Рішення № 97694202, 02.06.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

02 червня 2021 року №640/3886/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого Мамедової Ю.Т., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Господарського суду міста Києва до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "МК Мегабуд", про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва (також далі - суд) надійшла позовна заява Господарського суду міста Києва (також далі - позивач) до Державної аудиторської служби України (також далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "МК Мегабуд" (далі - третя особа, ТОВ "МК Мегабуд"), про визнання протиправним та скасування Висновку Державної аудиторської служби України від 04 лютого 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-02-002463-a "Роботи з реставрації та пристосування щойно виявленого об`єкта культурної спадщини - Будинок прибутковий по вул. В`ячеслава Липинського, 6 (колишня вул. Чапаєва) Шевченківського району м. Києва" (ID моніторингу UA-M-2021-01-13-000108).

Ухвалою суду від 22 лютого 2021 року відкрито провадження в адміністративній справі №640/3886/21 (далі - справа), яку вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновок від 04 лютого 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-02-002463-a "Роботи з реставрації та пристосування щойно виявленого об`єкта культурної спадщини - Будинок прибутковий по вул. В`ячеслава Липинського, 6 (колишня вул. Чапаєва) Шевченківського району м. Києва" (ID моніторингу UA-M-2021-01-13-000108), є необґрунтованим та протиправним та підлягає скасуванню.

Позивач окремо зазначає, що висновки проведеного моніторингу про невідповідність тендерної пропозиції учасника - ТОВ "МК МЕГАБУД" вимогам підпунктів 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3, 5.1.4, 5.1.5 та 5.1.6, 5.4 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, з посиланням на те, що встановлені цими підпунктами вимоги підлягали безумовному дотриманню учасниками є безпідставними. Усі документи, подані вказаним учасником у складі тендерної пропозиції, складені належним чином та відповідають вимогам тендерної документації. Перелічені у Висновку невідповідності тендерної пропозиції учасника вимогам підпунктів 5.1.3, 5.1.4, 5.1.5 та 5.1.6, 5.4 тендерної документації не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни. Стверджувані порушення є формальними і несуттєвими, відтак не можуть бути визнані порушенням вимог чинного законодавства.

В той же час, відповідачем при прийнятті Висновку не враховано співмірність між виявленими порушеннями щодо названих підпунктів та засобами їх усунення, а також відсутності жодних негативних наслідків внаслідок, як наполягає відповідач, допущених порушень.

Також позивач звертає увагу, що Висновок відповідача не містить жодних доводів та зауважень щодо невідповідності тендерної документації вимогам Закону.

Відповідач позовні вимоги не визнав, просив у задоволенні позову відмовити повністю, оскільки оскаржуване рішення прийняте на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Третя особа, будучи належним чином повідомлена про судовий розгляд справи, письмових пояснень щодо позовної заяви до суду не подавала.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність та достатність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд встановив наступне.

04 лютого 2021 року заступником голови Державної аудиторської служби України Шкуропатом О.Г. затверджено Висновок №145 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-02-002463-a "Роботи з реставрації та пристосування щойно виявленого об`єкта культурної спадщини - Будинок прибутковий по вул. В`ячеслава Липинського, 6 (колишня вул. Чапаєва) Шевченківського району м. Києва" (ID моніторингу UA-M-2021-01-13-000108) (далі - Висновок).

Підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Дата початку моніторингу: 13 січня 2021 року.

Дата закінчення моніторингу: 01 лютого 2021 року.

Згідно Висновку, за результатами моніторингу встановлено наступне:

1. Замовник у підпункті 1 пункту 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації встановив вимогу для надання учасниками у складі тендерних пропозицій, зокрема: документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції - у разі, якщо учасником є юридична особа, то учасник надає документ, який підтверджує її повноваження (наказ про призначення керівника підприємства на посаду або протокол рішення власників чи акціонерів про призначення керівника або виписку з протоколу засновників про призначення директора, президента, голови правління і т. п. або довіреність керівника учасника, яка засвідчує повноваження уповноваженої особи на підпис тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю, або інше).

У складі своєї тендерної пропозиції учасник ТОВ "МК Мегабуд" не надав документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції, що не відповідає підпункту 1 пункту 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції".

2. Замовник у підпункті 5.1 пункту 5 ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації встановив вимогу, що на підтвердження відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям.

Учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції наступні документи:

- довідку в довільній формі про наявність в учасника відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідних для виконання робіт, які є предметом закупівлі, завірену підписом уповноваженої особи. У довідці необхідно вказати перелік обладнання із зазначенням найменування, кількості, періоду амортизації (підпункт 5.1.1);

- довідку в довільній формі з описом організаційної структури учасника із зазначенням усіх посад, які необхідні для виконання робіт, які є предметом закупівлі, завірену підписом уповноваженої особи учасника (підпункт 5.1.2).

Учасник ТОВ "МК Мегабуд" у складі тендерної пропозиції надав інформаційну довідку про наявність обладнання та механізмів для виконання робіт б/д б/н, яка не містить періоду амортизації; та довідку-кількості, кваліфікації та досвіду працівників, які будуть виконувати роботу, що є об`єктом торгів б/д б/н, яка не містить опису організаційної структури учасника, що не відповідає підпунктам 5.1.1 та 5.1.2 пункту 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції".

Крім того, ТОВ "МК Мегабуд" у складі тендерної пропозиції не надав довідки про наявність працівників, чинних документів на відповідних працівників учасника, про навчання та/або перевірку знань: вимог Правила охорони праці під час виконання робіт на висоті, фото працівників у спецодязі, копію діючого дозволу на роботи верхолазні, що виконуються на висоті 5 метрів і більше над поверхнею ґрунту або декларацію на відповідність матеріально-технічної бази вимогам законодавства з охорони праці на виконання робіт, що виконуються на висоті понад 1,3 метри, зареєстровану у відповідному територіальному органі Держпраці, чим не дотримався вимог передбачених підпунктами 5.1.3, 5.1.4, 5.1.5 та 5.1.6 пункту 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації.

Наведені обставини стали підставою для висновку про порушення Господарським судом міста Києва вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) внаслідок невідхилення тендерної пропозиції учасника - ТОВ "МК Мегабуд", як такої, що не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону №922-VIII, та укладення з ним договору.

3. Замовник у підпункті 5.4 пункту 5 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" встановив вимогу щодо надання учасником-переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону №922-VIII, на поштову адресу, чим порушив вимоги частини третьої статті 17 Закону №922-VIII, згідно вимог якої надання таких документів здійснюється через електронну систему закупівель.

Таким чином, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "МК Мегабуд" встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII та за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини третьої статті 17 Закону №922-VIII.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель відповідач, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

При цьому, як зазначив позивач, що не заперечувалось відповідачем, 18 грудня 2020 року відповідно до статті 28 Закону №922-VIII проведено розгляд та оцінку тендерної пропозиції ТОВ "МК Мегабуд", яка за результатом електронного аукціону визнана найбільш економічно вигідною, результатом чого стало укладення з переможцем договору №218 від 29 грудня 2020 року.

Незгода позивача з інформацією, викладеною у Висновку, зумовила звернення з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ (у редакції, чинній на час проведення аудиту).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані Законом України "Про публічні закупівлі" від 2512.2015 №922-VIII (у редакції, чинній на час проведення закупівлі).

Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (частина перша); порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України (частина друга).

Згідно зі статтею 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону (частина перша);

за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста);

у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята).

За вимогами статті 5 Закону №922-VIII, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до абз. 18 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Як зазначено в оскаржуваному Висновку, тендерну пропозицію ТОВ "МК Мегабуд" розглянуто з порушенням абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, оскільки у складі своєї тендерної пропозиції учасник ТОВ "МК Мегабуд" не надав документи, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції, що не відповідає підпункту 1 пункту 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції".

Так, підпунктом 1 пункту 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції", складеної позивачем, передбачено надання документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції - у разі, якщо учасником є юридична особа, то учасник надає документ, який підтверджує її повноваження (наказ про призначення керівника підприємства на посаду або протокол рішення власників чи акціонерів про призначення керівника або виписку з протоколу засновників про призначення директора, президента, голови правління і т. п. або довіреність керівника учасника, яка засвідчує повноваження уповноваженої особи на підпис тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю, або інше).

Згідно з поданими документами у складі тендерної пропозиції ТОВ "МК Мегабуд", на підтвердження повноважень керівника Григоржевського В.А., що підписав тендерну пропозицію, були подані виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та довідка про відомості з ТОВ "МК Мегабуд", про що свідчать завантажені файли 06 грудня 2020 об 11:26, такі як "відомості про тов.pdf" та "відомості з едрпоу.pdf".

Суд звертає увагу, що у підпункті 1 пункту 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" визначений перелік доказів, підтверджуючих повноваження право підписанта юридичної особи, який, в свою чергу, не є виключним.

Згідно з пунктом 13 частини 2 статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань", в Єдиному державному реєстрі містяться відомості про керівника юридичної особи та про інших осіб (за наявності), які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо: прізвище, ім`я, по батькові, дата народження, реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які мають відмітку в паспорті про право здійснювати платежі за серією та номером паспорта), дані про наявність обмежень щодо представництва юридичної особи.

З огляду на приписи наведеної норми, підтвердження повноважень керівника юридичної особи (директора) випискою з Єдиного державного реєстру фізичних та юридичних осіб підприємців є достатнім та належним доказом, що спростовує твердження у Висновку про наявність порушення в цій частині.

Отже, ТОВ "МК Мегабуд" було виконано вимоги підпункту 1 пункту 1 Розділу III Тендерної документації в частині надання документального підтвердження повноважень керівника юридичної особи (директора).

Щодо порушень, які ґрунтуються на невідповідності тендерної пропозиції тендерній документації в частині підпунктів 5.5.1 - 5.5.4 пункту 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції", суд зазначає наступне.

У Висновку вказано, що в інформаційній довідці про наявність обладнання та механізмів для виконання робіт б/д б/н відсутні дані щодо періоду амортизації, а у довідці щодо кількості, кваліфікації та досвіду працівників, які будуть виконувати роботу, що є об`єктом торгів не міститься опис організаційної структури учасника.

Так, амортизація, за вимогами Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 7 "Основні засоби", затвердженого Наказом Міністерством фінансів України №92 від 27.04.2000 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18.05.2000 N 288/4509, це систематичний розподіл вартості необоротних активів, що амортизуються, протягом строку їх корисного використання (експлуатації).

При цьому, строк корисного використання (експлуатації) - це очікуваний період часу, протягом якого необоротні активи будуть використовуватися підприємством/установою або з їх використанням буде виготовлено (виконано) очікуваний підприємством/установою обсяг продукції (робіт, послуг).

Отже, нарахування амортизації здійснюється протягом терміну корисного використання (експлуатації) об`єкта, що встановлюється підприємством при визнанні цього об`єкта активом (при зарахуванні на баланс), і припиняється на період його реконструкції, модернізації, добудови, дообладнання та консервації.

Зі змісту інформаційної довідки про наявність обладнання та механізмів для виконання робіт вбачається, що в ній міститься колонка "Термін експлуатації", в якій за кожним рядком обладнання та механізму визначено рік їх експлуатації, що, як наслідок, і є амортизацією.

Зважаючи на викладене, суд доходить висновку, що відповідачем здійснено буквальне тлумачення відповідачем колонки "Термін експлуатації" інформаційної довідки, без здійснення аналізу її суті в юридичному та бухгалтерському контекстах. Тобто, відповідач фактично протиправно надав перевагу зовнішній формі документа порівняно з його змістом, який в залежності від зміни назви колонки в даному документі, наприклад на "амортизація", не змінює своєї правової природи.

За аналогічних обставин безпідставними є причини та підстави неприйняття відповідачем суті інформації, викладеної у довідці щодо кількості, кваліфікації та досвіду працівників, які мають виконувати роботу, що є об`єктом торгів, поданій у складі тендерної пропозиції учасником - ТОВ "МК Мегабуд".

Названа довідка містить перелік професій робітників та їх кількість, а також досвід та розряд (у разі наявності), викладені товариством в залежності від пріоритетності посад, самостійно визначених ним, що в свою чергу, за своєю суттю є організаційною структурою із встановленою чисельністю працівників.

З цього приводу суд звертає увагу, що проста та малоступенева організаційна структура підприємства не може бути беззаперечним висновком як про її відсутність, так і про не зазначення відомостей про неї у довідці.

Крім того, пунктом 4 абзацу третього пункту 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" встановлено, що тендерна документація повинна складатися з інформації та документів, указаних у п. 5 розділу ІІІ (крім документів, передбачених підпунктами 5.5.1 - 5.5.4 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації).

Таким чином, тендерною документацією визнані обов`язковими для подання документи, визначені пунктом 5 "Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 Закону" розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції", окрім підпунктів 5.5.1 - 5.5.4 пункту 5 цього розділу, які є альтернативними.

В той же час, досліджуючи тендерну документацію в частині підпунктів 5.5.1 - 5.5.4 пункту 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції", суд встановив, що наскрізна порядкова нумерація застосована у пункті 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" не містить жодних структурних одиниць, які можна вважати підпунктами, в тому числі - 5.5.1 - 5.5.4, проте такі містяться у пункті 5 "Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 Закону" розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції".

З огляду на викладене, а також беручи до уваги наявність порядкової нумерації від одного до дев`яти, що застосована позивачем у пункті 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції", суд приходить до висновку, що, по-перше, пункт 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" не містить нумерації з підпунктами " 5.5.1 - 5.5.4", по-друге, містить умову про альтернативність подання документів, що перелічені у підпунктах 5.5.1 - 5.5.4 пункті 5 "Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 Закону" розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції".

Так, пунктом 5 "Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 Закону" розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції", за виключенням положень підпунктів 5.5.1 - 5.5.4 передбачено, що Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. При проведенні даної процедури закупівлі Замовник встановлює наступні кваліфікаційні критерії:

- наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

- наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

- наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лоту) у разі поділу предмета закупівель на частини).

Викладене вказує на безпідставність висновків проведеного моніторингу про невідповідність тендерної пропозиції учасника - ТОВ "МК Мегабуд" вимогам підпунктів 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3, 5.1.4, 5.1.5 та 5.1.6, 5.4 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, з посиланням на те, що встановлені цими підпунктами вимоги підлягали безумовному дотриманню учасниками.

Більш того, перелічені у Висновку невідповідності тендерної пропозиції учасника вимогам підпунктів 5.1.3, 5.1.4, 5.1.5 та 5.1.6, 5.4 тендерної документації не мали вирішального впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

Висновок відповідача не містить жодних доводів та зауважень щодо невідповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII.

З огляду на вказані обставини та враховуючи, що зазначені відповідачем порушення не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи, суд приходить до висновку, що відповідач необґрунтовано прийняв висновок про наявність порушень щодо процедури закупівлі.

Окрім того, суд вважає за необхідне звернути увагу, що виявлені порушення були зафіксовані оскаржуваним висновком 04 лютого 2021 року, в той час коли торги вже відбулися (18 грудня 2020 року), а 29 грудня 2020 року з переможцем вже був укладений договір.

Вказане відповідачем при прийнятті Висновку не було враховано, як і не враховано принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ст.651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Щодо застосування вимог статті 31 Закону Верховний Суд в постанові №120/1297/20-а від 21.01.2021 висловив правову позицію, згідно якої: " даною нормою передбачено відміну торгів замовником чи визнання їх такими, що не відбулися. Зокрема, замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Проте вимоги даної норми не можна застосувати до спірних правовідносин, оскільки виявлені порушення були зафіксовані оскаржуваним висновком від 4 березня 2020 року, а торги станом на той час вже відбулися, результатом чого стало укладення договору поставки №52 від 28 лютого 2020 року. Вирішуючи даний спір суди першої та апеляційної інстанцій правомірно виходили з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховували співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору поставки, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю "Політехносервіс" та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення".

Згідно з ч. 1 ст. 9, ст. 72, ч.ч. 1, 2, 5 ст. 77 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

Таким чином, із системного аналізу вище викладених норм та з`ясованих судом обставин вбачається, що позов Господарського суду міста Києва до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "МК Мегабуд", про визнання протиправним та скасування висновку є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню повністю.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає сплачена сума судового збору у розмірі 2270,00 грн..

На підставі вище викладеного, керуючись ст.ст. 72-77, 90, 139, 192, 241-246, 250, 255 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов Господарського суду міста Києва (місцезнаходження: 01054, м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 44/В; код ЄДРПОУ 05379487) до Державної аудиторської служби України (місцезнаходження: 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4; код ЄДРПОУ 40165856), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "МК Мегабуд" (місцезнаходження: 02099, м. Київ, вул. Приколійна, 21; код ЄДРПОУ 38945018), про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 04 лютого 2021 року №145 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-02-002463-a "Роботи з реставрації та пристосування щойно виявленого об`єкта культурної спадщини - Будинок прибутковий по вул. В`ячеслава Липинського, 6 (колишня вул. Чапаєва) Шевченківського району м. Києва ".

3. Стягнути на користь Господарського суду міста Києва сплачений ним судовий збір в розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень нуль копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ю.Т. Мамедова