Рішення № 97588880, 11.06.2021, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 червня 2021 р. № 400/490/21 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Гордієнко Т. О. розглянув у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,

до відповідача:Управління Держпраці у Миколаївській області, вул. Маршала Василевського, 40/1, м. Миколаїв, 54003,

про:визнання протиправною та скасування постанови від 30.12.2020 № МК14981/1805/АВ/П/ТД-ФС,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Управління Держпраці в Миколаївській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладання штрафу № МК14981/1805/АВ/П/ТД-ФС від 30.12.2020.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що викладені у постанові обставини не підтверджуються відповідними доказами. З ОСОБА_2 та ОСОБА_3 були укладені цивільно-правові договори, які не містять ознак трудових, вказані особи не виконували роботу продавців продовольчих товарів та не були уповноважені на це позивачем. Позивач самостійно здійснював торгівлю, найману працю не використовував. З ОСОБА_4 та ОСОБА_5 позивачем не укладались ні трудові, ні цивільно-правові відносини. Відповідачем порушено порядок проведення позапланового заходу, а саме її проведено за відсутністю позивача, якому не надали службове посвідчення на перевірку. Штраф накладено в порушення Порядку накладання штрафу, поза межами 45-денного строку та без повідомлення позивача про розгляд справи відносно нього.

Відповідач надав відзив на позов, просив відмовити у задоволенні позову, оскільки при проведенні інспекційного відвідування було встановлено, що у позивача в порушення ч.1 ст.21 КЗпП України, ч.1,2 ст.24 КЗпП України, постанови КМУ « Про порядок повідомлення ДПС та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу» № 413 від 17.06.2015 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 фактично були допущені до роботи позивачем без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника, тому до нього правомірно застосована штрафна санкція в сумі 200 000 грн.

Після надання пояснень позивачем, представником позивача, допиту свідків у судовому засіданні, суд перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження. Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (ч. 5 ст. 250 КАС України).

Дослідив докази, суд дійшов висновку:

На підставі наказу начальника управління Держпраці у Миколаївській області № 285 від 22.09.2020 та направлення на перевірку № 441 було проведено інспекційне відвідування позивача.

Актом інспекційного відвідування № МК 14981/1805/АВ від 01.10.2020 ФОП ОСОБА_1 встановлено, що ним здійснюється підприємницька діяльність за адресою : АДРЕСА_2 , міні-маркет « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». У цьому міні-маркеті було встановлено одну особу- ОСОБА_2 , яка виконувала роботу продавця продовольчих товарів. Від ОСОБА_2 були отримані письмові пояснення, в яких зазначено, що вона працює продавцем з травня 2019, з режимом роботи з 7-00 до 16-00, згідно графіку змінності тиждень через тиждень. Заробітну плату отримує 2 рази на місяць у розмірі 1000 грн. В присутності інспекторів праці здійснювала продаж продовольчих товарів, підраховувала вартість покупки, видавала покупку та отримувала кошти від покупця. Також повідомила, що в магазині працює ще одна особа- ОСОБА_4 .

В ході інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 інспекторами праці за місцем здійснення підприємницької діяльності за адресою : АДРЕСА_3 , маг. «Яблучко» було встановлено 1 особу ОСОБА_3 , яка безпосередньо виконувала роботу продавця продовольчих товарів, а саме: здійснювала продаж продовольчих товарів, підраховувала вартість покупки, видавала покупку та отримувала кошти від покупця. ОСОБА_3 від надання письмових пояснень відмовилась, але повідомила, що в магазині працює ще одна особа ОСОБА_5 .

ОСОБА_2 та ОСОБА_3 надали цивільно –правові договори від 01.08.2019 та 05.08.2019 відповідно, за умовами яких п.1.1 передбачено, що виконавець за завданням Замовника зобов`язується виконати наступну роботу: продавати товар (реалізовувати товар), викладати товар на полиці, приймати товар по кількості та якості, слідкувати за порядком в магазині.

Виконання зазначених робіт відноситься до робіт притаманних професії продавця продовольчих товарів.

Праця ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за цивільно правовим договором не є юридично самостійною, а здійснюється в межах діяльності фізичної особи-підприємця з систематичним виконанням трудових функцій.

Згідно з інформацією ПФУ ФОП ОСОБА_1 не використовує працю осіб відповідно до вимог трудового законодавства. Інформація про інші цивільно-правові договори в звітності ПФУ відсутня.

Таким чином, в порушення вимог ч.1 ст.21 КЗпП, ч.1,3 ст.24 КЗпП, постанови КМУ № 413 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 фактично були допущені до роботи ФОП ОСОБА_1 без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника та повідомлення про прийняття на роботу працівника.

23.11.2020 позивачу було надіслано повідомлення про розгляд справи про накладання штрафу у 45-денний строк, починаючи з 21.11.2020 шляхом дослідження матеріалів та вирішення питання щодо наявності підстав про накладання штрафу.

Повідомлення було надіслано за адресою : АДРЕСА_4 та отримано 24.11.2020, що підтверджується особистим підписом на повідомленні.

30.12.2020 відповідачем прийнята постанова про накладання штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення № МК 14981/1805/АВ/П/ТД-ФС в сумі 200 000(5000х10х4).

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду(контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) врегульовані положенням закону України від 5.04.2017 № 877 « Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Відповідно до ч.1 ст.259 КЗпП державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пп.3 п.5 Постанови Кабінету Міністрів України « Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”№ 295 від 26.04.2017 інспекційні відвідування проводяться: за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Ст. 265 КЗпП встановлено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством. Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі:

фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.

Об`єктивна сторона порушення відповідно до ст.265 КЗпП полягає у фактичному допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

У відповідності до статті 21 КЗпП України, трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами (стаття 23 КЗпП України).

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у ст. 626 Цивільного кодексу України. Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі статтею 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Предметом укладених договорів позивача з фізичними особами є процес праці, а не її кінцевий результат. Фізичні особи повинні були виконувати систематично певні трудові функції на підприємстві відповідно до визначеного виду виконуваної роботи, у встановлений строк. При цьому, в укладених договорах не визначається обсяг виконуваної роботи, а обумовлюється у вигляді зобов`язання виконувати роботи (надавати послуги).

В самих договорах ніде не зазначається, який саме конкретно результат роботи повинен передати виконавець замовнику, не визначено переліку завдань роботи, її обсягу, видів тощо.

Ще одна відмінність між зазначеними договорами полягає в тому, що за трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації, тощо.

Відповідальність працівника за трудовим договором регулюється лише імперативними нормами, тобто нормами КЗпП України та інших актів трудового законодавства, що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг у цивільно-правових відносинах визначається сторонами у договорі або чинним законодавством України, зокрема нормами ЦК України.

Укладені позивачем цивільно - правові договори містять ознаки трудового договору і укладені для замаскування дійсних відносин між сторонами, оскільки за умовами цивільно-правового договору Виконавець зобов`язаний надати послуги з реалізації продовольчих товарів, а за умовами трудового договору наданого суду, укладеного з ФОП та працівником до обов`язків працівника відноситься продажа продовольчих товарів.

Відтак, зобов`язання у осіб за умовами цивільно-правового договору та трудового договору є тотожними. Виконуючи роботу за цивільно-правовими договорами ОСОБА_2 , ОСОБА_3 виконують роботу штатних працівників , але особи за цивільно-правовими договорами не отримують прав, гарантій, передбачених законодавством про працю.

(Аналогічна правова позиція висловлена в постанові Верховного суду від04.07.2018, по справі № 820/1432/17, від 28.02.2019 по справі № №824/766/16-а).

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладених в постанова Верховного Суду.

Надані при проведенні перевірки цивільно-правові договори, укладені позивачем з ОСОБА_2 від 01.08.2019 та з ОСОБА_3 від 05.08.2019 містили обов`язки з продажу реалізації товару.

Надані позивачем суду додаткові угоди від 06.08.2019, укладені з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 містять обов`язки: приймати продукцію, розміщувати товар, підтримувати порядок у магазині та в них відсутній обов`язок з реалізації товару. При проведенні перевірки ці додаткові угоди не були надані перевіряючим та ОСОБА_2 і ОСОБА_3 не повідомили інспекторів про існування додаткових угод, тому у суду виникають сумніві щодо достовірності таких доказів, як додаткові угоди та об`єктивному їх існуванні з 06.08.2019, тому суд не приймає їх до уваги.

В матеріалах справи є пояснення ОСОБА_2 від 24.09.2020, в яких вона зазначила, що «працює продавцем у ФОП ОСОБА_1 з травня 2019, з 7-00 до 16-00. До обов`язків входить розкладка товару, обслуга клієнтів. Розмір заробітної плати 1000 грн. два раза в місяць».

В судовому засіданні, допитана в якості свідка ОСОБА_2 суду пояснила, що письмові пояснення надала під тиском, що функції продавця вона не здійснює, працює за цивільно-правовим договором: приймає раз на тиждень товар та розкладує його по полицях, товар не продавала. Перевіряючим надавала цивільно-правовий договір, про те, що працює змінами та в іншу зміну працює ОСОБА_4 вона не говорила.

Пояснення ОСОБА_6 стосовно надання пояснень під тиском не приймаються судом до уваги, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які належні докази про здійснення інспекторами праці тиску на працівників під час відібрання ними письмових пояснень, в тому числі щодо звернення нею з приводу цього до правоохоронних органів.

Допитана в якості свідка в судовому засіданні ОСОБА_3 заперечувала проти того, що в акті зазначено, що вона повідомила про іншого продавця ОСОБА_5 , що вона не продає товар, оскільки вона приходить тільки один раз в тиждень прийняти та розкласти товар. Працює за цивільно-правовим договором. Отримує 500 грн.

Надані позивачем суду звіти про суми нарахованої заробітної плати застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за січень, липень, серпень,вересень2020 свідчать, що за цивільно-правові договори позивачем укладені з ОСОБА_2 , ОСОБА_7 Звітність за квітень 2020 свідчить, що три особи отримували дохід за цивільно-правовим договором по 500грн.: ОСОБА_2 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , за червень 2020 зазначені три особи, але дохід отримували тільки ОСОБА_2 , ОСОБА_7 , а ОСОБА_8 -дохід 0 грн.

Податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб і сум утриманого з них податку Форми № 1ДФ за ІІ кв.2020 свідчить, що доход отримували 3 особи, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , ОСОБА_8 ,- яка отримувала дохід в ІІ кв.2020 до 01.06.2020.

Доказів того, що у позивача працювали за цивільно-правовим договором ОСОБА_4 , ОСОБА_5 надані позивачем звіти та розрахунок 1 ДФ не містять.

Пояснення ОСОБА_2 та ОСОБА_9 , що в магазині працює ще ОСОБА_4 , ОСОБА_5 не є беззаперечним доказом того, що ці особи фактично працювали у позивача, оскільки будь-які докази на підтвердження пояснень цих осіб, матеріали справи не містять.

При проведенні інспекційного відвідування ОСОБА_4 , ОСОБА_5 були відсутні у міні-маркеті, доказів укладання позивачем цивільно-правових договорів з ними немає.

Посилання позивача на те, що при проведенні інспекційного відвідування відповідач порушив п.8 Порядку та не надав позивачу наказ та направлення про проведення перевірки не приймається судом до уваги, оскільки в судовому засіданні позивач пояснив, що в вересні 2020, коли здійснювалась перевірка він хворів на COVID та не був присутній при перевірки.

Відповідно до п.8 постанови КМУ №823 від 21.08.2019 «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю» під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності).

Матеріали справи не містять доказів, що інспекторами при проведенні перевірки не надавались ОСОБА_2 та ОСОБА_3 службові посвідчення. Крім того, позивач не позбавлений був права скористатись своїми правами наданими йому п.13 Порядку № 823 від 21.08.2019.

Посилання позивача на те, що спірна постанова прийнята в порушення 45-денного строку передбаченого Порядком №509 та без повідомлення його про розгляд справи не приймається судом до уваги, оскільки відповідно до п.3 Постанови КМУ № 509 від 17.07.2013 Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення передбачено, що справа про накладення штрафу (далі - справа) розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку. Про дату одержання документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, уповноважена посадова особа письмово повідомляє суб`єкту господарювання та роботодавцю не пізніше ніж через п`ять днів після їх отримання рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

В повідомленні від 23.11.202, яке надсилалось зазначено, що 20.11.2020 акт інспекційного відвідування отримано Управлінням та постанова буде прийнята протягом 45-денного строку. Спірна постанова прийнята 30.12.2020 з дотриманням строку передбаченого п. 3 Порядку № 509. Повідомлення про розгляд справи надсилалась на адресу позивача: АДРЕСА_4 , яке отримано позивачем 24.11.2020, що підтверджується підписом на повідомленні, тому посилання позивача, що він його не отримував не приймається судом до уваги. Повідомлення надсилалось на адресу позивача, зазначену в ЄДР.

Таким чином позивач допустив до роботи без оформлення трудових правовідносин, оформлених наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , тому постанова про накладання штрафу № МК14981/1805/АВ/П/ТД-ФС від 09.11.2018 на суму 100 000 є правомірною та скасуванню не підлягає. Але матеріалами справи спростовуються той факт, що у позивача працювали без укладання трудового договору ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , тому спірну постанову належить скасувати частково в сумі 100 000 , а позов належить задовольнити частково.

Судові витрати розподіляються відповідно до ст. 139 КАС України.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 194, 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Управління Держпраці у Миколаївській області (вул. Маршала Василевського, 40/1, м. Миколаїв, 54003, ідентифікаційний код 39787411) задовольнити частково.

2. Визнати протиправною та скасувати постанову від 30.12.2020 № МК14981/1805/АВ/П/ТД-ФС частково на суму 100000,00 грн.

3. В решті позову відмовити.

4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Миколаївській області (вул. Маршала Василевського, 40/1, м. Миколаїв, 54003, ідентифікаційний код 39787411) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі 1000,00 грн. (одна тисяча гривень), сплачений квитанцією № 77 від 11.02.2021 року.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Строк на апеляційне оскарження рішення суду – 30 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження – 30 днів з дня складання повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається в порядку та строки, визначені ст.ст. 295-297 КАС України і п. 15.5 Перехідних положень КАС України.

Суддя Т. О. Гордієнко