Рішення № 97692757, 27.04.2021, Рівненський окружний адміністративний суд

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

27 квітня 2021 року м. Рівне №460/6779/20

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Махаринця Д.Є. за участю секретаря судового засідання Харитонюк В.В. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: Маслов В.Г.

відповідача та третьої особи : представник Безпалов А.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1 доРівненська обласна прокуратура третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинення певних дій, -В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (надалі Позивач) звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Рівненської обласної прокуратури та Сьомої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур в якому просив: -визнати протиправним та скасувати рішення сьомої кадрової комісії № 21 від 24.07.2020 про неуспішне проходження атестації; -визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Рівненськї област № 785к від 18.08.2020 про звільнення з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням яка здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у м.Хмельницькому що поширює свою діяльність на Рівненську область прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 листопада 2019 року; поновити на посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням яка здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у м.Хмельницькому; зобов`язати нарахувати та виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу та допустити негайне виконання рішення в частні поновлення на роботі та виплати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць .

Позовні вимоги позивач мотивував тим, що на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивач подав заяву про переведення на посаду Рівненській обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Позивачем було успішно пройдені перші два етапи атестації. Разом з тим, в подальшому у зв`язку з перебуванням позивача на лікуванні, останній не зміг взяти участь в призначеній йому співбесіді з поважних причин. Однак оспорюваним рішенням Сьомої кадрової комісії, враховуючи неявку позивача на співбесіду позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію. Позивач вважає рішення комісії є необ`єктивним та необґрунтованим, і таким, що прийняте без урахування всіх обставин (поважності причин неявки позивача).

В подальшому наказом прокурора області №785 від 18.08.2020 позивача було звільнено з займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». В оскаржуваному наказі в якості підстави для звільнення зазначено рішення кадрової комісії без зазначення чітких правових підстав для звільнення, а обставини, наведені в пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на думку позивача не настали.

На переконання позивача оскаржуваний наказ не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності. Відомості про можливу ліквідацію, реорганізацію чи можливе скорочення кількості прокурорів Прокуратури Рівненської області відсутні.

Також позивач звернув увагу на те, що норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зокрема пункт 19 Розділу II, суперечать нормам чинного трудового законодавства України, а саме частині третій статті 40 Кодексу законів про працю України.

Відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, за змістом якого останній просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Зазначено, що Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно пункту 6 розділу ІІ вказаного Закону усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами пункту 7 розділу ІІ Закону № 113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу I Порядку факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою про перенесення дати іспиту, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. При цьому, заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку призначено іспит. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Вимоги Закону №113-IX та Порядку позивачем не дотримано. Заяви секретарю кадрової комісії та копії підтверджуючих документів про поважні причини неявки у встановлений строк не подавались. Водночас відповідач не сприймає як належний спосіб інформування позивачем за місцем роботи про перебування його на лікуванні. Тому Сьомою кадровою комісією 24.07.2020 прийнято рішення №21 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Рішення Кадрової комісії та наказ про звільнення позивача з займаної посади відповідач вважає прийнятими у відповідності до Закону №113-IX та Порядку. При цьому відповідач наголосив, що норми Закону №113-IX є спеціальними по відношенню до Кодексу законів про працю України.

У судовому засіданні учасники справи підтримали свої доводи та заперечення.

Крім того, в зв`язку з перейменуванням прокуратури Рівненської області на Рівненську обласну прокуратуру найменування відповідача змінено судом. Враховуючи ліквідацію кадрових комісій в зв`язку з виконанням ними покладених функцій в справі приймає участь як третя особа без самостійних вимог Офіс Генерального прокурора.

Заслухавши думки представників сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у ній докази, судом встановлено таке.

Позивач працював в органах прокуратури з 2000 року.

В зв`язку з прийняттям Верховною радою України 19 вересня 2019 року Закону України №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (набув чинності 25 вересня 2019 року), яким передбачено створення нової системи органів прокуратури , - позивачем було подано заяву встановленого зразка про переведення та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестування та набрав достатні бали за наслідками іспиту. Вказана обставина визнається сторонами та не потребує доведення.

Співбесіду для позивача було призначено згідно графіку на 20 липня 2020 року.

Однак, позивач повідомив безпосереднє керівництво та кадровий підрозділ прокуратури Рівненської області про перебуванням на лікуванні, що було відображено в табелі обліку робочого часу. Вказана обставина досліджувалась в судовому засіданні і не заперечувалась сторонами.

Рішенням №21 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 24 липня 2020 року, в зв`язку з тим, що позивач не з`явився на виконання практичного завдання та проведення співбесіди що зафіксовано у протоколі засідання комісії 20.07.2020 та упродовж трьох днів не надав підтверджуючі документи визначено, що ОСОБА_1 не пройшов успішно атестацію.

В подальшому, наказом прокурора Рівненської області позивача звільнено з посади заступника начальника відділу на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 листопада 2019 року.

В якості підстави в наказі зазначено «рішення сьомої кадрової комісії №21 від 24.07.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації».

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається та діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав та свобод людини та громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII) визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

За змістом статті 4 Закону №1697-VII у редакції, що діяла до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частин першої-третьої статті 16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності; порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами; забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора; установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури; належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора; функціонуванням органів прокурорського самоврядування; визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім`ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.

Здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

У свою чергу, статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України передбачено, що право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, а при необхідності забезпечує перепідготовку осіб, вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку.

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України: вільний вибір виду діяльності; безплатне сприяння державними службами зайнятості у підборі підходящої роботи і працевлаштуванні відповідно до покликання, здібностей, професійної підготовки, освіти, з урахуванням суспільних потреб; надання підприємствами, установами, організаціями відповідно до їх попередньо поданих заявок роботи за фахом випускникам державних вищих навчальних, професійних навчально-виховних закладів; безплатне навчання безробітних нових професій, перепідготовку в навчальних закладах або у системі державної служби зайнятості з виплатою стипендії; компенсацію відповідно до законодавства матеріальних витрат у зв`язку з направленням на роботу в іншу місцевість; правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з положеннями статті 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюються законодавством.

В контексті викладеного суд зазначає, що під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Правова позиція суду узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 07 березня 2018 року у справі № 807/211/17.

Враховуючи викладене суд вважає, що у межах спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові у справі №804/211/16 від 08 жовтня 2019 року.

Перевіряючи рішення кадрової комісії №7 від 24 липня 2020 № року №21 на відповідність вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд виходить з наступного.

Так, у вказаному рішенні кадрової комісії зафіксовано, що комісія з`ясувала обставини які є підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації позивачем а саме що він не з`явився 20.07.2020 на виконання практичного завдання та проведення співбесіди що зафіксовано в протоколі засідання комісії та не подав протягом трьох днів підтверджуючих документів, відтак не пройшов успішно атестацію.

Позивач вважає, що відповідачем передчасно прийняте таке рішення, без врахування поважності причин, за яких позивач не зміг прибути на даний етап атестації.

Згідно з нормами «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Відповідно до пункту 11 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

При цьому, пунктом 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Так наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Згідно з пунктами 2 - 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Пунктом 2 Порядку № 233 установлено, що Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 3 Порядку №233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Згідно з пунктом 16 Порядку №233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

За змістом пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктами 9, 10 Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Заява підписується прокурором особисто.

Матеріалами справи підтверджено та не заперечується відповідачем, що позивачем було подано на ім`я Генерального прокурора заяву встановленої форми.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Відповідно до пункту 13 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

За змістом пункту 6 Порядку N 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

При цьому, у відповідності з пунктом 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

З аналізу наведеної норми вбачається, що неявка прокурора є підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Сьомою кадровою комісією було затверджено графік відповідно до якого датою виконання практичного завдання та проведення співбесіди позивача визначено 20.07.2020.

Проте, з 17 липня 2020 року позивач перебував на лікуванні, що підтверджується листком непрацездатності №459939, в зв`язку з чим пройти атестацію, передбачену Порядком проходження прокурорами атестації, у визначений відповідним графіком термін (20 липня 2020 року) не мав можливості.

В судовому засіданні позивач пояснив, що він відразу повідомив безпосереднє керівництво про своє перебування на лікуванні, що було відображено кадровим підрозділом в табелі обліку робочого часу. Представник відповідача цю обставину не заперечив, водночас вказав що це не знімає з останнього обов`язку повідомлення секретарю кадрової комісії про причини неявки.

Суд не погоджується з позицією відповідача, на думку суду, оскільки кадрова комісія як спеціальний орган створений в системі органів прокуратури не позбавлений можливості з`ясувати в кадрових підрозділах відповідних прокуратур певні відомості згідно табелів обліку робочого часу органів прокуратур щодо причин відсутності прокурора на відповідному етапі атестації, і надати вже наявній інформації відповідну правову оцінку. На думку суду такий порядок був занадто формалізований, і не спрямований на об`єктивне та неупереджене прийняття рішень щодо працівників органів прокуратури, які проходили атестацію, відтак рішення про неуспішне проходжєення атестації виключно за фактом неявки ( вперше) на певний етап атестування - є передчасним та недостатньо обгрунтованим.

Суд вважає об`єктивним та очевидним той факт, що особа яка перебуває на лікуванні за станом здоров`я має обмежені можливості як щодо прибуття до комісії на співбесіду, іспит тощо так і для безпосереднього передання секретарю комісії повідомлення про причини неявки згідно Порядку за три дні до встановленої дати.

Матеріалами справи підтверджується, шо позивач відповідно до листка непрацездатності Серії АДЧ №459939 перебував на лікуванні з 17 по 21 липня 2020 року.

Позивач пояснив суду що перебіг захворювання був тяжким, що не дозволило йому повідомити комісію про причини неявки. Судом перевірені доводи позивача, досліджено медичні документи з яких вбачається діагноз гострий бронхіт, висока температура та головний біль. Період лікування згідно записів медичної картки тривав з 17 по 24 липня 2020 року

Таким чином встановлені обставини об`єктивно перешкодили особисту участь позивача у третьому етапі атестації та завчасному повідомленню секретаря комісії про поважність причин неприбуття на атестацію. Суд звертає увагу, що позивач за змістом медичної документації, перебував на лікуванні з високою температурою, загальною слабкістю, ломотою та кашлем. В свою чергу це беззаперечно позбавляло останнього можливості з`явитись до кадрової комісії в місто Київ виходячи із запровадженого карантину.

Суд звертає увагу, що у пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Виходячи із наведеного суд приходить до висновку поважність причин неприбуття позивача для складання практичного іспиту та співбесіди. У свою чергу, гостре захворювання і перебування на лікуванні в сукупністю із запровадженим з метою збереження життя та здоров`я громадян карантином унеможливило безпосереднє повідомлення секретаря кадрової комісії про причини неприбуття на один з етапів атестації.

Враховуючи викладене суд дійшов висновку, що оспорюване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям правомірності, визначеним частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є необ`єктивним та необґрунтованим, що є правовою підставою для його скасування.

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до оскаржуваного наказу від 18 серпня 2020 року №785к який виданий на підставі статті 9 Закону №1697-VII, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, позивача звільнено з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

За змістом пункту 2 частини другої статті 41 Закону №1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі: звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Так, Закон №113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року.

Відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Враховуючи встановлену судом протиправність рішення кадрової комісії № 21 суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу Прокурора Рівненської області 785 к від 18 серпня 2020, як похідної позовної вимоги.

Стосовно оскаржуваних наказів про звільнення суд зазначає наступне.

Пунктом 9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Слід наголосити, що наявність у п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Статтею 104 ЦК України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

В силу ст. 81 ЦК України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

За змістом ч.3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Такі правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі №802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі №817/3397/15.

Під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також, Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Відтак, посилання відповідача в оскаржуваних наказах про звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури №410 від 03 вересня 2020 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, серед інших, юридичну особу "Прокуратура Рівненської області" у "Рівненська обласна прокуратура".

Зазначений наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи з кодом 02910077 шляхом відповідної зміни назви.

Зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Рівненської області не проводилися.

Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи з кодом 02910077 у вересні 2020 року не відбулося.

Щодо поновлення позивача на посаді суд зазначає наступне.

Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Частиною другою статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.

Враховуючи викладене суд дійшов висновку про поновлення позивача на посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням яка здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у м.Хмельницькому що поширює свою діяльність на Рівненську область прокуратури Рівненської області.

Відповідно до частини другої статті 15 Закону №1697-VII прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

За наведеного правового регулювання та враховуючи, що позивача поновлено на посаді прокурора, яку він обіймав до звільнення, суд, скасовуючи рішення кадрової комісії та наказу про звільнення повертає позивача до стану на час виникнення порушеного права.

Щодо компенсації позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З урахуванням викладеного суд покладає на відповідача обов`язок нарахування та виплати з Рівненської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення 19 серпня 2020 року по день фактичного поновлення на посаді з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, на виконання вимог статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України суд допускає до негайного виконання рішення в частині присудження на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць та поновлення працівника на посаді, яку він займав на час проведення атестації.

Згідно статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За приписами статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з положеннями статті 75 Кодексу адміністративного судочинства України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також доводи позивача та відповідача щодо заявлених позовних вимог, суд дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог. Суд не здобув доказів ухилення позивача від проведення атестації, натомість позивач надав докази поважності причин неявки на третій етап атестації та неможливість за станом здоров`я інформування кадрової комісії про причини неявки

Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Згідно з пунктом 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27.09.2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Крім того, судом враховується, що згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно із ч. 1 ст. 139 КАС, що у разі задоволення позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень КАС, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №21 від 24.07.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Рівненської області №785к від 18.08.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яка здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м.Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 в Рівненській обласній прокуратурі на посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яка здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м.Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область.

Зобов`язати Рівненську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день фактичного виконання рішення суду.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та в частині виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) сплачену суму судових витрат зі сплати судового збору у розмірі 1681,60 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Рівненської обласної прокуратури (вул. 16 Липня, 52, м.Рівне, 33028, код ЄДРПОУ 02910077).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений 11 червня 2021 року

Суддя Д.Є. Махаринець