Рішення № 97589280, 31.05.2021, Рівненський окружний адміністративний суд

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

31 травня 2021 року м. Рівне №460/7833/20

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді О.М. Дудар, за участю секретаря судового засідання Н.З. Минько, сторін та інших осіб, які беруть участь у справі

позивача: ОСОБА_1 , представник Тимошенко О.В.,

відповідача та третьої особи: представник Безпалов А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1 доШостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Рівненської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача , Офіс Генерального прокурора України про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся з позовом до Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі – відповідач-1), Рівненської обласної прокуратури (далі – відповідач-2) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивач просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження прокурором атестації від 6 липня 2020 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ Рівненської обласної прокуратури від 24 вересня 2020 року №1014к "Про звільнення ОСОБА_1 ";

- поновити на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при проведенні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області або посаді рівнозначній яку обіймав ОСОБА_1 на день звільнення;

- стягнути з Рівненської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що спірні рішення та наказ є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки рішення кадрової комісії, як підстава звільнення, не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності.

Ухвалою суду від 27.10.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву, призначено підготовче засідання на 26.11.2020, залучено до участі у справі Офіс Генерального прокурора України як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача (далі – третя особа).

Підготовче засідання 26.11.2020 відкладено на 12.01.2021 за клопотанням відповідача.

Ухвалою суду від 26.11.2020 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів.

Офісом Генерального прокурора України у встановленні судом строки подано до суду відзив на позовну заяву з додатками, за змістом якого позовні вимоги є необґрунтованими та безпідставними, оскільки за результатами співбесіди з позивачем та дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, отримання від позивача письмових та усних відповідей комісія дійшла висновку та обґрунтованих сумнівів щодо відповідності дій і поведінки ОСОБА_1 передбаченим законодавством вимогам професійної компетентності та доброчесності прокурора. Третя особа просила суд в задоволенні позовних вимог відмовити повністю (т.1 - а.а.с.79-250, т.2 - а.а.с.1-250, т.3 - а.а.с.1-92).

Ухвалу суду від 27.10.2020 відповідачем-2 отримано 16.11.2020 (т.1 - а.с.49).

02.12.2020 (у встановленні судом строки) відповідачем-2 подано до суду відзив на позовну заяву, згідно з яким рішення кадрової комісії щодо позивача містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Враховуючи викладене, відповідач-2 просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Ухвалу суду від 27.10.2020 відповідачем-1 отримано 17.11.2020 (т.1 - а.с.47).

Відповідачем-1 відзиву на позовну заяву, пояснень чи доказів щодо заявлених позовних вимог, на підтвердження або спростування обставин, зазначених у позові, не надано.

Відтак, враховуючи положення ст.162 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України), суд вирішив справу за наявними в ній матеріалами.

У підготовчому засіданні 12.01.2021 закрито підготовче провадження, призначено розгляд справи по суті на 18.02.2021.

18.02.2021 розгляд справи не відбувся у зв`язку з участю головуючої судді у навчанні для підвищення кваліфікації. Ухвалою суду від 22.02.2021 розгляд справи відкладено на 16.03.2021.

23.02.2021 позивачем подано до суду письмові пояснення, в яких зазначено, що відповідачами не надано жодного доказу, який би свідчив про порушення норм Кодексу професійної етики прокурорів (т.3 - а.а.с.127-136).

У судовому засіданні 16.03.2021 оголошено перерву до 17.03.2021.

У судовому засіданні 17.03.2021 оголошено перерву у зв`язку з витребуванням додаткових доказів до 08.04.2021.

Судове засідання 08.04.2021 у справі не відбулося у зв`язку з перебуванням головуючої судді у відпустці. Ухвалою суду від 09.04.2021 розгляд справи відкладено на 22.04.2021.

Судове засідання 22.04.2021 у справі не відбулося у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючої судді. Ухвалою суду від 29.04.2021 розгляд справи відкладено на 13.05.2021.

У судовому засіданні 13.05.2021 оголошено перерву у зв`язку з витребуванням додаткових доказів до 27.05.2021.

Ухвалою суду від 18.05.2021 витребувано у відповідача-2 додаткові докази.

Судове засідання 27.05.2021 за клопотанням позивача відкладено на 31.05.2021.

У судовому засіданні 31.05.2021 закінчено судовий розгляд ухваленням рішення.

У судовому засіданні позивач та його представник позов підтримали та надали суду пояснення, аналогічні викладеним у позовній заяві.

Вказали, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з серпня 1998року.

08 жовтня 2019 року позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

04 березня 2020 року за результатами анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 82 бали (прохідний бал - 70), за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - 103 бали (прохідний бал - 93).

Надалі, за наслідками співбесіди атестаційною комісією прийнято спірне рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, яке стало підставою для звільнення з органів прокуратури.

Зазначили, що рішення атестаційної комісії та наказ про звільнення є протиправними, необґрунтованими та безпідставними, не відповідають критеріям, встановленим у ч.2 ст.2 КАС України. Оспорюване рішення Шостої кадрової комісії не містить мотивів, згідно з якими комісія дійшла висновку про непроходження позивачем атестації.

Просили позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник відповідача-2 та третьої особи у судовому засіданні заперечив проти позовних вимог з підстав, викладених у відзивах на позовну заяву.

Вказав, що оспорювані рішення та наказ є законними та обґрунтованими, прийняті згідно з вимогами чинного законодавства, за наслідками проведення атестації з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності та професійності.

Зазначив, що Шоста кадрова комісія, вивчивши матеріали атестації та оцінивши сукупність встановлених обставин, дійшла висновку щодо об`єктивного сумніву у доброчесності та компетентності ОСОБА_1 .

Вказав, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено.

Зауважив, що суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності, та, відповідно, всатновлювати відповідність прокурора цим вимогам. Такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

Звернув увагу суду, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Просив суд в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Заслухавши учасників судового процесу, дослідивши письмові докази, суд встановив наступні фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 з 03 серпня 1992 року працював на різних посадах в органах прокуратури, що підтверджується копію трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 (т.1- а.а.с.37-39).

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено процедуру атестації прокурорів як передумову переведення на посаду прокурорів в обласні прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.

08.10.2019 позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про його намір пройти атестацію (т.1 а.с.107).

Наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 №233 затверджено порядок роботи кадрових комісій.

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №248 від 02.06.2020 створено шосту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т.1 - а.с.27).

У ході розгляду справи судом встановлено та сторонами не заперечувалося, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У зв`язку з цим позивача було допущено до наступного етапу атестації – проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За результатами співбесіди з позивачем 06 липня 2020 року Шостою кадоровою комісією прийнято рішення №8 про неуспішне проходження прокурором атестації (т.1 - а.а.с.24-25, 115-117)

Зі змісту вказаного рішення вбачається, що на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі особової справи, отримання письмових та усних відповідей, Комісія дійшла висновку та обґрунтованих сумнівів щодо відповідності дій і поведінки ОСОБА_1 передбаченим законодавством вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності прокурора.

За період роботи в органах прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 неодноразово при різних керівниках прокуратури області притягався до дисциплінарної відповідальності. Незважаючи на це, відповідних висновків не зробив, продовжував допускати дії, які містять ознаки дисциплінарних проступків, у тому числі таких, що підривають авторитет органів прокуратури та високе звання прокурора.

Також вказано, що рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів №250зн-17 від 08.11.2017 встановлено наявність нового дисциплінарного проступку прокурора ОСОБА_1 , передбаченого п.8 ст.43 Закону України "Про прокуратуру" (втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб).

Крім того, взято до уваги, що відповідно до довідки про результати таємної перевірки доброчесності прокурора Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України від 03.05.2017 № 25/2-8578pa-17 ОСОБА_1 вважається таким, що не пройшов таємної перевірки доброчесності.

Комісією вирішено, що прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію.

На підставі рішення Шостої кадрової комісії від 06.07.2020 №8, наказом Рівненської обласної прокуратури від 24.09.2020 №1014к "Про звільнення ОСОБА_1 " позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 24 вересня 2020 року (т.1 - а.с.26).

Вважаючи рішення Шостої кадрової комісії від 06.07.2020 №8 та наказ Рівненської обласної прокуратури від 24.09.2020 №1014к протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ст.22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Статтями 38, 43 Конституції України передбачено, що громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Також у ст. 2, 5-1 Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 № 322-VIII (далі- КЗпП України) закріплені права громадян на працю.

Відповідно до ст.222 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (далі – Закон №1697-VII).

Відповідно до ст.7 Закону №1697-VII систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з п.1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Частиною 3 статті 16 Закону №1697-VII передбачено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до ч.1 ст.51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією;

3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави;

4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд зазначає, що наведений перелік підстав для звільнення прокурора є вичерпним.

Як вже було зазначено судом, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (далі – Закон №113-IX), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття даного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113-IX, зокрема, внесено зміни до Кодексу законів про працю України:

1) статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус"

2) статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Суд вказує на те, що порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Висновки аналогічного характеру викладено в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 у справі № 803/31/16 та від 08.08.2019 у справі №813/150/16, які в силу вимог ч.5 ст. 242 КАС України, враховуються судом при прийнятті даного рішення.

Відповідно до ч.9 ст.51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз наведеної норми вказує на те, що законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади, а саме:

- у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

- у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом №113-ІХ також внесені зміни до Закону №1697-VII, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури" (п.21).

Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Пунктом 3 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Відповідно до п.6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

У ході розгляду справи судом встановлено, що на момент звільнення позивача з посади відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, вказаним законом не було передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Також, суд зазначає, що Законом №113- ІХ зміни до п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII не вносилися.

За змістом оскаржуваного наказу, позивача звільнено з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII. Проте, в даному наказі не зазначено конкретної підстави для звільнення, що породжує для позивача негативні наслідки - стан юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Відповідно до ст.104 Цивільного кодексу України, юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Згідно зі ст.81 Цивільного кодексу України, порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України належать до юридичних осіб публічного права.

Суд звертає увагу на те, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У даному акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є не достатньо.

У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Висновки аналогічного характеру викладено в постановах Верховного Суду від 21.03.2018 у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15, які в силу вимог ч.5 ст.242 КАС України, враховуються судом при прийнятті даного рішення.

Суд зазначає, що відповідно до ч.ч.1, 5 ст.104 Цивільного кодексу України, юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

У ході розгляду справи судом встановлено та сторонами не заперечувалося, що ліквідація чи реорганізація Прокуратури Рівненської області та скорочення кількості прокурорів у Прокуратурі Рівненської області, в якій позивач обіймав посаду до звільнення, не відбулися.

Вказані обставини підтверджується інформацією, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Водночас, відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" №410 від 03.09.2020 прокуратуру Рівненської області перейменовано у Рівненську обласну прокуратуру, без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Днем початку роботи Рівненської обласної прокуратури, згідно з наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414, визначено 11.09.2020.

Проте, вказані обставини не свідчать про факт ліквідації чи реорганізації Прокуратури Рівненської області.

Крім того, відповідачами факт скорочення кількості прокурорів належними та допустимими доказами не підтверджено, суду не доведено.

У сукупності викладеного, суд дійшов висновку, що покликання в оскаржуваному наказі на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII є безпідставними.

Суд також звертає увагу, що відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, граматичний аналіз тексту п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:

1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Верховний Суд наголошує, що наявність у п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Крім того, Верховний Суд вказав, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Враховуючи встановлені судом обставини, суд дійшов висновку про невідповідність наказу про звільнення позивача вимогам Закону №1697-VII у зв`язку з порушенням принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією зі складових принципу верховенства права.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним і скасування рішення Шостої кадрової комісії від 06.07.2020 №8 про неуспішне проходження прокурором атестації, суд зазначає наступне.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі – Порядок №221).

Відповідно до п.1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з п.п.2, 4 Порядку №221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктами 6- 8 Порядку №221 передбачено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі п.11, пп.7 п.22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113- ІХ, Закону № 1697-VII визначено Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора 17.10.2019 № 233 (далі – Порядок №233).

Відповідно до п.2 Порядку №233, комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Згідно з п.3 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Наказом Офісу Генерального прокурора №248 від 02.06.2020 створено шосту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур у такому складі: ОСОБА_2 (голова комісії), ОСОБА_3 (член комісії, секретар комісії), ОСОБА_4 (член комісії), делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_5 (член комісії), ОСОБА_6 (член комісії), ОСОБА_7 (член комісії) (т.1 - а.с.27).

Судом встановлено, що у такому складі комісією було прийнято оспорюване рішення від 06.07.2020 №8 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 9 Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Як встановлено судом, позивачем було дотримано п.9 Порядку №221 та 08.10.2019 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 - а.с.107).

Сторонами у справі не заперечується, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації прокурорів регіональних прокуратур та його допущено до третього етапу атестації у формі співбесіди.

За положеннями п.13 та п.14 розділу ІV "Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора" Порядку №221, співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п.15 розділу ІV "Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора" Порядку №221).

Відповідно до п.п.16-18 розділу ІV "Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора" Порядку №221, залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації. Результати атестації прокурорів за підсумками проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Як встановлено судом, підставою для прийняття щодо позивача рішення від 06.07.2020 №8 про неуспішне проходження атестації став висновок шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, складений за результатами проведеної співбесіди, про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції, етики та доброчесності.

Зокрема, комісія зазначила, що за період роботи в органах прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 неодноразово при різних керівниках прокуратури області притягався до дисциплінарної відповідальності. Не зважаючи на це, відповідних висновків не зробив, продовжував допускати дії, які містять ознаки дисциплінарних проступків, у тому числі таких, що підривають авторитет органів прокуратури та високе звання прокурора.

При цьому, в оскаржуваному рішенні відповідачем-1 не наведено жодних дій позивача, які містять ознаки дисциплінарних проступків.

Суд зазначає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно із Законом №113-IX є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому має відповідати критеріям, визначеним у ч.2 ст.2 КАС України.

Виходячи з цього, необхідно, щоб рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям професійної компетенції, професійної етики та доброчесності, не лише містило мотивувальну частину, а щоб така мотивувальна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 09.10.2019 у справі №9901/831/18.

З цих підстав суд не бере до уваги посилання відповідача на те, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, чинними нормативно-правовими актами не визначено і, голосуючи за те чи інше рішення, члени комісії діють за внутрішнім переконанням та на власний розсуд.

Невиконання уповноваженим органом законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності.

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенство права.

Згідно з ч.ч.1,2 статті 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 N3477-IV, суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Європейський суд з прав людини підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". У рішенні Європейського Суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04) зазначено, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків (п.п.70,71).

Таким чином, суд вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Положеннями п.12 Порядку №233 чітко визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Судом встановлено, що рішення Шостої кадрової комісії від 06.07.2020 №8 не містить деталізації підстав його прийняття, у ньому наведені лише загальні висновки без їх обґрунтування.

Жодної деталізації підстав прийняття рішення від 06.07.2020 №8 не містить і протокол засідання Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 06.07.2020 №4 (т.1 - а.а.с.112-114).

Щодо посилання, як на підставу прийняття оскаржуваного рішення, на рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 08.11.2017 №250зн-17, яким встановлено наявність нового дисциплінарного проступку прокурора ОСОБА_1 , передбаченого п.8 ст.43 Закону України "Про прокуратуру" (втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб), суд зазначає наступне.

Відповідно до п.100 Положення про порядок роботи Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, прийнятого 27.04.2017 Всеукраїнською конференцією прокурорів (у редакції, чинній на момент прийняття рішення №250дп-17), прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження з підстав, визначених частиною першою статті 43 Закону №1697-VIІ.

Згідно зі ст.49 Закону №1697-VII на прокурора можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: 1) догана; 2) заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора); 3) звільнення з посади в органах прокуратури.

Статтею 17 Дисциплінарного статуту прокуратури України передбачено, що працівник вважається таким, що не має дисциплінарного стягнення, якщо протягом року з дня його накладення він не піддавався новому дисциплінарному стягненню. Поновлення в попередньому класному чині або на попередній посаді може провадитись тільки в порядку атестування.

У ході розгляду справи судом встановлено, що рішенням Кваліфікаційно – дисциплінарної комісії прокурорів від 08.11.2017 №250дп-17 дисциплінарне провадження №11/2/4-1дс-57дп17 щодо прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області Журавського М.В. закрито (т.1 - а.а.с.28-29).

Таким чином, покликання відповідача-1 в оскаржуваному рішенні на порушення позивачем правил прокурорської етики, з огляду на наявність рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 08.11.2017 №250дп-17, є безпідставним та необґрунтованим, оскільки відповідне дисциплінарне провадження було закрито. Відповідно, ОСОБА_1 вважається таким, що не притягувався до дисциплінарної відповідальності.

Крім того, суд зазначає, що менш ніж через рік, а саме 22 серпня 2018 року відповідно до наказу Прокуратури Рівненської області №761 "Про заохочення" ОСОБА_1 оголошено подяку (т.1 - а.с.36, т.2 - а.с.148).

Доказів того, що до позивача з листопада 2017 року були застосовані дисциплінарні стягнення, відповідачами надано не було.

Отже, покликання відповідача-1 в оспорюваному рішенні на рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 08.11.2017 №250дп-17, суд вважає безпідставним та необґрунтованим.

Щодо посилання відповідача-1 на довідку про результати таємної перевірки доброчесності прокурора Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України від 03.05.2017 №25/2-8578ра-17, згідно з якою ОСОБА_1 вважається таким, що не пройшов таємної перевірки доброчесності, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.5 ст.19 Закону №1697-VII (у редакції, чинній на дату складання довідки від 03.05.2017 №25/2-8578ра-17), прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності.

Таємну перевірку доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних і місцевих прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

Так, Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (далі - Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою.

Статтею 4 Кодексу визначено принципи професійної діяльності прокурорів.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням (ст. 16 Кодексу).

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України 16.06.2016 №205, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.06.2016 за №875/29005, кожний прокурор зобов`язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генеральної прокуратури України 16.06.2016 №205.

Судом встановлено, що відповідно до довідки про результати таємної перевірки доброчесності прокурора від 03.05.2017 №25/2-8578ра-17, позивач вважається таким, що не прийшов таємну перевірку доброчесності, оскільки за результатами проведеного службового розслідування 14.04.2017 виконувачем обов`язків прокурора Рівненської області затверджено висновок, згідно з яким відомості про недостовірність (у тому числі неповноту) тверджень у анкеті доброчесності підтвердилися (т.2 - а.а.с.198-199).

Поряд з цим, у 2018 році позивач успішно пройшов таємну перевірку доброчесності, що підтверджується довідкою про проходження таємної перевірки доброчесності від 21.08.2018 №25/2-5458 ра-18 (т.2 - а.с.209).

Суд зазначає, що в рішенні Шостої кадрової комісії від 06.07.2020 №8 відсутні будь-які аргументи щодо врахування довідки про результати таємної перевірки доброчесності прокурора від 03.05.2017 №25/2-8578ра-17, а саме лише посилання на дану довідку не може свідчити про невідповідність позивача вимогам компетентності та доброчесності.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що оспорюване рішення кадрової комісії щодо позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів щодо фактів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, та достовірності даних, які були взяті кадровою комісією до уваги. Зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування висновку щодо такого сумніву.

Таким чином, рішення Шостої кадрової комісії від 06.07.2020 №8 про неуспішне проходження прокурором атестації прийнято відповідачем-1 протиправно та підлягає скасуванню.

У сукупності викладеного, наказ Рівненської обласної прокуратури від 24.09.2020 №1014к "Про звільнення ОСОБА_1 " є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо позовної вимоги про поновлення позивача на посаді, суд зазначає наступне.

Частиною 6 статті 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст.235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, що розглядає трудовий спір, порушене відповідачем право на проходження публічної служби підлягає відновленню шляхом його поновлення на попередній посаді.

Отже, належним способом захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів позивача є поновлення його на роботі.

При цьому, суд враховує, що назву відповідача-2 було змінено з Прокуратури Рівненської області на Рівненську обласну прокуратуру.

З огляду на те, що позивача було протиправно звільнено з органів прокуратури з 24 вересня 2020 року, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений.

Відповідно до ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" (заява №11901/02) зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом (п.77).

У рішенні від 31.07.2003 у справі "Доран проти Ірландії" ("Doran v. Ireland", заява №50389/99) Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів" ("Salah Sheekh v The Netherlands", заява № 1948/04), ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Отже, позивач підлягає поновленню на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при проведенні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області або на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі.

При цьому, неспроможними є посилання відповідача на відсутність у суду повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації, оскільки це належить до дискреційних повноважень кадрової комісії, враховуючи таке.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Олссон проти Швеції" (Olsson v. Cweden) від 24 березня 1988 року (заява №10465/83) зазначено, що серед вимог, які суд визначив як такі, що випливають з фрази "передбачено законом", є наступні: будь-яка норма не може вважатися "законом", якщо вона не сформульована з достатньою точністю так, щоб громадянин самостійно або, якщо знадобиться, з професійною допомогою міг передбачити з часткою ймовірності, яка може вважатися розумною в даних обставинах, наслідки, які може спричинити за собою конкретну дію; фраза "передбачено законом" не просто відсилає до внутрішнього права, але має на увазі і якість закону, вимагаючи, щоб останній відповідав принципу верховенства права. У внутрішньому праві повинні існувати певні заходи захисту проти свавільного втручання публічної влади у здійснення прав; закон, який передбачає дискреційні повноваження, сам по собі не є несумісним з вимогами передбачуваності за умови, що дискреційні повноваження та спосіб їх здійснення вказані з достатньою ясністю для того, щоб з урахуванням правомірності мети зазначених заходів забезпечити індивіду належний захист від свавільного втручання влади. Крім того, згідно п. 65 вказаного рішення Суду, втручання повинно бути зумовлено досягненням правомірної цілі.

Також Європейський суд з прав людини вказує, що відповідно до сформованої практики Суду, під поняттям необхідності мається на увазі, що втручання відповідає якій-небудь нагальній суспільній потребі і що воно пропорційно законній меті. При визначенні того, чи є втручання "необхідним у демократичному суспільстві", Суд враховує, що за державами - учасницями Конвенції залишається певна свобода розсуду.

На підставі викладеного, суд вважає за необхідне зазначити, що запорукою правильного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців. Обсяг таких повноважень суб`єкта владних повноважень повинен мати чіткі межі застосування. Рішення органу влади має бути визнано протиправним, у разі, коли істотність порушення процедури потягнуло його неправильність, а за наявністю правової можливості (якщо ідеться про прийняття органом одного з двох рішень надати чи ні певну можливість здійснювати певні дії) суд зобов`язаний відновити порушене право шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Класс та інші проти Німеччини" (Klass and Others v. Germany) від 6 вересня 1978 року (заява №5029/71), із принципу верховенства права випливає, зокрема, що втручання органів виконавчої влади у права людини має підлягати ефективному нагляду, який, як правило, повинна забезпечувати судова влада. Щонайменше це має бути судовий нагляд, який найкращим чином забезпечує гарантії незалежності, безсторонності та належної правової процедури.

Поряд з цим, Європейський суд з прав людини у п.50 рішення у справі "Чуйкіна проти України" (Chuykina v. Ukraine) від 13 січня 2011 року (заява №28924/04) констатував: "Суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює "право на суд", в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі "Голдер проти Сполученого Королівства" (Golder v. the United Kingdom), пп.28 36, Series A №18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати "вирішення" спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі - провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах "Мултіплекс проти Хорватії" (Multiplex v. Croatia), заява № 58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та "Кутіч проти Хорватії" (Kutic v. Croatia), заява №48778/99, п. 25, ECHR 2002-II)".

Враховуючи викладене, а також встановлені обставини, суд вважає, що порушені права позивача належить захистити як шляхом визнання протиправним та скасування оспорюваних рішення кадрової комісії та наказу прокуратури про звільнення з посади, так і поновлення позивача на посаді.

Суд також зауважує, що рішення суду повинно бути не тільки законним та обґрунтованим, а ще й ефективним щодо захисту порушених прав, свобод та інтересів.

Відтак, покладання на відповідача в даному випадку обов`язку поновити позивача на посаді не вважатиметься втручанням у його дискреційні повноваження.

Зазначене також узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із "повною юрисдикцією", тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п.70 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Обермайєр проти Австрії" (Obarmeier v. Austria) від 28 червня 1990 року (заява №11761/85); п.155 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Гранд Стівенс та інші проти Італії" (Grande Stevens and Others v. Italy) від 4 березня 2014 року (заява №18640/10).

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Згідно з ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до ст.27 Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 №108/95-ВР, порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Обчислення середнього заробітку працівників здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1994 №100 (далі – Порядок №100).

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

За приписами п.8 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою Рівненської обласної прокуратури від 26.05.2021 №21-160, середньоденна заробітна плата позивача становить 1144,26грн (т.3 - а.с.185).

Період вимушеного прогулу з 25 вересня 2020 року по 31 травня 2021 року складає 169 робочих днів.

Отже, заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 193413,74грн ( з розрахунку: 1144,46 х 169).

З огляду на наведене, суд дійшов висновку, що з відповідача-2 на користь позивача слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 193413,74грн.

Одночасно суд наголошує, що згідно із п.171.1 ст.171 Податкового кодексу України, особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (пп.168.1.1 п.168.1 ст.168 Податкового кодексу України).

Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є, відповідно, обов`язком роботодавця, а не працівника, то сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача визначена без утримання такого податку та інших обов`язкових платежів, які повинен утримати та сплатити за працівника роботодавець у порядку, визначеному законом.

У силу вимог пунктів 2, 3 ч.1 ст.371 КАС України, рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць виконуються негайно.

Частиною 1 статті 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача

Відповідачі, як суб`єкти владних повноважень, не обґрунтували обставини, на яких ґрунтуються їхні заперечення, а позивач довів ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

Отже, вимоги позивача правомірні, обґрунтовані і підлягають до задоволення.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Рівненської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, Офіс Генерального прокурора України, про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Шостої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 06 липня 2020 року №8.

Визнати протиправним та скасувати наказ Рівненської обласної прокуратури від 24 вересня 2020 року №1014к "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при проведенні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області або на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі.

Стягнути на користь ОСОБА_1 з Рівненської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 193413 (сто дев`яносто три тисячі чотириста тринадцять) гривень 74 копійки, без врахування обов`язкових до сплати платежів.

Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, Рівненської обласної прокуратури, судові витрати у виді судового збору у сумі 840 (вісімсот сорок) гривень 80 копійок.

Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 24605 (двадцять чотири тисячі шістсот п`ять) гривень 89 копійок, виконується негайно.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або справу розглянуто в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ).

Відповідачі: Рівненська обласна прокуратура (вул.16 Липня, буд.52, м.Рівне, 33028, ідентифікаційний код 02910077).

Шоста кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур (вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01011).

Третя особа: Офіс Генерального прокурора України (вул.Різницька, буд.13/15, м.Київ, 01011, ідентифікаційний код 00034051).

Повне рішення складено 10 червня 2021 року.

Суддя О.М. Дудар