування по факту невиконання наказу командира військової частини А 3783 від 07.12.18 № 585», в якому пунктом 1 наказу № 209 від 22.04.19, позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та скеровано клопотання на командира військової частини А2393 про накладення дисциплінарного стягнення «Звільнення з військової служби за службовою невідповідністю», що в подальшому стало підставою для складання наказу командира військової частини А2393 (по особовому складу) від 31.05.19 № 147, яким позивача було звільнено у запас за п. «д» (через службову невідповідність) ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», та відповідно наказу командира військової частини А 3783 (по стройовій частині) № 121 від 14.06.19, яким позивача виключили зі списків особового складу частини і всіх видів забезпечення та ін.

30.03.21 позивач звернувся до командувача військ Управління Оперативного командування «Південь» Міністерства оборони України, військова частина А2393 із заявою, в якій просив вжити заходи по скасуванню наказу командира військової частини А 2393 від 31.05.19 № 147 та поновити позивача на військовій службі у зв`язку із незаконним звільненням на попередній або на іншій не нижчій ніж попередня посаді з виплатою матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, зарахувати період вимушеного прогулу до вислуги років.

20 травня 2021 позивач отримав відповідь на вказану заяву, за змістом якої в задоволенні вимог позивача відмовлено, що зумовило його звернутись 31.05.21 за судовим захистом із даним позовом.

Разом із позовом позивач подав до суду заяву про поновлення пропущеного строку для звернення до суду, в якій зазначив, що підставою для прийняття спірного наказу № 147 від 31.05.19 був наказ № 209 від 22.04.19, який рішенням ООАС від 04.11.20 визнано протиправним та скасовано. Позивач був упевнений, що після скасування наказу № 209 від 22.04.19 відповідач повинен буде скасувати свій наказ № 147 від 31.05.19 в тій частині, яка стосується позивача відповідно до п. 243 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України. Тобто в даному випадку як раз і були допущені порушення законодавства та виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням, судом скасовано підставу для прийняття наказу № 147, а саме скасовано наказ № 209. Однак відповідач відмовив у самостійному скасуванні наказу № 147 від 30.05.19 та поновленні позивача на службі, у зв`язку із чим позивач вимушений звернутися до суду. Таким чином, виникла двояка ситуація, коли можливо трактувати строк для звернення до суду із позовом, а саме або продовж місяця після прийняття оскаржуваного наказу, або з моменту коли особа відмовила тобі у поновленні твоїх порушених прав. В даному випадку враховуючи, що позивача не було поновлено на посаді з дати подання відповідної посади на підставі скасування судом наказу № 209, що ж виниклою підставою пов`язаною зі звільненням, позивач вважає, що існують підстави для поновлення строку для подання позову до суду.

Оскаржуваний наказ № 147 від 31.05.2019 в частині, яка стосується позивача (п. 9), був прийнятий на підставі наказу № 209 від 22.04.2019, та відповідно до п. 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, який скасовано. Позивач зазначає, що із самим оскаржуваним наказом № 147 від 31.05.2019 позивача ні відповідач, ні третя особа не ознайомлювали та до відома не доводили. Копію цього наказу отримано представником позивача на адвокатський запит.

Разом з цим, позивач не зазначає, коли саме ним або його представником було безпосередньо отримано копію оскаржуваного наказу. В той же час, доводи представника позивача про те, що позивач очікував на добровільне та самостійне скасування відповідачем спірного наказу за його зверненням на увагу не заслуговують, оскільки спірні правовідносин не передбачають обов`язкового досудового порядку врегулювання спору.

14.06.21 на виконання вищезазначеної ухвали суду від представника позивача надійшла заява із додатком, згідно з якою копію оскаржуваного наказу №147 від 31.05.2019 було надіслано відповідачем на електрону пошту представника позивача ІНФОРМАЦІЯ_1 звичайним повідомленням без цифрового підпис,у яке надійшло в розділ «спаму» та програмним забезпеченням від вірусів блокувалося для відкриття. Лише після неодноразових телефонних дзвінків представника позивача до відповідача вдалося дізнатися що 25 березня відповідач надіслав звичайною електронною поштою відповідь на адвокатський запит із сканкопією оскаржуваного наказу.

Надалі за допомогою програми розблокування від вірусів вхідних повідомлень які gmail.com сортирує у розділі «спаму», представником позивача вдалося відкрити файл та скачати сканкопію оскаржуваного наказу. Все це відбувалося в кінці квітня місяця, та саме в цей час представник позивача захворів у важкій формі на ковід-19, та був госпіталізований на стаціонарне лікування до КГБ №5, та навіть станом на сьогоднішній день, представник позивача ще перебуває у стані постковідного лікування, (докази хвороби та лікування додано). Обставини склалися так, що лікування затягнулося на значний термін, більше місяця, однак ця причина є поважною та такою на яку неможливо вплинути та запобігти.

Крім того, після набрання законної сили рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року по адміністративній справі № 420/7097/19, яким визнано протиправним та скасовано Наказ командира військової частини А3783 №209 від 22.04.2019, позивачем було направлено заяву на ім`я командира військової частини А3783, в якій позивач просив виконати рішення суду від 04 листопада 2020 року по адміністративній справі №420/7097/19 та підготувати клопотання на ім`я командира військової частини А2393 (відповідача) для поновлення ОСОБА_1 на військовій службі.

У відповідь на заяву командуванням військової частини А3783 було надіслано відповідь №652 від 17.03.2021 року звичайним листом на ім`я представника позивача, який було отримано 29 березня 2021 року, в якій командування військової частини А3783 обґрунтувало свою відмову вчиняти будь-які дії щодо поновлення ОСОБА_1 на військовій службі тим, що вищезазначеним рішенням суду не зобов`язано в/ч А3783 поновлювати на військовій службі.

Надалі позивач звернувся із заявою від 31.03.2021 року до вищестоящого командування по відношенню до військової частини А3783, тобто до відповідача, з проханням скасувати наказ №147 від 31 травня 2019 року та поновити позивача на військовій службі. На що відповідач у своїй відповіді №2/2267 від 28.04.2021 року, яку отримано 20 травня 2021 року, відмовився скасовувати Наказ №147 від 31.05.2019 року.

В даному випадку позивач, користуючись діючим положенням закону, розуміє та вважає що його права порушені відповідачем саме оскаржуваним наказом №147 в частині його незаконного звільнення, так як рішенням ООАС від 04.11.20 по справі 420/7097/19 визнано протиправним та скасовано наказ Військової частини А3783 №209 від 22.04.2019 «Про підсумки службового розслідування по факту невиконання Наказу №585 від 07.12.2018 командира Військової частини А3783 «Про прийом-передачу озброєння та військової техніки закріпленої за старшим лейтенантом ОСОБА_1 тимчасово виконуючого обов`язки командира Військової частини А3783 підполковника ОСОБА_2 , в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, на підставі якого і було прийнято відповідачем п.9 оскаржуваного Наказу №147 від 31.05.2019 року, і саме відповідач порушивши права та законні інтереси позивача зобов`язаний був їх поновити, не чекаючи пред`явлення позову.

Відповідач, порушуючи вимоги закону, відмовився поновити права позивача, про що свідчить відповідь відповідача від 28.04.2021 (яку позивачем отримано 20.05.2021 року) на заяву позивача від 30.03.2021 року про скасування наказу №147 в частині, яка стосується позивача та поновлення на посаді, що і послугувало підставою для звернення позивачем до адміністративного суду із позовом.

І саме з цього часу позивач відраховує час на звернення до суду за захистом своїх прав, оскільки вважає та впевнений що відповідач зобов`язаний був дотримуватися вимоги діючого законодавства та поновити порушені ним права позивача.

Згідно з ст. 121 КАС України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

При вирішенні порушеного процесуального питання, суд враховує, що відповідно до п. 3 розділу VI «Прикінцеві положення» КАС України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення.

Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

Крім того, в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Ілхан проти Туреччини» (№ 22277/93 від 27.06.2000 року § 59) зазначено, що правило встановлення обмежень звернення до суду у зв`язку з пропуском строку звернення повинно застосовуватись з певною гнучкістю і без надзвичайного формалізму, воно не застосовується автоматично і не має абсолютного характеру; перевіряючи його виконання, слід звертати увагу на обставини справи.

Отже, строк на звернення до суду позивача із даними вимогами, з урахуванням сукупності повідомлених представником позивача обставин (очікування позивача на добровільне поновлення відповідачем його на службі та відповідні звернення щодо цього; захворювання представника позивача тощо) підлягає поновленню як такий, що пропущений з поважних причин. Інакший судовий розсуд призвів би до порушення базового права людини на доступ до правосуддя, гарантований як Конституцією України, так і Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Позовна заява подана з додержанням вимог, викладених у статтях 160, 161 КАС України; підстави для залишення позовної заяви без руху, її повернення чи відмови у відкритті провадження у справі відсутні; характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі є незначної складності, у зв`язку із чим справа може бути розглянута за правилами спрощеного провадження без виклику (повідомлення) сторін.

Керуючись ст.ст. 171, 248, 257, 260, 261, 262 КАС України, суд

УХВАЛИВ :

Поновити ОСОБА_1 строк на звернення до суду із позовом до Управління Оперативного командування «Південь» Міністерства оборони України, військова частина А2393 про скасування пункту 9 наказу № 147 від 31.05.2019 «Про звільнення у запас за пп. «д» через службову невідповідність ОСОБА_1 ».

Прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі.

Справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Надати відповідачу строк для подання відзиву на позов - протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали, роз`яснивши право позивача подати до суду протягом п`яти днів із дня отримання відзиву на адміністративний позов відповідь на відзив, відповідача - право на подання заперечення протягом п`яти днів із дня отримання відповіді на відзив.

Клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має подати в строк для подання відзиву, а позивач - разом з позовом або не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву.

Роз`яснити сторонам, що докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Розгляд справи по суті розпочнеться через тридцять днів з дня відкриття провадження та справа буде розглянута у строк не більше шістдесяти днів з дня відкриття провадження.

Учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається, на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за адресою: http://adm.od.court.gov.ua/sud1570/.

Повідомити відповідача про наявні в суді матеріали, які підлягають врученню суб`єкту владних повноважень як стороні, та про можливість їх отримання лише безпосередньо у суді.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя І.В. Завальнюк?