Рішення № 97587267, 10.06.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2021 року Справа № 160/1106/21

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Голобутовського Р.З. розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ:

25.01.2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора, у якій, з урахуванням заяви про доповнення позовних вимог від 16.03.2021 року, просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 87 від 24.11.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки і метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 );

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1098к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) у Криворізькій південній окружній прокуратурі на рівнозначній посаді до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та в органах прокуратури;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 31.12.2020 по день винесення рішення суду.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він працював в органах прокуратури з 27.07.2009 року. З 15.12.2015 року - на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 року № 1098к його звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 30.12.2020 року. Зазначає, що є доведеними обставини відсутності реорганізації чи ліквідації органу, у якому він працював на момент звільнення, а також відсутності скорочення штату прокурорів на час звільнення позивача з органів прокуратури. Також вказує, що він не міг бути звільнений за цією нормою без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації органу, де був працевлаштований. Таким чином, в наказі про звільнення не зазначено правових підстав для звільнення позивача, оскільки станом на час звільнення не було ліквідовано чи реорганізовано орган прокуратури, в якому він працював. Крім того, наказ про звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» складено без відповідної конкретизації підстави для звільнення, він не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу. Зазначена правова невизначеність підстав для звільнення позивача із займаної посади призводить до фактичного порушення його прав. Відтак, звільнення позивача є незаконним, безпідставним і таким, що порушує його конституційні права та законні інтереси.

Ухвалою суду від 27.01.2021 року відкрито провадження у справі та призначено розгляд за правилами загального позовного провадження.

19.02.2021 року до суду від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує, посилаючись на те, що відповідно до п. п. 9, 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 передбачено, що атестація проводиться кадровими комісіями обласних прокуратур згідно з порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Згідно з п. 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221 із змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 17.12.2019 р. №336, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Дніпропетровською обласною прокуратурою отримано рішення кадрової комісії №4 від 24.11.2020 року № 87 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Саме на підставі рішення кадрової комісії №4 від 24.11.2020 року № 87 прийнято наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 року №1098к про звільнення позивача з посади прокурора Оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, то юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі цієї норми, є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а є виключно рішення кадрової комісії від 24.11.2020 р. № 87 про неуспішне проходження позивачем атестації. З огляду на викладене, наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 року №1098к прийнято у порядку та у спосіб, визначений законом, відтак, ознак протиправності цей наказ не містить.

Також 19.02.2021 року представником Офісу Генерального прокурора надано пояснення, в яких проти задоволення позовних вимог заперечує, посилаючись на те, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Пунктом 4 розд. II Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів. За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач, набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Так, згідно з п. 5 розділу II Порядку прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Відповідно, ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації є мотивованим неуспішним складенням прокурором іспиту на знання законодавства. Обставиною, що зумовила прийняття цього рішення, є набрання позивачем меншої кількості балів, які необхідні для допуску до наступного етапу атестації. Враховуючи, що за умови складення прокурором іспиту, інших обставин (окрім істотного порушення порядку проведення атестації) для прийняття кадровою комісією негативного рішення бути не може, саме це є мотивом для прийняття такого рішення. У рішенні кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо позивача указана кількість набраних ним балів. До того ж, всі рішення про неуспішне проходження атестації у зв`язку з неуспішним складенням іспитів є типовими та їх форма затверджена додатком 1 до Порядку проходження прокурорами атестації. Враховуючи викладене, четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), керуючись п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку № 221, обґрунтовано прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Водночас позивачем не надано будь-яких належних і допустимих доказів наявності порушень кадровою комісією при прийнятті оскаржуваного рішення, які б могли вплинути на кінцевий результат - неуспішне проходження ним першого етапу атестації, а тому рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято з дотриманням вимог Закону № 113-ІХ та Порядку № 221.

01.04.2021 року представником Офісу Генерального прокурора надано пояснення, в яких проти задоволення позовних вимог заперечує та зазначає, що згідно з протоколом спільного засідання першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 № 3 четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) була відповідальною за проведення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який відбувся 10.11.2020 року.

Ухвалою суду від 19.04.2021 року підготовче засідання закрито та призначено розгляд справи по суті.

12.05.2021 року представник позивача до судового засідання з`явилась, позов підтримала та надала пояснення, аналогічні викладеним у позовній заяві, проти розгляду справи в порядку письмового провадження не заперечувала.

Представник Дніпропетровської обласної прокуратури також з`явилась, проти задоволення позову заперечувала, просила відмовити у задоволенні позовних вимог та надала пояснення, аналогічні викладеним у відзиві на позовну заяви, проти розгляду справи в порядку письмового провадження не заперечувала.

Представник четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, проте до судового засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Представник третьої особи (Офісу Генерального прокурора) про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, проте до судового засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України неявка будь-якого учасника справи в судове засідання, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

12.05.2021 року судом ухвалено продовжувати розгляд справи в порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 27.07.2009 року. З 15.12.2015 року - на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року №336, від 04.02.2020 року №65, від 19.02.2020 року №102) (далі Порядок).

07.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

21.02.2020 року на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора оприлюднено перелік тестових питань для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» №425 від 10.09.2020 року створено четверту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.

Судом встановлено, що іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап) позивач складав 10.11.2020 року.

За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 2 до протоколу № 9 Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.11.2020 року набрав 64 бали.

Згідно з відміткою у Відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивач ознайомлений з результатом тестування.

24.11.2020 року Четвертою кадровою комісією прийнято рішення № 87 «Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

У вказаному рішенні зазначено наступне:

«Керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктами 6, 8 розділу І, пунктами 4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 №221 (далі - Порядок), враховуючи, що прокурор Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 64 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.

У зв`язку з цим прокурор Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію».

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 року №1098к, керуючись пунктом 3 частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 року.

Позивач, не погодившись зі своїм звільненням та вважаючи його незаконним та протиправним, звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У силу частини 3 статті 16 цього Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 року у справі № 804/211/16.

За таких обставин, доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання, пов`язані з проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, визначених у цьому позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені у статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами абзацу 1 пункту 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

При цьому пунктом 3 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221 із змінами, чинними на час спірних відносин).

За визначенням понять, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пункту 2 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (пункт 3 розділу І Порядку №221).

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункт 4 розділу І Порядку №221).

Згідно з пунктом 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку №221).

Згідно із пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

У відповідності до пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містить і Розділ II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Так, відповідно до пункту 16 розділ II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Пунктом 17 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Суд зазначає, що метою Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 р., який набрав чинності з 25.09.2019 р., є реформування органів прокуратури.

Запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій (професійної компетенції, етики та доброчесності) чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону № 113-IX та Порядком № 221, які, на його думку, порушують у тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.

Разом із тим суд звертає увагу на те, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у цій справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Так само є чинними і положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 р., а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.

Крім того, суд зауважує, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 07.10.2019 року є таким, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування, відтак, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, усвідомлював юридичні наслідки непроходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-IX.

В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації. При цьому жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача останнім не наведено.

Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, чітко визначив, які саме дії має вчинити особа з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та чітко окреслив умову продовження служби - за наслідками успішного проходження атестації.

Щодо доводів позивача про протиправність рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року №87, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 16 розділ II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідні положення містить і Порядок проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 р.

Так, згідно з пунктами 4, 5 Розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку №221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Матеріалами справи підтверджено, що 10.11.2020 року був проведений перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь позивач.

Як видно з Відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивач за тестування отримав 64 бали, що менше ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ Порядку (70 балів).

Будь-яких підтверджень фактів зауважень з боку позивача під час іспиту щодо процедури та порядку складання анонімного тестування, щодо технічних збоїв в системі та/або роботи програмно-апаратного комплексу, щодо некоректності питань у тесті (з конкретним прикладом) матеріали справи не містять.

При цьому суд додатково зазначає, що перегляд результатів тестування не передбачений ані Законом №113-ІХ, ані Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 року.

Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Проте, доказів складання актів про те, що іспит 10.11.2020 року був перерваний з технічних або інших причин або не відбувся, матеріали справи також не містять.

Так, Четвертою кадровою комісією прийнято рішення №87 від 24.11.2020 року на підставі пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктами 6, 8 розділу І, пунктами 4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 №221 (далі - Порядок), відповідно до якого, враховуючи, що прокурор Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 64 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.

У зв`язку з чим прокурор Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Відтак, рішення №87 від 24.11.2020 року четвертої кадрової комісії мотивовано тим, що позивач за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 64 бали, що менше ніж прохідний бал для успішного складення іспиту, та не допущений до проходження наступних етапів атестації.

Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 64 балів, що менше ніж прохідний бал для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з п. 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та п. 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За таких обставин, рішення Четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є обґрунтованим, відповідає рішенню, визначеному у Додатку 1 до Порядку проходження прокурора атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року, прийняте на підставі, у межах та у спосіб, що передбачений чинним законодавством, тому в цій частині позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

При цьому у відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, за наявності відповідного рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року № 87 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, керівником Дніпропетровської обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX цілком обґрунтовано прийнято наказ № 1098к від 24.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 року.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії № 4 про неуспішне проходження атестації прокурором, суд не бере до уваги доводи позивача про те, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація прокуратури Дніпропетровської області.

У цьому випадку підставою, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленої наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Твердження позивача про те, що рішення четвертої кадрової комісії прийнято та підписано неналежним складом кадрової комісії, що є грубим порушенням Порядку роботи кадрових комісій, суд не бере до уваги, оскільки на момент прийняття оскаржуваного рішення жодних претензій до правосуб`єктності четвертої кадрової комісії у позивача не було та доказів заявлення позивачем відповідно до пункту 9 Порядку №233 відводів членам такої кадрової комісії матеріали справи не містять. Доказів на підтвердження факту прояву дискримінації по відношенню саме до позивача порівняно з іншими учасниками атестації позивачем також не надано.

Таким чином, враховуючи наведені обставини, суд робить висновок, що відповідачем цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки вказане прямо передбачено положеннями Закону № 113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

З огляду на викладене, суд робить висновок, що оскаржуваний наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1098к від 24.12.2020 року є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.

Як наслідок, відсутні підстави і для задоволення позовних вимог щодо поновлення позивача на посаді прокурора та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такі вимоги є похідними.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Як передбачено ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд робить висновок про відмову у задоволенні позовної заяви.

Керуючись ст. ст. 242-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код РНОКПП НОМЕР_1 ) до Дніпропетровської обласної прокуратури (49101, м. Дніпро, пр. Д. Яворницького 38, код ЄДРПОУ 02909938), Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Р.З. Голобутовський