Ухвала суду № 97682769, 10.06.2021, Залізничний районний суд м. Львова

Справа № 462/7976/20

провадження 1-кс/462/944/21

У Х В А Л А

10 червня 2021 року м. Львів

Слідчий суддя Залізничного районного суду міста Львова Боровков Д.О., при секретарі Данилович Н.В., за участю особи, яка звернулася з клопотанням ОСОБА_1 , адвоката Ободовської Н.С., прокурора у кримінальному провадженні Пригари О.М., розглянувши в приміщенні суду клопотання ОСОБА_1 про скасування арешту майна,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова з клопотанням про скасування арешту майна, яке доповнював та уточнював /а.с.130-134/, в якому просить скасувати накладений ухвалою слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова від 22 грудня 2020 року арешт на грошові кошти, які були вилучені 16 грудня 2020 року в приміщення обміну валют ТОВ «Фінансова компанія Константа М» Львівське відділення №103, розміщеного на першому поверсі ліворуч від магазину «Квіти» за адресою м. Львів, вул. Таманська,3. Свої вимоги мотивує тим, що зазначений арешт був накладений у межах у кримінального провадження № 42020141090000068 від 30 листопада 2020 року. На даний час відпали підстави для продовження накладення арешту на його грошові кошти, а продовження існування вказаного арешту набуло ознак свавілля. Позичив гроші у ОСОБА_2 , що підтверджується договором позики від 30 квітня 2020 року, посвідченого у нотаріальному порядку. У подальшому він приїхав до м. Львова для того, щоб повернути гроші ОСОБА_2 , на вимогу останнього він передав 16 грудня 2021 року гроші касиру ТОВ Фінансова компанія «Константа М» ОСОБА_3 для перевірки купюр на справжність. Проте в обмінному пункті 16 грудня 2020 року відбувся санкціонований обшук, в результаті якого органом досудового розслідування були вилучені його гроші. Він оскаржував вже ухвалу слідчого судді в апеляційному порядку. Ухвалою Львівського апеляційного суду від 11 лютого 2021 року апеляційну скаргу було залишено без задоволення, а ухвалу слідчого судді від 22 грудня 2020 року про арешт майна залишено в силі. Як убачається з вказаної ухвали основною підставою слугувало те, що «щодо наданих адвокатом Марковою М.В. документів про позику ОСОБА_1 коштів в сумі 500000 доларів США, то такі жодним чином не підтверджують факт належності саме ОСОБА_1 вилучених 16 грудня 2020 року грошових коштів під час санкціонованого обшуку у приміщенні ТОВ Фінансова компанія «Константа М»». Обставини передачі ним грошей касиру обмінного пункту ОСОБА_3 , як працівнику ліцензованої фінансової установи, з метою отримання законної послуги щодо перевірки грошових коштів можуть підтвердити, як сама ОСОБА_3 так і ОСОБА_2 . Однак, вказані особи, які є свідками передачі коштів, умисно, упродовж майже півроку, що минув з часу вилучення майна не допитуються слідством. Таким чином не з`ясовуються, як обставини події кримінального правопорушення у цілому, так і обставини передачі ним коштів, для проведення зазначених легальних операцій. Але ж уникнути цього всього можна було безпосередньо на місці, якщо б його допустили у середину приміщення обмінного пункту та дали змогу надати пояснення. В зв`язку з наведеним, його адвокатами були опитані ОСОБА_2 та касир ОСОБА_3 , які підтвердили, що вилучені під час обшуку грошові кошти належали йому та підтвердили всі вищевказані обставини. Зазначає, що його діями або діями касира ОСОБА_3 не вчинено жодних дій, які б виходили за межі дозволених видів діяльності, які надаються фінансовими установами або суперечили б вимогам Закону. Він немає ніякого відношення до кримінального провадження № 42020141090000068 від 30 листопада 2020 року, а під час проведення досудового розслідування слідчим та прокурором не здобуто жодного доказу, що вказане вилучені під час обшуку грошові кошти було набуто кримінально-протиправним шляхом та отримано внаслідок вчинення кримінального правопорушення, Таким чином, відповідне майно (грошові кошти), на яке накладено арешт, не відповідає критеріям статті 96-2 КК України. В зв`язку з вказаним, просить клопотання задовольнити.

У судовому засіданні ОСОБА_1 та його представник – адвоката Ободовська Н.С. клопотання підтримали, дали пояснення аналогічні вищенаведеному, додатково пояснивши, що всі гроші, які вилучені під час обшуку належать ОСОБА_1 . При цьому саме ОСОБА_2 поставив вимогу ОСОБА_1 , що борг має бути повернутий у валюті різних країни. ОСОБА_1 жодного разу не викликали на допит до слідчого. На даний час позикодавець ОСОБА_2 подав на нього до суду цивільний позов, а відтак руйнується ділова репутація ОСОБА_4 та йому завдаються збитки. Відповідно до висновків Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ Суду та сталої практики судів України розгляд клопотання про скасування арешту майна відноситься до територіальної підсудності Залізничного районного суду м. Львова, оскільки суддя саме вказаного суду накладав арешт, просять клопотання задовольнити.

Прокурор у кримінальному провадженні Пригара О.М. подав до суду письмові заперечення, які доповнював /а.с.102,122-124/, в яких просить повернути клопотання ОСОБА_1 без розгляду, роз`яснивши йому право звернутися з аналогічним клопотанням до Сихівського районного суду м. Львова, мотивуючи це тим, що досудове розслідування у кримінальному проваджені № 42020141090000068 від 30 листопада 2020 року здійснюється слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУДФС у Львівській області, і тому судовий контроль у вказаному провадженні здійснюється слідчим суддею Сихівського районного суду м. Львова. Зокрема, 24 травня 2021 року ухвалою слідчого судді Сихівського районного суду м. Львова було відмовлено у задоволені клопотання адвоката Шевченка М.О. в інтересах ОСОБА_1 про скасування арешту. Зазначає щодо штучності укладання додаткової угоди № 1 до договору позики від 30 квітня 2020 року, яка не була посвідчена у нотаріальному порядку в порушення вимог договору позики від 30 квітня 2020 року, а також, про фактичне виконання ОСОБА_1 зобов`язань за договором позики протягом вересня – грудня 2020 року, оскільки в ОСОБА_1 є оригінал договору позики на руках, що свідчить про повне виконання зобов`язань за ним.

У судовому засіданні прокурор проти клопотання про скасування арешту майна заперечив, дав пояснення аналогічні вищенаведеному, додатково пояснивши, що в органу досудового розслідування і надалі існує потреба у подальшому збережені такого заходу кримінального провадження як арешт майна, просить повернути клопотання ОСОБА_1 без розгляду.

Заслухавши доводи особи, яка звернулася з клопотанням (власника майна), адвоката, прокурора, дослідивши матеріали клопотання, оглянувши матеріали судових справ № 462/7976/20, слідчий суддя дійшов до наступних висновків.

Щодо обставин кримінального провадження, які стосуються арешту майна.

Слідчим суддею встановлено, що СВ відділу поліції № 1 ЛРУП ГУНП у Львівській області (попередня назва – СВ Залізничного ВП ГУНП у Львівській області) здійснювалося досудове розслідування у кримінальному проваджені № 42020141090000068 від 30 листопада 2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 191 КК України.

Зокрема, досудове розслідування здійснювалося за фактом того, що на території Львівщини здійснює свою діяльність так званий «конвертаційний центр», який включає в себе групу спеціально створених комерційних структур з ознаками фіктивності, які надають суб`єктам підприємницької діяльності реального сектору економіки (у тому числі тим, які постачають товари, виконують роботи за бюджетні кошти) послуги з мінімізації податкового навантаження, завищення валових витрат, конвертації грошових коштів у готівку, документального прикриття безтоварних операцій, незаконного формування податкового кредиту та відшкодування податку на додану вартість, а також послуги з відмивання доходів, отриманих злочинним шляхом.

16 грудня 2020 року прокурором у кримінальному провадженні Величком Т.П. у період з 16.45 по 23.10 год. на підставі ухвали слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова Боровкова Д.О. від 13 грудня 2020 року було проведено обшук приміщення обміну валют ТОВ «Фінансова компанія Константа М» Львівське відділення №103, розміщеного на першому поверсі ліворуч від магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_1 . Під час проведення санкціонованого обшуку було виявлено та вилучено грошові кошти, документи та речі.

22 грудня 2020 року ухвалою слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова Боровкова Д.О. (справа № 462/7976/20, провадження № 1-кс/2056/20) було частково задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні; накладено арешт на майно, яке визнано речовими доказами у кримінальному провадженні, № 42020141090000068 від 30 листопада 2020 року, а саме: на 2 пакети з документами (Пакет №1 і Пакет №2), що стосуються фінансово-господарської діяльності підприємства ТОВ «Фінансова компанія Константа М» (Код ЄДРПОУ 42398871) Львівське відділення № НОМЕР_1 ; ноутбук марки ASUS Vivobook model x5434; сервери ARTIS cm 820, MTR ui model UR 901-AF-82N, hap ac 2; мобільні телефони Huawei dual lens синього кольору, та Samsung A 51 чорного кольору; пакет з документами (Пакет №6), що стосуються фінансово-господарської діяльності підприємства ТОВ «Фінансова компанія Константа М» (Код ЄДРПОУ 42398871) Львівське відділення №103 вилучені із жіночої чорної сумки, що належить ОСОБА_5 ; грошові кошти в сумі 70000 (сімдесят тисяч) доларів США вилучені із жіночої чорної сумки, що належить ОСОБА_5 ; грошові кошти вилучені в приміщенні ТОВ «Фінансова компанія Константа М» (Код ЄДРПОУ 42398871) Львівське відділення №103 в сумі: 35000 (тридцять п`ять тисяч) російських рублів, 13975 (тринадцять тисяч дев`ятсот сімдесят п`ять) євро, 18189 (вісімнадцять тисяч сто вісімдесят дев`ять) доларів США, 9800 (дев`ять тисяч вісімсот) шведських крон, 195 (сто дев`яносто п`ять) канадських доларів, 30800 (тридцять тисяч вісімсот) чеських крон, 890 (вісімсот дев`яносто) англійських фунтів, 36020 (тридцять шість тисяч двадцять) польських злотих, 100 (сто) арабських дерхам, 250000 (двісті п`ятдесят тисяч) польських злотих, 10457443 (десять мільйонів чотириста п`ятдесят сім тисяч чотириста сорок три) гривні.

Крім цього, зазначеною ухвалою місцем зберігання зазначених вище грошових коштів, що вилучені в ході проведення обшуку з приміщення ТОВ «Фінансова компанія Константа М» (Код ЄДРПОУ 42398871) Львівське відділення № НОМЕР_1 та з жіночої чорної сумки, що належить ОСОБА_5 , було визначено сховище Волинської філії ПАТ КБ «ПриватБанк», що знаходиться за адресою м. Луцьк, вул. Градний узвіз,4.

29 грудня 2020 року ухвалою слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова Боровкова Д.О. (справа № 462/7976/20, провадження №1-кс/462/2106/20 ) було задоволено клопотання прокурора та було накладено арешт на грошові кошти, що містяться на рахунках 50 суб`єктів господарювання відкритих у банківських установах шляхом зупинення видаткових операцій з коштами, які надійшли на зазначені вище рахунки, вже знаходяться на них та які надходитимуть в подальшому, окрім здійснення обов`язкових платежів до бюджету. Тобто, арешт був накладений на грошові кошти, що містяться на рахунках суб`єктів підприємницької діяльності, які за версією сторони обвинувачення можуть бути залучені до протиправної діяльності на території Львівщини так званого «конвертаційного центру». При цьому, чіткий перелік вказаних суб`єктів господарювання був зазначені у прохальній частині клопотання прокурора про накладення арешту майна.

20 січня 2021 року ухвалою слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова Боровкова Д.О. (справа № 462/7976/20, провадження № 1-кс/146/21) Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів було передано в управління грошові кошти в сумі 70000 (сімдесят тисяч) доларів США вилучені із жіночої чорної сумки, що належить ОСОБА_5 (упаковано в пакет №6), грошові кошти вилучені в приміщенні ТОВ «Фінансова компанія Константа М» (Код ЄДРПОУ 42398871) Львівське відділення №103 в сумі: 13975 (тринадцять тисяч дев`ятсот сімдесят п`ять) євро, 18189 (вісімнадцять тисяч сто вісімдесят дев`ять) доларів США, 10457443 (десять мільйонів чотириста п`ятдесят сім тисяч чотириста сорок три) гривні (упаковано в два матерчасті мішки Мішок 1 та Мішок 2), які визнано речовими доказами та на які ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 22.12.2020 року накладено арешт та передано на зберігання у сховище Філії «Волинське головне регіональне управління» АТ КБ «ПриватБанк», що знаходиться за адресою м. Луцьк, вул. Градний узвіз,4.

14 січня 2021 року адвокат Шевченко М.О. подала до Львівського апеляційного суду в інтересах власника майна ОСОБА_1 апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова Боровкова Д.О. від 22 грудня 2020 року, з мотивів того, що арешт на грошові кошти ОСОБА_1 , які були вилучені 16 грудня 2020 року накладено необґрунтовано.

11 лютого 2021 року ухвалою Львівського апеляційного суду вищевказану скаргу адвоката Шевченко М.О. було залишено без задоволення, а ухвалу слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова Боровкова Д.О. від 22 грудня 2020 року було залишено в силі.

29 березня 2021 року постановою першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури Р.Павленка здійснення досудового розслідування у кримінальному проваджені № 42020141090000068 від 30 листопада 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 212 КК України доручено слідчому управлінню фінансових розслідувань ГУДФС у Львівській області та матеріали кримінального провадження скеровані до вказаного органу досудового розслідування.

05 травня 2021 року по засобах поштового зв`язку до Залізничного районного суду м. Львова надійшло клопотання адвоката Шевченко М.О. в інтересах власника майна ОСОБА_1 (справа № 462/7976/20, провадження № 1-кс/755/21) про скасування арешту майна у кримінальному провадженні № 42020141090000068 від 30 листопада 2020 року, а саме арешту на грошові кошти, накладений ухвалою слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова Боровкова Д.О. від 22 грудня 2020 року.

07 травня 2021 року ухвалою слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова Боровкова Д.О. вищевказане клопотання адвоката Шевченко М.О. в інтересах власника майна ОСОБА_1 було повернуто особі, що його подала, оскільки до матеріалів клопотання не було долучено ордеру на представлення інтересів ОСОБА_1 .

Також, 07 травня 2021 року до Залізничного районного суду м. Львова надійшло письмове клопотання від ОСОБА_1 , в якому він повідомляв про розірвання договору про надання правової допомоги із адвокатом ОСОБА_6 та просив не розглядати клопотання останньої, які надходять до суду від його імені.

Разом з тим, слідчим суддею у судовому засіданні з`ясовано, що 06 травня 2021 року до Сихівського районного суду м. Львова також надійшло клопотання адвоката Шевченко М.О. в інтересах власника майна ОСОБА_1 (справа № 464/2883/21, провадження № 1-кс/464/929/21) про скасування арешту майна у кримінальному провадженні № 42020141090000068 від 30 листопада 2020 року, а саме арешт на грошові кошти, накладеного ухвалою слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова Боровкова Д.О. від 22 грудня 2020 року.

Тобто, адвокатом Шевченко М.О. в інтересах ОСОБА_1 одночасно було подано два аналогічних за змістом клопотання про скасування арешту майна в два різних суди м. Львова.

24 травня 2021 року ухвалою слідчого судді Сихівського районного суду м. Львова Дулебка Н.І. було відмовлено у задоволені клопотання представника власника майна ОСОБА_1 – адвоката Шевченко М.О. про скасування арешту майна.

02 червня 2021 року по засобах поштового зв`язку до Залізничного районного суду м. Львова надійшло клопотання ОСОБА_1 (справа № 462/7976/20, провадження № 1-кс/944/21) про скасування арешту майна у кримінальному провадженні № 42020141090000068 від 30 листопада 2020 року, а саме арешту на грошові кошти, накладеного ухвалою слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова Боровкова Д.О. від 22 грудня 2020 року.

У судовому засіданні ОСОБА_1 була подана письмова відповідь на заперечення прокурора, в якій він зазначив, що немає ніяких договірних відносин з адвокатом ОСОБА_6 , а про її звернення з клопотанням про скасування арешту майна до Сихівського районного суду м. Львова йому нічого не було відомо /а.с.130-134/.

Законом України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» визначено, що адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів. Під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов`язаний: дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики.

Відповідно п. 2 ст. 11 Правил адвокатської етики адвокат зобов`язаний надавати правову допомогу клієнтам, здійснювати їх захист та представництво компетентно і добросовісно. Згідно зі ст.43 тих же Правил адвокат, представляючи інтереси клієнта або виконуючи функцію захисника в суді, зобов`язаний дотримуватися вимог чинного процесуального законодавства, законодавства про адвокатуру та адвокатську діяльність, про судоустрій і статус суддів, іншого законодавства, що регламентує поведінку учасників судового процесу, а також вимог цих Правил, не виявляти неповаги до суду (суддів), поводитись гідно і коректно.

За таких обставин, слідчий суддя вважає, що вищевказані дії адвоката Шевченка М.О. та її поведінка не відповідає вимогам Правил адвокатської етики.

У судовому засіданні ОСОБА_1 та його представник - адвокат Ободовська Н.С. повідомили про те, що ними підготовлено звернення до Київської міської КДКА про притягнення до дисциплінарної відповідальності адвоката ОСОБА_6 .

Разом з тим, слідчий суддя вважає за необхідним зазначити про виявлені порушення Правил адвокатської етики у даній ухвалі.

20 квітня 2021 року ОСОБА_1 подав касаційну скаргу на ухвалу слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова Боровкова Д.О. від 22 грудня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 11 лютого 2021 року.

Ухвалою Верховного Суду від 01 червня 2021 року у справі № 462/7976/20, провадження № 51-2714ск21, ОСОБА_1 було відмовлено у відкритті касаційного провадження, оскільки вищевказана ухвала апеляційної інстанції не може бути оскаржена у касаційному порядку в силу вимог п. 1 ч. 2 ст. 428 КПК України /а.с.118/.

Щодо питання територіальної підсудності розгляду клопотання про скасування арешту майна.

ОСОБА_1 у клопотанні про скасування арешту майна зазначає, що розгляд даного клопотання відноситься до територіальної підсудності Залізничного районного суду м. Львова, мотивуючи це тим, що арешт майна був накладений ухвалою слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова.

Прокурор у кримінальному проваджені ОСОБА_7 у письмових запереченнях зазначає, що розгляд клопотання ОСОБА_1 про скасування арешту майна відноситься до територіальної підсудності Сихівського районного суду м. Львова, оскільки орган досудового розслідування СУ ФР ГУДФС у Львівській області розташований на території Сихівського району м. Львова.

Так, відповідно до ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно зі ст. 174 КПК України підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.

Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

В главі 17 КПК України відсутня пряма норма, яка б визначала підсудність розгляду клопотань про скасування арешту.

Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у абз. 1 п. 13 Листа «Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження» №223-558/0/4-13 від 05 квітня 2013 року зазначено, що розгляд питання щодо скасування заходів забезпечення кримінального провадження здійснюється у порядку, передбаченому статтями 147, 158, 174 КПК. Слід звернути увагу, що згідно з ч. 1 ст. 147 КПК клопотання про скасування ухвали про накладення грошового стягнення розглядається слідчим суддею, судом (під час судового розгляду), який виніс ухвалу про накладення грошового стягнення. Такий підхід, враховуючи зміст положень ч. 6 ст. 9 КПК, доцільно використовувати й при розгляді клопотань про скасування відсторонення від посади та арешту майна.

Крім цього, постановою Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 5 від 03 червня 2016 року «Про судову практику в справах про зняття арешту з майна» від 03.06.2016р., передбачено, що за наявності кримінального провадження власник чи інший володілець майна може звернутися до суду за захистом свого порушеного, невизнаного чи оспорюваного права власності у загальному порядку. Після підтвердження цього права зазначена особа, як і титульний власник майна, у тому числі й особа, яка не є учасником кримінального провадження, має право на звернення з клопотанням про скасування арешту та вирішення інших питань, які безпосередньо стосуються її прав, обов`язків чи законних інтересів, у порядку, передбаченому статтями 174, 539 КПК України, до суду, що наклав арешт чи ухвалив вирок.

На цей час відсутні будь-які інші висновки та роз`яснення судів касаційної інстанції з приводу цього питання.

Стала практика слідчих суддів судів першої інстанції свідчить, що у багатьох випадках слідчі судді дотримуються вищевказаних висновків та роз`яснень Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, про що свідчать ухвали слідчих суддів Подільського районного суду м. Києва від 06 лютого 2020 року в справі № 758/777/20; Шевченківського районного суду м. Києва від 03 лютого 2020 року в справі № 761/1361/20; Дніпровського районного суду м. Києва від 20 лютого 2020 року в справі № 755/2742/20; Печерського районного суду м. Києва від 28 лютого 2020 року в справі № 757/8329/20-к; Святошинського районного суд м. Києва від 23 липня 2020 року в справі № 759/11948/20, які містяться в матеріалах даної справи /а.с.80-95/.

Слід зазначити, що слідчий суддя Залізничного районного суду м. Львова Боровков Д.О. також використовує вказані висновки та роз`яснення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ при розгляді клопотань про скасування арешту майна. Зокрема, ухвалою слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова Боровкова Д.О. від 20 лютого 2018 року у справі № 462/4470/17 було задоволено клопотання ТОВ «Фенікс-Капітал» та був скасований арешт, накладений ухвалою слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова Бориславського Ю.Л. від 22 вересня 2017 року на нерухоме майно, що на праві власності належить ТОВ «Фенікс-Капітал», а саме: нежитлові приміщення торгово-розважального комплексу з даховими котельнями літ. А-3 площею 84923,4 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 1006397746101), які розташовані за адресою: АДРЕСА_2 ; нежитлові приміщення торгово-розважального комплексу з даховими котельнями літ. А-3 площею 13643,4 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 1005912346101), які розташовані за адресою: АДРЕСА_2 .

На день постановлення вищевказаної ухвали від 20 лютого 2018 року досудове розслідування проводилося за вказівкою Генеральної прокуратури України органом досудового розслідування, який розташований у м. Києві.

Правова позиція відносно того, що саме слідчий суддя, який накладав арешт на майно має розглядати клопотання про скасування такого арешту є цілком логічною, оскільки такий підхід гарантує власнику чи володільцю майна, що судовий контроль за дотриманням його прав буде здійснюватися належним чином, адже слідчий суддя, ухвалою якого накладався арешт виходив з певних міркувань та доводів, крім цього, саме цей слідчий суддя буде нести відповідальність, передбачену чинним законодавством, у разі визнання у подальшому порушення прав власника майна, накладенням такого арешту, зокрема Європейським судом з прав людини.

Разом з тим, оцінюючи доводи прокурора, слідчий суддя зазначає, що існує і інша практика, коли слідчі судді судів першої інстанції розглядають клопотання про скасування арешту майна, виходячи з місця знаходження (реєстрації) відповідного правоохоронного органу, який є юридичною особою, при цьому, не застосовуючи вищевказані висновки та роз`яснення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Таким чином, у кримінально-процесуальному законодавстві існує невизначеність, як для особи, яка має намір звернутися з клопотанням про скасування арешту майна, так і для слідчих суддів, які мають розглядати вказані клопотання в частині питання територіальної підсудності з розгляду таких клопотань.

Як вказує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), у пункті 1 статті 6 Конвенції закріплене «право на суд» разом із правом на доступ до суду, тобто правом звертатися до суду з скаргами, що складають єдине ціле (рішення ЄСПЛ у справі «Ґолдер проти Сполученого Королівства» від 21 лютого 1975 року, заява № 4451/70, § 36). Проте такі права не є абсолютними та можуть бути обмежені, але лише таким способом і до такої міри, що не порушує сутність цих прав (рішення ЄСПЛ у справі «Станєв проти Болгарії» від 17 січня 2012 року, заява № 36760/06, § 230).

Згідно зі статтею 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

ЄСПЛ неодноразово встановлював порушення Україною Конвенції через наявність юрисдикційних конфліктів між національними судами (рішення від 9 грудня 2010 року у справі «Буланов та Купчик проти України» (заяви № 7714/06 та № 23654/08), в якому ЄСПЛ встановив порушення пункту 1 статті 6 Конвенції щодо відсутності у заявників доступу до суду касаційної інстанції з огляду на те, що відмова Вищого адміністративного суду розглянути касаційні скарги заявників всупереч ухвалам Верховного Суду України не тільки позбавила заявників доступу до суду, але й знівелювала авторитет судової влади; крім того, ЄСПЛ вказав, що держава має забезпечити наявність засобів для ефективного та швидкого вирішення спорів щодо судової юрисдикції (§ 27-28, 38-40).

Слідчий суддя вважає, що неврегульованість питання територіальної підсудності з розгляду клопотань про скасування арешту майна та непослідовність національних судів не може слугувати власнику або володільцю майна перешкодою у реалізації права на судовий захист. Тому з огляду на наведену вище аргументацію, враховуючи вищевказані висновки та роз`яснення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, слідчий суддя доходить висновку, що розгляд цього клопотання ОСОБА_1 про скасування арешту майна слід завершувати у Залізничному районному суді м. Львова.

За таких обставин, слідчий суддя не знаходить достатніх правових підстав для повернення клопотання про скасування арешту майна особі, яка з ним звернулася.

Слідчий суддя зазначає, що висновки, які наведені в ухвалі слідчого судді Сихівського районного суду м. Львова Дулебка Н.І. від 24 травня 2021 року, якою було відмовлено у задоволені клопотання представника власника майна ОСОБА_1 – адвоката Шевченко М.О. про скасування арешту майна не є обов`язковими при розгляді даного клопотання ОСОБА_1 , оскільки підстави на які останній посилається, як на обґрунтування відсутності необхідності у подальшому застосуванні цього заходу відмінні від тих підстав, на які посилалася адвокат Шевченко М.О. у її клопотанні, при цьому, враховується те, що остання не мала повноважень на захист прав ОСОБА_1 на час розгляду її клопотання у Сихівському районному суді м. Львова.

Щодо позиції учасників кримінального провадження.

Слідчий суддя, як суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, вважає, що першочерговим та вирішальним при розгляді клопотання про скасування арешту майна має бути повна та об`єктивна оцінка інформації та обставин, які вказують на те чи відпала потреба у подальшому існуванні арешту майна, або навпаки, чи на даний час продовжує існувати потреба у подальшому застосуванні такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна.

Обстоювання позиції щодо того, чи відпала потреба у подальшому існуванні арешту майна покладається на власника або володільця майна, у той же момент, сторона обвинувачення повинна обстоювати позицію щодо продовження існування потреби у подальшому застосуванні такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна.

Статтею 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 КПК України слідчий суддя під час кримінального провадження не може одночасно виконувати функції державного обвинувачення, захисту і судового розгляду. Так, функції з доведення обґрунтованості поданого клопотання, наявності підстав для його задоволення процесуальним законом покладено виключно на ініціатора такого клопотання, в даному випадку - власника майна, разом з тим сторона обвинувачення у випадку не згоди з даним клопотанням зобов`язана належним чином її теж обґрунтувати. Відтак слідчий суддя розглядає клопотання на підставі тих доказів, які слідчому судді і представлені.

При цьому, жоден учасник не був позбавлений можливості надати їх безпосередньо в судовому засіданні.

Так, у судовому засіданні, яке відбувалося у приміщенні суду 07 червня 2021 року за участю представника ОСОБА_1 – адвоката Ободовської Н.С. та прокурора у кримінальному проваджені Пригари О.М., слідчим суддею було задоволено усне клопотання прокурора про оголошення перерви у судовому засіданні та надано прокурору достатньо часу для ознайомлення з клопотанням про скасування арешту майна та для підготовки його заперечень та позиції в цілому.

В зв`язку з наведеним у судовому засіданні була оголошена перерва на 10 год. 10 червня 2021 року.

09 червня 2021 року до суду надійшли письмові додаткові заперечення на клопотання про скасування арешту майна прокурора у кримінальному провадженні Пригари О.М. до яких були долучені лише два процесуальних документи, а саме: постанови першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури Р.Павленка від 29 березня 2021 року про визначення підслідності у кримінальному проваджені та від 12 квітня 2021 року про призначення групи прокурорів у кримінальному проваджені.

Стороною обвинувачення не було надано слідчому судді будь-яких доказів або інших процесуальних документів, інформації, які б стосувалися кримінального провадження № 42020141090000068 від 30 листопада 2020 року.

Крім цього, слідчий суддя з власної ініціативи проаналізував Єдиний державний реєстр судових рішень з 01 січня 2021 року на предмет ухвал слідчих суддів, які постановлені у межах кримінального провадження № 42020141090000068, та не виявив у ньому жодної ухвали слідчого судді чи то Сихівського районного суду м. Львова, чи іншого суду про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, про надання дозволу на проведення слідчих (розшукових) дій, про застосування запобіжних заходів тощо.

Слідчий суддя в черговий раз зазначає що основним завданням інституту слідчого судді є судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, а не обстоювання позиції сторони обвинувачення.

За таких обставин, слідчий суддя змушений констатувати, що, беручи до уваги вищевказану позицію сторони обвинувачення при розгляді даного клопотання про скасування арешту майна, у слідчого судді немає іншого виходу ніж постановляти ухвалу на підставі документів та інформації, які містяться у даному клопотанні ОСОБА_1 та у інших клопотаннях, які містяться у розпорядженні Залізничного районного суду м. Львова.

Щодо оцінки доводів учасників кримінального провадження та позиції слідчого судді.

Відповідно до ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Згідно з ч. 1 ст. 174 КПК України власник або володілець майна, який не був присутній при розгляді питання про арешт майна, має право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею. Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Із аналізу вищевказаних норм КПК слідує, що розглядаючи клопотання про скасування арешту, слідчий суддя встановлює обґрунтованість/необґрунтованість накладеного арешту або наявність/відсутність підстав для його подальшого застосування в залежності від того, на яку підставу вказує заявник.

Обґрунтованість накладення арешту обумовлюється наявністю підстав для накладення арешту; дотриманням законодавчих приписів при вирішенні питання про арешт; співвідношенням майна, на яке накладено арешт, з заявленою у клопотанні метою; зв`язком майна з обставинами, що розслідуються (крім конфіскації та відшкодування шкоди); обґрунтованістю належності майна певній особі (особливо після обшуку); належним мотивуванням застосованого заходу забезпечення кримінального провадження в ухвалі слідчого судді про накладенні арешту; розумністю і співмірністю арешту.

Зі змісту ухвали слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова Боровкова Д.О. від 22 грудня 2020 року вбачається, що мотивом накладення арешту на грошові кошти, які були вилучені під час санкціонованого обшуку слугувало те, що, щодо грошових коштів, вилучених під час обшуку, то уповноваженими особами ТОВ «Фінансова компанія Константа М» не було надано прокурору під час проведення обшуку або слідчому судді у судовому засіданні жодного належного та допустимого доказу, який свідчив про те, що вказані кошти належать зазначеному товариству та обліковуються відповідно до чинного законодавства, а відтак, у слідчого судді були всі підстави вважати, що вилучені гроші можуть мати відношення до діяльності конвертаційного центру. Правовою підставою для накладання арешту слідчий суддя зазначив те, що грошові кошти були визнані речовими доказами та відповідали критеріям, зазначеним в ст.98 КПК України.

ОСОБА_1 , звертаючись з апеляційною скаргою на вищевказану ухвалу слідчого судді від 22 грудня 2020 року, вказував на її необґрунтованість, покликаючись на те, що він є власником грошових коштів, які він передав касиру обмінного пункту валют ТОВ «Фінансова компанія Константа М» ОСОБА_3 для перевірки купюр на справжність, щоб у подальшому віддати їх в рахунок боргу, який у нього існує перед ОСОБА_2 на підставі нотаріального посвідченого договору позики. При цьому, до апеляційної скарги він долучав копію договору позики з додатком та протокол його опитування адвокатом.

Зі змісту ухвали Львівського апеляційного суду від 11 лютого 2021 року вбачається, що у задоволені апеляційної скарги ОСОБА_1 було відмовлено з мотивів того, що ухвалою слідчого судді від 22 грудня 2020 року обґрунтовано задоволено клопотання прокурора про накладення арешту майна з огляду на подальше встановлення органом досудового розслідування обставин кримінального провадження, при цьому документи про позику ОСОБА_1 500000 доларів США жодним чином не підтверджують факт належності останньому вилучених 16 грудня 2020 року грошових коштів під час санкціонованого обшуку у приміщенні ТОВ «Фінансова компанія Константа М».

Звертаючись до слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова з даним клопотання про скасування арешту майна, ОСОБА_1 вказує на відсутність подальшої потреби у застосуванні такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт, що обумовлює межі дослідження слідчим суддею.

У підтвердження своїх доводів ОСОБА_1 надає наступні документи, а саме: протоколи опитування адвокатом в порядку ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» особи за її згодою, зокрема ОСОБА_1 від 28 січня 2021 року, ОСОБА_3 від 27 квітня 2021 року та ОСОБА_2 від 27 квітня 2021 року /а.с.10,11,109-114,160-163/; ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 травня 2021 року про відкриття провадження у цивільній справі № 638/7112/21 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення грошових коштів /а.с.17/; позовну заяву ОСОБА_2 до ОСОБА_1 у вказаній цивільній справі /а.с.18-21/; договір позики грошових коштів в розмірі 500000 доларів США від 13 квітня 2020 року, укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Волковою С.В., реєстраційний № 2653 /а.с.22-24/; додаткову угоду № 1 до договору позики від 30 квітня 2020 року, укладену у простій письмові формі, в якій місцем виконання зобов`язання з повернення суми позики зазначається м. Львів /а.с.25/; іпотечний договір від 24 березня 2020 року, укладений між ОСОБА_8 та ОСОБА_1 , посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Волковою С.В., реєстраційний № 2642, згідно з умов якого ОСОБА_1 передав в іпотеку квартиру по АДРЕСА_3 у забезпечення повного виконання його грошових зобов`язань перед ОСОБА_8 , що виникли на підставі договору позику 14000000 грн./а.с.26-29/: податкові декларації платника єдиного податку - ФОП ОСОБА_1 за 2019 рік – обсяг доходу за звітний період склав 985348,39 грн., за 2020 рік – обсяг доходу за звітний період склав 1914910,03 грн., за перший квартал 2021 року – обсяг доходу за звітний період склав 693935,76 грн. /а.с.30-45/, витяг з Єдиного державного реєстру юридичних, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань, з якого вбачається, що ОСОБА_1 є фізичною особою – підприємцем /а.с.46/.

Прокурор у кримінальному проваджені ОСОБА_7 у письмових запереченнях зазначає, що додаткова угоду № 1 до договору позики від 30 квітня 2020 року, якою нібито змінено місце виконання зобов`язання з повернення суми позики з м. Харкова на м. Львів не посвідчена у нотаріальному порядку, а також, наявність договору позики на руках у ОСОБА_1 свідчить, що грошові зобов`язання позичальником фактично було виконано протягом вересня – грудня 2020 року, а відтак підстави для скасування арешту не відповідають дійсності.

Слідчий суддя, оцінюючи вищевказані докази, документи та доводи учасників кримінального провадження, приходить до наступних висновків.

Прокурором у кримінальному провадженні до клопотання про накладення арешту (матеріали справа № 462/7976/20, провадження № 1-кс/2056/20), на підставі якого була постановлена ухвала слідчого судді від 22 грудня 2020 року, на обґрунтування доводів щодо необхідності накладання арешту на грошові кошти, вилучені під час обшуку в обмінному пункті, був долучений протокол допиту свідка – працівника ГВ КЗЕ УСБУ у Львівській області ОСОБА_9 від 17 грудня 2020 року, який під час допиту зазначив чіткий перелік прізвищ осіб, які можуть бути причетні до діяльності конвертаційного центру.

Стандарт доказування «обґрунтована підозра» вважається досягнутим, якщо фактів та інформації достатньо, аби переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення (рішення ЄСПЛ у справах «Фокс, Кембел і Хартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, «Лабіта проти Італії» від 15 вересня 2001 року, «Мюррей проти Сполученого Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Ільгар Маммадов проти Азербайджану» від 16 листопада 2017 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року).

При цьому факти, що підтверджують обґрунтовану підозру не повинні бути такого ж рівня, що й факти, на яких має ґрунтуватися обвинувальний вирок. Стандарт доказування «обґрунтована підозра» не передбачає, що уповноважені органи мають оперувати доказами, достатніми для пред`явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку, що пов`язано з меншою мірою ймовірності, необхідною на ранніх етапах кримінального провадження для обмеження прав особи.

Матеріали вищевказаної справи № 462/7976/20, провадження № 1-кс/2056/20 свідчать, що станом на грудень 2020 року у розпорядженні сторони обвинувачення не було ніяких «обґрунтованих підозр» щодо причетності ОСОБА_1 до функціонування конвертаційного центру, а також, до його можливої причетності до вчинення кримінальних правопорушень, розслідування яких здійснюється у кримінальному проваджені № 42020141090000068 від 30 листопада 2020 року.

Жодних нових доказів на підтвердження існування «обґрунтованої підозри» відносно ОСОБА_1 щодо вчинення ним кримінальних правопорушень, що розслідується у межах кримінального провадження № 42020141090000068 від 30 листопада 2020 року, прокурором під час розгляду клопотання про скасування арешту майна не надано.

Слідчий суддя зазначає, що укладення договору позики 500000 доларів США між ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , який посвідчений у нотаріальному порядку, передувало обшуку під час якого були вилучені гроші в приміщенні обмінного пункту валюти. Вказане виключає можливість укладання вказаного договору для того, щоб створити ілюзорність боргових зобов`язань між двома вказаними особами.

Таким чином, надані ОСОБА_1 вищевказані договір позики, іпотечний договір та податкові декларації вказують на легальне походження у нього значних грошових коштів.

Слідчий суддя, оцінюючи доводи прокурора щодо штучності укладання додаткової угоди № 1 до договору позики від 30 квітня 2020 року, яка не була посвідчена у нотаріальному порядку, а також, про фактичне виконання ОСОБА_1 зобов`язань за договором позики протягом вересня – грудня 2020 року, зазначає наступне.

Відповідно до ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 ст. 628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

Неукладання додаткової угоди № 1 до договору позики від 30 квітня 2020 року в нотаріальному порядку ніяким чином не свідчить, що між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 не існувала домовленості про повернення позики у м. Львові. Обставини того, що зміни до договору позики не були посвідчені в нотаріальному порядку є суттєвими саме для позикодавця та позичальника, а слідчий суддя та орган досудового розслідування мають переконатися чи дійсно дії вказаних осіб були направлені на реальне настання правових наслідків для них.

Згідно з ч. 1- 3 ст. 98 КПК України передбачено, що показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Підозрюваний, обвинувачений, потерпілий мають право давати показання під час досудового розслідування та судового розгляду. Свідок зобов`язаний давати показання слідчому, прокурору, слідчому судді та суду, а експерт - слідчому судді та суду в установленому цим Кодексом порядку.

Слідчий суддя зазначає, що протягом майже півроку після проведення обшуку у приміщенні обмінного пункту ТОВ «Фінансова компанія Константа М» органом досудового розслідування так і не були допитані в якості свідків ні касир зазначеної фінансової установи ОСОБА_3 , у якої безпосередньо були вилучені грошові кошти, ні інша посадова особа ТОВ «Фінансова компанія Константа М» щодо походження, вилучених грошових коштів.

Таким чином, ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , як і будь-яка посадова особа ТОВ «Фінансова компанія Константа М» не є підозрюваними у кримінальному проваджені № 42020141090000068 від 30 листопада 2020 року, а також, не допитувалися у якості свідків у вказаному провадженні, а беручи до уваги, що органом досудового розслідування заперечується сам факт належності вилучених грошей ОСОБА_1 , то правовий статус вказаних осіб у вказаному кримінальному проваджені взагалі залишається не визначеним.

Безсумнівним є те, що допит органом досудового розслідування касира ТОВ «Фінансова компанія Константа М» ОСОБА_3 , у якої в приміщенні фінансової установи була вилучена значна кількість готівкових коштів, має вирішальне значення для встановлення походження цих коштів. Як і допит ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які повідомили про те, що вилучені грошові кошти були передані ними вказаному касиру для отримання фінансової послуги.

Проте, з невідомих слідчому судді причин, допити ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , так і не були проведені, хоча органу досудового розслідування було відомо прізвища вказаних осіб, місце їх проживання та роботи.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконанні або прийняті в розумні строки.

Дотримання розумних строків кримінального провадження є основоположним завданням оперативного розслідування будь-якого злочину, закріпленим у ст. 2 КПК, що відображає вимоги ст. 6 Європейської конвенції з прав людини щодо права кожного на справедливии? та публічнии? розгляд и?ого справи впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Відповідно до позиції ЄСПЛ, у кримінальних справах «розумний строк», про який йдеться у ч. 1 ст. 6, може починати відлік не тільки з моменту висунення офіційного обвинувачення. Це може відбутися раніше, ніж справа потрапить до суду, зокрема, з дати, коли було почато досудове слідство (рішення ЄСПЛ у справах «Вемхов проти ФРН» від 25 червня 1968 року, «Ноймастер проти Австрії» від 27 червня 1968 року, «Рингейзен проти Австрії» від 16 липня 1971 року).

Слідчий суддя вважає, що нічим необґрунтоване не відібрання органом досудового розслідування протягом шести місяців показань від осіб, які могли б пояснити походження грошових коштів, на які накладено арешт, може свідчити про недотримання розумних строків.

Разом з тим, адвокатами були опитані ОСОБА_1 , ОСОБА_3 і ОСОБА_2 , за наслідками чого були складені письмові протоколи опитування особи за її згодою від 28 січня 2021 року та від 27 квітня 2021 року.

Відповідно до ч. 8 ст. 95 КПК України сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право отримувати від учасників кримінального провадження та інших осіб за їх згодою пояснення, які не є джерелом доказів, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» Під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою.

Одночасно, слідчий суддя в черговий раз наголошує, що як при розгляді клопотання, поданого в порядку ст. 172 КПК України, так і при розгляді клопотання, поданого в порядку ст. 174 КПК України, слідчий суддя не вирішує питання належності та допустимості доказів, отриманих в ході досудового розслідування. Разом з тим, безумовним є те, що вищевказані протоколи опитування осіб, складені з дотриманням вимог чинного законодавства.

Зі змісту вищевказаних протоколів опитування осіб убачається, що ОСОБА_1 , ОСОБА_3 і ОСОБА_2 пояснили, що ОСОБА_2 перебував 16 грудня 2020 року у м. Львові, де ОСОБА_1 відповідно до умов договору позики 500000 доларів США мав повернути йому частину боргу. ОСОБА_2 , беручи до уваги велику суму грошей, висунув вимогу, щоб ОСОБА_1 прибув до обмінного пункту валют по АДРЕСА_1 та передав касиру ОСОБА_3 грошові купюри для проведення перевірку їх на справжність. Після обіду ОСОБА_3 отримала від ОСОБА_1 грошові кошти у виді російських рублів, євро, доларів США, шведських крон, канадських доларів, чеських крон, англійських фунтів, польських злотих, арабських дерхам, польських злотих та гривні, проте, вона продовжувала займатися поточною роботою. Приблизно о 16 год. 00 хв. в приміщенні обмінного пункту розпочався обшук, за наслідком якого вказані гроші були вилучені. Ніхто з них на допит до органу досудового жодного разу не викликався.

Зазначені пояснення ОСОБА_1 , ОСОБА_3 і ОСОБА_2 повністю узгоджується між собою, і ніяким чином не спростовуються прокурором.

Таким чином, ОСОБА_1 передав грошові кошти касиру ТОВ «Фінансова компанія Константа М» ОСОБА_3 в приміщенні обмінного пункту для отримання фінансової послуги у вигляді перевірки купюр на їх справжність, щоб у подальшому передати їх ОСОБА_2 у рахунок погашення боргу. При цьому, ТОВ «Фінансова компанія Константа М» є ліцензованою фінансовою установою, основним видом діяльності якої є інші види грошового посередництва, що передбачає розрахунково-касове обслуговування населення, до якого відноситься і надання послуги з перевірки справжності купюр /а.с.47,48,75-77/.

Прокурор та орган досудового розслідування не надали слідчому судді жодного доказу, іншого документу або інформації, які б давали можливість прийти до інших висновків.

Особливу увагу заслуговує той факт, що ТОВ «Фінансова компанія Константа М» (ЄДРПОУ 42398871) є ліцензованою фінансовою установою зі статутним капіталом 50000000 грн., що свідчить про те, що вказана фінансова установа не може належати до кола «фіктивних підприємств». Сторона обвинувачення жодного разу не повідомляла слідчого суддю, що вказана фінансова установа або її засновники можуть мати причетність до діяльності конвертаційного центру або вчинення кримінальних правопорушень, розслідування яких здійснюється у кримінальному проваджені № 42020141090000068 від 30 листопада 2020 року.

За таких обставин, залишається не спростованим факт, що ОСОБА_1 належать грошові кошти, які були вилучені під час санкціонованого обшуку 16 грудня 2020 року в приміщенні обмінного пункту по АДРЕСА_1 .

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 травня 2021 року було відкрито загальне позовне провадження у цивільній справі № 638/7112/21 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення грошових коштів, а саме боргу за договором позики від 30 квітня 2020 року в розмірі 13550000 грн. Тобто, під час відкриття провадження судом не було встановлено ніяких зловживань матеріальними чи процесуальними правами з боку позивача ОСОБА_2 .

За таких обставин, будь-які твердження прокурора, що між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 станом на 16 грудня 2020 року були відсутні будь-які зобов`язання за договором позики від 30 квітня 2020 року є неспроможними.

Як вже зазначалося слідчим суддею правовою підставою для накладання арешту на грошові кошти, які були вилучені в обмінному пункті по АДРЕСА_1 слугувало те, що постановою прокурора такі були визнані речовими доказами у кримінальному проваджені № 42020141090000068 від 30 листопада 2020 року.

Відповідно до положень ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення

Право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні (частина перша статті 321 ЦК України).

Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів (стаття 1 Першого протоколу до Конвенції).

Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ стаття 1 Першого протоколу до Конвенції закріплює три окремі норми: 1) виражається у першому реченні першого абзацу, закладає принцип мирного володіння майном і має загальний характер; 2) викладена у другому реченні того ж абзацу, охоплює питання позбавлення права власності й обумовлює його певними критеріями; 3) закріплена у другому абзаці та визнає право договірних держав, серед іншого, контролювати використання майна у загальних інтересах. Другу та третю норми, які стосуються конкретних випадків втручання у право мирного володіння майном, треба тлумачити у світлі загального принципу, закладеного першою нормою (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «"East/West Alliance Limited" проти України» від 23 січня 2014 року (заява № 19336/04), § 166-168).

Критеріями сумісності заходу втручання у право на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції є те, чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, чи переслідувало легітимну мету, що випливає зі змісту вказаної статті, а також, чи є відповідний захід пропорційним легітимній меті втручання у право.

Втручання держави у право власності повинно мати нормативну основу у національному законодавстві, яке є доступним для заінтересованих осіб, чітким, а наслідки його застосування - передбачуваними.

Якщо можливість втручання у право власності передбачена законом, Конвенція надає державам свободу розсуду щодо визначення легітимної мети такого втручання: або з метою контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів, або для забезпечення сплати податків, інших зборів або штрафів.

ЄСПЛ у своїх рішеннях наголошує на тому, що має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, якої прагнуть досягти шляхом ужиття будь-якого заходу для позбавлення особи її власності (рішення ЄСПЛ у справі «Прессос компанія Нав`єра А.О. » та інші проти Бельгії»).

Рішенням ЄСПЛ від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява № 7460/03) та рішенням ЄСПЛ від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг і Льоннрот проти Швеції» визначено, що втручання держави в право особи на мирне володіння своїм майном повинно здійснюватися з дотриманням принципу «пропорційності» (principle of proportionality) - «справедливої рівноваги (балансу)» (fair balance) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від такого втручання. Будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинне здійснюватися «згідно із законом», воно повинне мати «легітимну мету» та бути «необхідним у демократичному суспільстві». Якраз «необхідність у демократичному суспільстві» і містить у собі конкуруючий приватний інтерес; зумовлюється причинами, що виправдовують втручання, які у свою чергу мають бути «відповідними і достатніми»; для такого втручання має бути «нагальна суспільна потреба», а втручання - пропорційним законній меті.

У рішеннях ЄСПЛ від 09 червня 2005 року у справі «Бакланов проти Російської Федерації» (заява № 68443/01) та від 24 березня 2005 року у справі «Фрізен проти Російської Федерації» (заява № 58254/00), Судом наголошується на тому, що перша та найбільш важлива вимога статті 1 Протоколу № 1 до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання публічної влади у право на повагу до власності має бути законним, держави уповноважені здійснювати контроль за використанням власності шляхом виконання законів. Більше того, верховенство права, одна з засад демократичної держави, втілюється у статтях Конвенції. Питання у тому, чи було досягнуто справедливої рівноваги між вимогами загального інтересу та захисту фундаментальних прав особи, має значення для справи лише за умови, що спірне втручання відповідало вимогам законності і не було свавільним.

Слідчий суддя зауважує, що залишаються незрозумілим мотиви, з яких сторона обвинувачення не надала слідчому судді можливість оглянути письмові повідомлення про підозру, які були пред`явлені у кримінальному проваджені № 42020141090000068 від 30 листопада 2020 року двом особам у порядку, передбаченому ст. 278 КПК України.

Огляд вказаних письмових повідомлень про підозру міг би посприяти слідчому судді прийти до висновків, що грошові кошти, які були вилучені 16 грудня 2020 року в приміщенні ТОВ «Фінансова компанія Константа М», можуть у подальшому бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюється під час кримінального провадження.

Прокурор під час свого виступу у судовому засіданні обмежився лише тим, що у своїх поясненнях зазначив, що у органу досудового розслідування зберіглася потреба у подальшому існуванні такого заходу кримінального провадження як арешт.

Разом з тим, слідчий суддя вимушений констатувати, що на даній стадії досудового розслідування у кримінальному проваджені № 42020141090000068 від 30 листопада 2020 року лише одних усних пояснень про необхідність продовження арешту грошових коштів є недостатньо для збереження існування цього заходу забезпечення кримінального провадження.

Слідчий суддя зазначає, що боротьба з «конвертаційними центрами», зловживаннями у системі відшкодування ПДВ, несплатою податків є одним з першочергових завдань державних органів.

Разом з тим, ЄСПЛ у рішенні від 09 січня 2007 року у справі «Інтерсплав проти України» (заява № 803/02 § 38,40) зазначав, що на думку Суду, коли державні органи володіють будь-якою інформацією про зловживання у системі відшкодування ПДВ, що здійснюються конкретною кампанією, вони можуть вжити відповідних заходів з метою запобігання або усунення таких зловживань. Суд, однак, не може прийняти зауваження Уряду щодо загальної практики з відшкодування ПДВ за відсутності будь-яких ознак, які б вказували на те, що заявник був безпосередньо залучений до таких зловживань. Відповідно, за таких обставин Суд вважає, що втручання у право власності заявника було непропорційним. Фактично постійні затримки відшкодування і компенсації у поєднанні із відсутністю ефективних засобів запобігання або припинення такої адміністративної практики, так само як і стан невизначеності щодо часу повернення коштів заявника, порушує "справедливий баланс" між вимогами публічного інтересу та захистом права на мирне володіння майном. На думку Суду, заявник перебував і продовжує перебувати під надмірним для нього тягарем (див. рішення у справі "Buffalo S. r. L. en liquidation v. Italy", зазначене вище, п.38). Відповідно у справі було і продовжується порушення статті 1 Першого протоколу.

Беручи до уваги, що грошові кошти, які були вилучені 16 грудня 2020 року під час санкціонованого обшуку в приміщенні ТОВ «Фінансова компанія Константа М», належать ОСОБА_1 , який у легальний спосіб набув їх, а згодом у законний спосіб передав їх працівнику фінансової установи для отримання фінансової послуги у виді перевірки купюр на справжність, що передбачало повернення цих коштів ОСОБА_1 після проведення їх перевірки, а також, враховуючи, що у сторони обвинувачення відсутні будь-які докази про причетність ОСОБА_1 до вчинення злочинів, які розслідуються у кримінальному проваджені № 42020141090000068 від 30 листопада 2020 року, слідчий суддя вважає, що на даний час відпади обставини вважати, що вказані грошові кошти відповідають критеріям, зазначеним в ст.98 КПК України, і тому відсутні правові підстави, передбачені п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, для продовження існування такого заходу кримінального провадження як арешт, а втручання у право власності в даному випадку не здатне забезпечити легітимну мету та бути виправданим і достатнім заходом забезпечення кримінального провадження.

Таким чином, ОСОБА_1 повністю доведені слідчому судді, як факт належності йому грошових коштів, вилучених 16 грудня 2020 року в приміщенні ТОВ «Фінансова компанія Константа М», так і обставини, які вказують на відсутність подальшої потреби у застосуванні такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт.

Висновки.

Враховуючи наведене, підстав вважати, що існує правова підстава для арешту грошових коштів ОСОБА_1 взагалі спростовується, а також враховуючи ту обставину, що однією з засад кримінального провадження є принцип змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, тоді як сторона обвинувачення не представила слідчому судді будь-яких доказів, документів або інформації для безспірного висновку щодо необхідності продовження дії даного заходу забезпечення кримінального провадження, та принципу диспозитивності кримінального провадження, відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом, слідчий суддя приходить до висновку про відсутність у кримінальному провадженні даних, які б виправдовували подальше втручання держави у право на мирне володіння ОСОБА_1 належними йому грошовими коштами, у зв`язку з чим вважає за доцільне скасувати арешт майна, не вбачаючи підстав для подальшого застосування вказаного заходу забезпечення кримінального провадження, яке, враховуючі боргові зобов`язання ОСОБА_1 , може стати надмірним тягарем для нього та призвести до незворотних негативних наслідків.

За таких обставин, слідчий суддя вважає, що клопотання про скасування арешту майна підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 174 КПК України,

П О С Т А Н О В И В:

Клопотання ОСОБА_1 про скасування арешту майна – задовольнити.

Скасувати арешт на майно, який був накладений ухвалою слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова від 22 грудня 2020 року, а саме: грошові кошти в сумі 70000 (сімдесят тисяч) доларів США вилучені із жіночої чорної сумки, що належить ОСОБА_5 ; грошові кошти вилучені в приміщенні ТОВ «Фінансова компанія Константа М» (Код ЄДРПОУ 42398871) Львівське відділення №103 в сумі: 35000 (тридцять п`ять тисяч) російських рублів, 13975 (тринадцять тисяч дев`ятсот сімдесят п`ять) євро, 18189 (вісімнадцять тисяч сто вісімдесят дев`ять) доларів США, 9800 (дев`ять тисяч вісімсот) шведських крон, 195 (сто дев`яносто п`ять) канадських доларів, 30800 (тридцять тисяч вісімсот) чеських крон, 890 (вісімсот дев`яносто) англійських фунтів, 36020 (тридцять шість тисяч двадцять) польських злотих, 100 (сто) арабських дерхам, 250000 (двісті п`ятдесят тисяч) польських злотих, 10457443 (десять мільйонів чотириста п`ятдесят сім тисяч чотириста сорок три) гривні.

Ухвала оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.

Слідчий суддя:

Оригінал ухвали.