Рішення № 97621461, 31.05.2021, Вінницький окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2021 р. Справа № 120/732/21-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Сала П.І.,

за участю:

секретаря судового засідання Панасюк В.В.,

представника позивача Герасимчука С.П.,

представника відповідачів Клименка Д.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури

про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

01.02.2021 до суду надійшла позовна заява за підписом адвоката Герасимчука С.П., подана від імені та в інтересах позивача ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (відповідач 2) та Вінницької обласної прокуратури (відповідач 3), про:

- визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 23.11.2020 № 4 "Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", прийняте щодо позивача як начальника Барського відділу Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області;

- визнання протиправним та скасування наказу керівника Вінницької обласної прокуратури від 24.12.2020 № 639к про звільнення позивача з посади начальника Барського відділу Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020;

- поновлення позивача на посаді начальника Барського відділу Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області та органах прокуратури з 29.12.2020;

- стягнення з Вінницької обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29.12.2020 по дату винесення судового рішення.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що за результатами проходження атестації прокурорами місцевих прокуратур відповідач 1 прийняв рішення № 4 від 23.11.2020, яким встановив, що позивач ОСОБА_1 , будучи начальником Барського відділу Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області та працівником органів прокуратури, неуспішно пройшов атестацію прокурорів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

На підставі вказаного рішення 24.12.2020 керівник Вінницької обласної прокуратури видав наказ № 639к про звільнення позивача з посади начальника Барського відділу Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 "Про прокуратуру" з 29.12.2020.

Позивач з вищезазначеними рішенням та наказом не погоджується, вважає їх незаконними, а тому за захистом своїх прав звертається до суду.

Позивач зазначає, що за приписами підпункту 2 пункту 19 Розділу 2 Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі – Закон № 113-ІХ) неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення прокурора з органу прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Однак, на думку позивача, оскільки Закон № 113-ІХ не відповідає положенням Конституції України, в силу статті 7 КАС України він не може застосуватись судом при вирішенні справи.

Крім того, позивач вважає, що у даному випадку Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі – Закон № 1697-VII) є спеціальним, а тому має пріоритет у застосуванні. Натомість застосування норм Закону № 113-ІХ створює конфлікт із Законом № 1697-VII.

Так, позивач наголошує, що Законом № 1697-VII не передбачена така підстава для звільнення прокурора як непроходження прокурором атестації. Водночас можливість звільнення з цих підстав вбачається з положень Закону № 113-ІХ. Тобто питання про звільнення прокурора з посади регулюється одразу двома законами, що порушує конституційний принцип визначеності, а відтак звужує зміст та обсяг існуючих прав громадян.

Позивач вказує на те, що п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII передбачає, що однією з підстав для звільнення особи з посади прокурора є ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Разом з тим, на момент прийняття оскаржуваного наказу Офіс Генерального прокурора не приймав рішення про ліквідацію місцевих прокуратур або створення окружних прокуратур. Отже, правові підстави для звільнення позивача з посади з посиланням на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII були відсутні.

Крім того, позивач зазначає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації не відповідає вимогам обґрунтованості, оскільки не містить аргументів щодо виставлення конкретної кількості балів за результатами анонімного тестування та дійсних підстав, з яких виходила комісія під час його ухвалення.

Також позивач звертає увагу, що на дату звільнення з органів прокуротури він перебував на лікарняному та був тимчасово непрацездатним. Незважаючи на це, в порушення вимог трудового законодавства, відповідач 3 прийняв наказ про його звільнення.

Ухвалою суду від 05.02.2021 відкрито провадження в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 та вирішено здійснювати розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

23.02.2021 поштою до суду надійшов відзив на позовну заяву Вінницької обласної прокуратури, в якому відповідач позов повністю заперечує та просить відмовити у його задоволенні.

Відповідач 3 зазначає, що Законом № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури та визначено, що з дня набрання ним чинності усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. А пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону передбачено, що атестація прокурорів здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Таким чином, проведення атестації прокурорів на підставі відповідного Порядку № 221 є правомірним, оскільки він був прийнятий на виконання вимог закону.

Відповідач 3 вказує на те, що пунктом 4 розділу II Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Однак за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування позивач набрав 58 балів, у зв`язку з чим кадрова комісія не допустила позивача до проходження наступного етапу атестації та прийняла рішення про неуспішне її проходження. В подальшому, після надходження до Вінницької обласної прокуратури рішення Комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, у керівника зазначеної обласної прокуратури виник обов`язок, прямо передбачений законом, звільнити позивача із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Крім того, відповідач звертає увагу, що згідно з п. 10 Порядку № 221 прокурори усіх рівнів, в тому числі прокурори регіональних прокуратур, мають право подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, в якій зазначається про намір прокурора пройти атестацію, надається згода на обробку персональних даних та на застосування процедур та умов проведення атестації. Позивач особисто та у встановлений порядком строк подав відповідну заяву, а тому був допущений до проходження атестації прокурорів.

Також відповідач зазначає, що вказаною заявою позивач підтвердив й те, що він усвідомлює та погоджується, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Окрім того, відповідач вважає необґрунтованими доводи позивача щодо незаконності його звільнення під час перебування на лікарняному, оскільки відповідно до ч. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Насамкінець відповідач просить суд врахувати, що станом на дату прийняття кадровою комісією оскаржуваного рішення, положення Закону № 113-ІХ були чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Чинними також були і залишаються положення Порядку № 221. Відтак підстав для їх незастосування в цілях проходження атестації позивачем немає.

09.03.2021 до суду надійшов відзив на позовну заяву Офісу Генерального прокурора, який загалом відповідає змісту відзиву відповідача 3. Додатково відповідач 2 зазначає, що результати позивача за наслідками проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора відображені у відповідній відомості, достовірність яких позивач підтвердив особисто шляхом проставлення підпису. Більше того, у примітках до цієї відомості не вказано про наявність будь-яких зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерною техніки.

23.03.2021 до суду надійшла відповідь на відзив Офісу генерального прокурора, в якій представник позивача зазначає, що позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію з метою продовження роботи в органах прокуратури, оскільки опинився в безальтернативному становищі. Також позивач прийняв усі умови проведення атестації, адже розраховував на її законність, неупередженість та прозорість. Водночас, на думку представника позивача, неуспішне складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки є наслідком непрозорого проведення іспиту.

29.03.2021 до суду надійшла відповідь представника позивача на відзив Вінницької обласної прокуратури. У відповіді представник заперечує доводи та аргументи відповідача 3 і зазначає, що питання, пов`язані з проведенням атестації та звільненням прокурорів, не можуть регулюватися підзаконним актом, оскільки згідно із ст. 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначається законом. Натомість Порядок № 221 не є законом України в розумінні Конституції України та Закону України "Про прокуратуру", а тому атестаційна процедура щодо позивача є незаконною.

16.04.2021 від представника позивача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 236 КАС України, до набрання законної сили рішенням Конституційного Суду України у справі № 3/116 (20) за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України Закону № 113-ІХ.

Ухвалою суду від 17.05.2021 у задоволенні вказаного клопотання відмовлено.

Ухвалою суду від 17.05.2021 закрито підготовче провадження у справі з призначенням справи до розгляду по суті.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав та надав пояснення згідно з обґрунтуваннями, наведеними у позовній заяві та відповідях на відзив. Просить суд позов задовольнити.

Представник відповідачів 2, 3 у судовому засіданні позов заперечив з підстав, наведених у відзивах на позовну заяву. Вважає оскаржувані рішення та наказ правомірними, а тому просить відмовити у задоволенні позову.

Представник відповідача 1 на виклик суду не з`явився, а тому на підставі ч. 1, 3 ст. 205 КАС України суд розглядає справу за його відсутності.

Вивчивши матеріали справи, оцінивши доводи сторін та надані ними докази, суд встановив таке.

Позивач ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Вінницької області на різних посадах у період з 17.04.2004 до 29.12.2020.

07.10.2019 на виконання вимог Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 позивач подав заяву про його переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти необхідну для цього атестацію.

26.10.2020 в межах процедури атестації прокурорів місцевих прокуратур позивач склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатами тестування позивач отримав 58 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування від 26.10.2020.

23.11.2020 Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора прийняла рішення № 4 "Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", згідно з яким позивача визнано таким, який неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування набрав 58 балів, що є менше встановленого прохідного балу (70) для успішного складання іспиту.

Наказом керівника Вінницької обласної прокуратури від 24.12.2020 за № 639к позивача звільнено з посади начальника Барського відділу Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 "Про прокуратуру" з 29.12.2020. Підстава прийняття наказу – рішення Першої кадрової комісії від 23.11.2020 за № 4.

Вважаючи звільнення з органів прокуратури незаконним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку встановленим обставинам справи та спірним правовідносинам, суд зазначає таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25.09.2019 набрав чинність Закон № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури України.

Відповідно до пункту 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закон України "Про прокуратуру".

За приписами пункту 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

У відповідності до пукнтів 10, 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113-ІХ, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок № 221).

Так, за визначенням, наведеним у пункті 1 розділу I Порядку № 221, атестація прокурорів – це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2-5 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів регіональних прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Крім того, відповідно до п. 9 розділу I Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Під час розгляду справи встановлено, що на виконання вищезазначених вимог Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, на ім`я Генерального прокурора позивач 07.10.2019 подав заяву затвердженої типової форми про його переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Зміст вказаної заяви однозначно свідчить про те, що позивач надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком № 221, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації у вигляді звільнення з посади прокурора.

При цьому судом не встановлено, щоб позивач написав вказану заяву під примусом, а також висловлював будь-які заперечення щодо конституційності Закону № 113-ІХ та законності процедури атестації до складання іспиту у формі анонімного тестування.

Також суд враховує, що позивач має юридичну освіту і тривалий час працював в органах прокуратури, а, отже, вважається юридично обізнаною особою.

Відтак суд не бере до уваги доводи позивача в частині неправомірності застосування щодо нього атестаційної процедури. Адже, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти у зв`язку з цим атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та розумів правові наслідки непроходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ.

Інакше, позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідну заяви чи відкликати вже подану заяву, або ж окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого однак не зробив. Це при тому, що з часу подання заяви 07.10.2019 до моменту складання анонімного тестування 26.10.2020 минув понад один рік.

Також суд відхилє доводи позивача про порушення принципу правової визначеності з тих мотивів, що питання звільнення прокурора з посади у зв`язку з непроходженням атестації регулюється одночасно двома законами.

Суд вважає, що позивач, маючи відповідну фахову освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати, що в разі неуспішного проходження ним будь-якого з етапів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Тобто, на думку суду, позивач чітко розумів, що для його переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі необхідно успішно пройти атестацію, без якої переведення неможливе. Також позивач чітко розумів, що правила і процедури атестації прокурорів визначаються Порядком № 221, а неуспішне проходження атестації матиме негативний для нього наслідок у вигляді звільнення з органів прокуратури.

Одначе позивач подав відповідну заяву про переведення, погодився на проходження атестації та з`явився на складання іспиту у формі анонімного тестування.

З огляду на викладене суд доходить висновку, що позивач заперечує правомірність атестації вже по факту її проходження, та виключно тому, що за її результатами для позивача настали негативні правові наслідки. Однак, враховуючи попередню згоду позивача на проходження атестації, такі заперечення втрачають сенс.

Суд ще раз зауважує, що із запровадженням процедури реформування органів прокуратури законодавець чітко визначив, які саме дії має вчинити особа для подальшого проходження служби в органах прокуратури та окреслив умову продовження відповідної служби, а саме після успішного проходження атестації.

Таким чином, оскільки позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її непроходження, при вирішенні справи суд критично оцінює твердження позивача про незаконність процедури атестації.

З наведеними висновками щодо наслідків надання прокурором згоди на проходження атестації погоджується і Верховний Суд, про свідчить зміст постанови від 13.05.2021 у справі № 120/3458/20-а.

Відповідно до п. 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

Розділом ІІ Порядку № 221 врегульовано порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Так, за змістом пунктів 1-5 розділу ІІ Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Ці положення поширюються на всі етапи атестації.

Зокрема, пунктом 1 розділу 5 Порядку № 221 визначено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Відповідно до пункту 2 цього ж розділу, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Пункт 3 цього розділу передбачає, що у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту, продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

З аналізу наведених норм вбачається, що організаційну підготовку до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації забезпечують члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. Також встановлено порядок подання зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації: такі подаються прокурором голові або секретарю комісії. Атестація триває до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження її прокурором. Водночас рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Судом встановлено, що 26.10.2020 позивач склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатами іспиту позивач набрав 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту в розумінні вимог пункту 13 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ.

Жодних заяв чи зауважень щодо технічних збоїв програмного забезпечення під час складання іспиту чи щодо процедури проходження тестування від позивача не надходило.

Зважаючи на те, що позивач у заяві від 07.10.2019 про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію підтвердив, що він ознайомлений з порядком та умовами проведення атестації, то у разі наявності причин, які перешкоджали проведенню атестації чи її завершенню та не залежали від нього, позивач повинен був повідомити про це Комісію, що слугувало б підставою для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора.

Тобто, у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

Разом з тим, як видно з матеріалів справи, результати складення позивачем іспиту відображені у відповідній письмовій відомості, з якою позивач ознайомився і поставив власний підпис, чим підтвердив їх правильність та достовірність.

При цьому суд враховує, що така відомість містить дані про логін, під яким, з метою знеособлення, кожен із прокурорів виконував тестування, та кількість отриманих балів за результатами тестування. А у примітках до цієї відомості відсутні будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту.

Окрім того, за клопотанням позивача суд витребував у відповідачів звіт з образу віртуальної машини, на якій розгорнутий програмний комплекс "Аналітична система оцінки знань", про результати складеного позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (з питаннями під час іспиту та відповідями, наданими позивачем, а також варіантами правильних відповідей).

З їх змісту можна чітко прослідкувати, які саме тестові питання в атоматичному режимі були поставлені перед позивачем із загального переліку питань; які саме були варіанти відповідей та який з цих варіантів був правильним; який варіант відповіді обрав позивач та які його відповіді були правильними/неправильними; скільки загалом балів отримав позивач за результатами тестування.

Отже, посилання позивача на технічні збої в програмному забезпеченні під час тестування суд вважає надуманими, такими, що пояснюються неуспішним проходженням тестування та свідчать про намагання позивача в означений спосіб спростувати або оскаржити отриманий негативний результат іспиту.

Також судом встановлено, що за результатами складання анонімного тестування Комісія прийняла рішення від 23.11.2020 № 4 про неуспішне проходження атестації. Згідно з цим рішенням позивача визнано таким, який неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 58 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку № 221 прохідного балу (70) для успішного складання іспиту.

Позивач вважає, що вказане рішення не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить мотивів та аргументів його прийняття.

Втім, суд з такими доводами не погоджується та зазначає, що відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином, не набрання прокурором, який проходить атестацію, необхідної мінімальної кількості балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є окремою самостійною підставою для недопуску прокурора до проходження наступного етапу атестації та прийняття комісією рішення про її неуспішне проходження.

Дослідивши оскаржуване рішення кадрової комісії, суд встановив, що воно відповідає затвердженій формі та містить як мотиви, так і підстави його прийняття, а саме набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування меншої кількості балів, ніж прохідний бал. Будь-яких невідповідностей цього рішення вимогам Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 не виявлено.

Оцінюючи доводи позивача в частині визнання протиправності його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, суд зазначає таке.

Відповідно до частини першої та другої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Таким чином, нормами Основного закону закріплено положення про те, що організація та порядок діяльності прокуратури можуть визначатися лише законом.

При цьому суд звертає увагу, що йдеться про закон як такий, а не про спеціальний закон чи закон про прокуратуру.

Згідно з преамбулою до Закону України "Про прокуратуру" від 14.04.2014 № 1697-VII (з наступними змінами) цей Закон визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Водночас статтею 4 вказаного Закону, яка має назву "Законодавство про прокуратуру і статус прокурорів", передбачено, що правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

З наведеного суд доходить висновку, що засади організації і діяльності прокуратури в Україні можуть регулюватися не лише Законом України "Про прокуратуру", як помилково вважає позивач, але й іншими законами України.

Так, 19.09.2019 Верховною Радою України ухвалено Закон № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", який набрав чинності 25.09.2019 і яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Окрім того, пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII за умови, зокрема, прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, законодавець, ввівши в дію процедуру реформування органів прокуратури, визначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та очевидно й недвозначно окреслив умову продовження служби – успішне проходження атестації.

Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю, що спростовує доводи позивача про порушення принципу правової невизначеності.

Водночас запроваджена Законом № 113-ІХ атестація прокурорів стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер стосовно позивача.

Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Тобто однією з гарантій незалежності прокурора є вимога про можливість його звільнення з посади лише з підстав, передбачених законом.

Суд зауважує, що Закон № 113-ІХ прямо передбачає наслідки неуспішного проходження прокурором атестації у вигляді його звільнення із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

З цією метою частину першу статті 51 Закону України "Про прокуратуру" доповнено пунктом 9, відповідно до якого прокурор звільняється з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Тобто за думкою законодавця, оскільки Закон № 113-ІХ передбачає реформування системи органів прокуратури та створення, зокрема, окружних прокуратур на базі місцевих, з обов`яковою умовою переведення до них прокурорів місцевих прокуратури за результатами успішного проходження ними атестації, то, у випадку не проходження такої атестації, відповідний прокурор місцевої прокуратури підлягає звільненню з посади з підстав, передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Отже, в спірній ситуації юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Водночас суд не може погодитися з доводами позивача про наявність конфлікту між нормами Закону № 113-ІХ та Закону № 1697-VII. На думку суду, такі закони безпосередньо пов`язані між собою, а в частині підстав звільнення прокурора – доповнюють один одного.

Більше того, в даному випадку суд вважає неможливим надання правової оцінки підставами для звільнення прокурора, визначеним у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, без застосування норм Закону № 113-ІХ, яким, власне, було запроваджено таку підставу для звільнення прокурора з посади.

Також помилково, на думку суду, буквально тлумачити положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, оскільки сам законодавець унормував, що підставою для звільнення прокурора в дному випадку є не лікавідація чи реорганізації органу прокуратури як юридичної особи, а факт неуспішного проходження прокурором атестації, який, в розумінні того ж таки законодавця, охоплюється наведеними підставами для звільнення.

При цьому суд наголошує, що подавши заяву від 07.10.2019 про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, позивач був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, що передбачені Законом № 113-ІХ та п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Незважаючи на доводи позивача про те, що подання вказаної заяви було вимушеним кроком, суд виходить з того, що у такий спосіб позивач продемонстрував відповідне волевиявлення шляхом підписання заяви в добровільному порядку.

Таким чином, оскільки позивач не склав іспиту у формі тестування та, як наслідок, вважається таким, що неуспішно пройшов атестацію, суд приходить до переконання, що до позивача обґрунтовано та правомірно застосовано підставу звільнення з органів прокуратури, передбачену п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Додатково суд враховує висновки Верховного Суду, наведені у постанові від 27.04.2021 у справі № 640/419/20, якими підтверджено законність звільнення прокурора з посади на підставі положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Позивач також посилається на порушення вимог трудового законодавства під час прийняття рішення про його звільнення з роботи.

В цьому контексті суд зазначає, що відповідно до правової позиції Верховного Суду України (див. постанову від 17.02.2015 у справі № 21-8а15), за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16 та від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону № 1697-VII.

В силу вимог п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас частиною 5 статті 51 Закону № 1697-VII встановлено, що на звільнення прокурорів з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Відтак суд доходить до висновку, що доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та їх звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Крім того, суд не бере до уваги посилання позивача на незаконність його звільнення з посади під час перебування на лікарняному, оскільки абзацом 6 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцевих та перехідних положень" Закону № 113-ІХ передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Щодо доводів позивача, що внесені Законом № 113-ІХ зміни є дискримінаційними, оскільки звужують право на працю саме прокурорів і ставлять їх в нерівне положення поряд з іншими працівниками, то такі суд вважає надуманими.

Як зазначив Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців), атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

Тобто запровадження Законом № 113-ІХ атестації в тому числі прокурорів місцевих прокуратур, як однієї з умов для їх переведення в новоутворені окружні прокуратури, пов`язане, зокрема, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах.

Відповідна атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним та стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною або такою, що носить дискримінаційних характер щодо стосовно позивача

Окрім того, суд вважає за необхідне зауважити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України, безсумнівно, є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте таке втручання прямо передбачене законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. А обраний для цього спосіб – проведення атестації працюючих прокурорів – чітко регламентований нормами чинного законодавства, а саме Законом № 113-ІХ та Порядком № 221, що прийнятий на виконання вимог цього закону.

Позивач також посилається на те, що Закон № 113-ІХ не відповідає положенням Конституції України, а тому не може застосуватись при вирішенні справи.

Разом з тим, суд зазначає, що відповідно до ст. 147 Конституції України та ст. 1 Закону України "Про Конституційний Суд України" органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Отже, висновки про неконституційність законів або їх окремих положень можуть надаватися винятково Конституційним Судом України як єдиним органом конституційної юрисдикції в Україні.

Згідно з ч. 1 ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина друга статті 152 Конституції України закріплює принцип, за яким закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Відповідно до ч. 6 п. 4 Рішення Конституційного Суду України від 14.12.2000 у справі № 1-31/2000 (справа про порядок виконання рішень Конституційного Суду України), незалежно від того, наявні чи відсутні в рішеннях, висновках Конституційного Суду України приписи щодо порядку їх виконання, відповідні закони, інші правові акти або їх окремі положення, визнані за цими рішеннями неконституційними, не підлягають застосуванню як такі, що втратили чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність.

Таким чином, особливість юридичних наслідків визнання неконституційним нормативно-правового акта полягає в тому, що такі акти не підлягають застосуванню та втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність.

Закон України від 19.09.2019 № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" був чинним на момент прийняття відповідачами оскаржуваних рішень, а тому підлягав обов`язковому застосуванню як акт найвищої (після Конституції України) юридичної сили.

Вказаний закон є чинним і на дату постановлення судом рішення, що також свідчить про відсутність правових підстав для його незастосування до спірних правовідносин.

Водночас встановлена Конституційним Судом України неконституційність закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, є підставою для перегляду судового рішення у зв`язку з виключними обставинами (п. 1 ч. 5 ст. 361 КАС України).

Тобто нормами процесуального права передбачено ефективний механізм ревізії рішення суду в адміністративній справі у тому випадку, якщо застосований судом при вирішенні справи закон або інший нормативно-правовий акт були визнанні неконституційними за рішенням Конституційного Суду України.

Відповідно до ч. 4 ст. 7 КАС України якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

Втім, при вирішенні цієї справи суд не вбачає очевидних ознак неконституційності Закону № 113-ІХ. Адже, як вже зазначалося вище, конституційними нормами (ч. 2 ст. 131-1 Конституції України) лише закріплено обов`язкове визначення організації та порядку діяльності прокуратури законом.

Тобто немає підстав вважати, що в цій частині вимоги Основного закону не дотримано, оскільки процедура атстації прокурорів передбачена Законом № 113-ІХ і прийнятим на його виконання Порядком № 221.

Разом з тим, надання відповіді на питання щодо відповідності Конституції України норм зазначеного Закону є виключною компетенцією Конституційного Суду України.

Враховуючи наведене та зважаючи на наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, суд доходить висновку, що звільнення позивача з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII є правомірним, а відповідний наказ № 639к від 24.12.2020 виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Доводи позивача на законність вказаних рішень суб`єктів владних повноважень не впливають та не дають суду достатніх підстав для їх скасування.

Позовні вимоги про поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від основних вимог, а тому також не підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 5 ст. 55 Конституції України кожному гарантується захист своїх прав, свобод та інтересів від порушень і протиправних посягань будь-якими не забороненими законом засобами.

Гарантоване статтею 55 Конституції України право на захист можливе лише у разі його порушення, тому логічною вимогою при захисті такого права є обґрунтування такого порушення. Отже, порушення права має бути реальним, стосуватися індивідуально вираженого права або інтересів особи, яка стверджує про його порушення, а саме право – конкретизоване у законах України.

Аналогічну ідею закріплено Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Стаття 13 Конвенції під назвою "Право на ефективний засіб юридичного захисту" вказує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті і є підставами для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Частиною першою статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 77 КАС України), а згідно зі статтею 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені судом, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За змістом пункту 29 рішення ЄСПЛ у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 року статтю 6 пункт 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Також суд враховує Висновок № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому зазначений Висновок акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а, крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Крім того, суд бере до уваги позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема, у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Отже, перевіривши ключові доводи сторін та оцінивши зібрані у справі докази в їх сукупності, суд приходить до переконання, що у задоволенні позову ОСОБА_1 належить відмовити повністю.

Враховуючи положення ст. 139 КАС України, позивач немає права на відшкодування понесених в цій справі судових витрат.

Керуючись ст.ст. 72, 77, 90, 139, 242, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Інформація про учасників справи:

1) позивач: ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 );

2) представник позивача: адвокат Герасимчук Сергій Петрович (РНОКПП НОМЕР_2 , ордер серії ВН № 000087 від 20.07.2016, адреса для листування: вул. Грушевського, 22, м. Вінниця, 21050);

3) відповідач 1: Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (без статусу юридичної особи, місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011);

4) відповідач 2: Офіс Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011);

5) відповідач 3: Вінницька обласна прокуратура (код ЄДРПОУ 02909909, місцезнаходження: вул. Монастирська, 33, м. Вінниця, 21050).

Повне судове рішення складено 10.06.2021.

Суддя Сало Павло Ігорович