Рішення № 97587203, 02.06.2021, Волинський окружний адміністративний суд

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2021 року ЛуцькСправа № 140/16420/20

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Сороки Ю.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Шопік М.М.,

представників позивача – Гайворонського О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Волинській області до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Волинській області звернулась з позовом до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №ЦБД UA-2020-07-22-007904-b від 16 жовтня 2020 року.

Позовні вимоги, з урахуванням заяви про зміну предмета позову, обґрунтовані тим, що відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби від 21.09.2020 №160 було розпочато моніторинг процедур закупівлі згідно з переліком процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг, в тому числі закупівлі: UA-2020-07-22-007904-b, за результатами якого Північним офісом Держаудитслужби було складено та підписано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-22-007904-b від 16 жовтня 2020 року в якому зафіксовано порушення п.8 ч.2 ст.21, п.8 ч.2 ст.22, ч.1 ст.31, ч.2 ст.32 Закону України “Про публічні закупівлі”.

Позивач не погоджується із висновком, вважає його необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки в електронній системі закупівель відсутня технічна можливість оприлюднення інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та відсутнє відповідне для заповнення замовником, а тому інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції вказано у пункті 7 Розділу І тендерної документації, яка є невід`ємною частиною оголошення про проведення процедури закупівлі. Звертає увагу, що твердження відповідача про те, що договір про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов не відповідає дійсності, оскільки відповідна інформація міститься в пункті 16.9 проекту договору статті “Порядок розірвання Договору. Внесення змін до нього”. Не відповідає дійсності твердження відповідача про те, що банківська гарантія ТОВ “Автомагістраль-Південь” не містить ствердження про виконання зобов`язань щодо сплати відповідних коштів Замовнику у разі невиконання умов. Також вказує, що укладений за результатами процедури договір №01.3/31/20 не містить положень про припинення зобов`язань (розірвання договору) в односторонньому порядку з ініціативи Служби та на вимогу відповідача.

З наведених підстав Служба автомобільних доріг у Волинській області просить адміністративний позов задовольнити повністю.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 04.01.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито спрощене позовне провадження у справі та вирішено розгляд справи проводити без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Ухвалою суду від 11.03.2021 судовий розгляд даної справи ухвалено проводити за правилами загального позовного провадження та призначено у даній справі підготовче засідання.

Ухвалою суду від 24.03.2021 відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 26.03.2021 відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 31.03.2021 вирішено допустити у справі №140/16420/20 за позовом Служби автомобільних доріг у Волинській області до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку заміну неналежного відповідача Південний офіс Держаудитслужби належним відповідачем Північний офіс Держаудитслужби.

16.04.2021 від Північного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву, у якому остання позовних вимог не визнала мотивуючи тим, що на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 21.09.2020 №160 “Про початок моніторингу закупівлі”, Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі: ГБН Г.1-218-182:2011 Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Т-03-02 Піща - Шацьк - Любомль - Володимир-Волинський - Павлівка - Горохів - Берестечко - Козин - /М-06/ на ділянці км 16+830 - км 26+360 (45233142- 6 Ремонт доріг).

За результатами моніторингу 16.10.2020 складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу висновок про результати моніторингу, яким встановлено, що на порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону №922 опубліковане оголошення про проведення даних відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції. Проект договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов, чим порушено вимогу пункту 8 частини 2 статті 22 Закону №922. За результатами аналізу встановлено невідповідність пропозиції ТОВ “ПБС” умовам ТД. Так, згідно пункту 1 розділу “Інструкції з підготовки тендерної пропозиції” ТД встановлено, що Замовником вимагається надання переможцем пакету документів щодо договірної ціни до підписання договору, а саме : - договірна ціна за формою програмного комплексу та в електронному вигляді в форматі imd, sts; - пояснювальна записка до договірної ціни; - локальні кошториси; - підсумкова відомість ресурсів до договірної ціни. Відповідно до Додатку №3 ТД “Відомість обсягів робіт” в пункті 52 Замовником передбачено демонтаж поребриків у кількості 52 м. Аналізом документів, розміщених на веб-порталі Уповноваженого органу, встановлено, що в складі пропозиції переможця міститься локальний кошторис на будівельні роботи №4-1-2 в якому зазначено демонтаж поребриків у кількості 90 м, чим не дотримано вимоги Додатку № 3. Відповідно до ч.1 ст.31 Закону №922-VІІІ Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Таким чином, в порушення ч.1 ст.31 Закону №922-VIII Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ “ПБС” як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Також, за результатами аналізу встановлено невідповідність пропозиції ТОВ “Автомагістраль-Південь” умовам ТД. Так, згідно пункту 2 розділу “Інструкція зпідготовки тендерної пропозиції” ТД Замовником зазначено, що банківська гарантія має містити ствердження про виконання зобов`язань щодо сплати відповідних коштів Замовнику у разі невиконання умов, передбачених у частині третій статті 25 Закону. Аналізом документів, розміщених на веб-порталі Уповноважено органу, встановлено, що в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ “Автомагістраль-Південь” міститься банківська гарантія, яка не містить ствердження про виконання зобов`язань щодо сплати відповідних коштів Замовнику у разі невиконання умов, передбачених у частині третій статті 25 Закону, що не відповідає умовам п.2 ТД. Відповідно до ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII. Таким чином, в порушення ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ “Автомагістраль-Південь” як таку, що не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII. Вищезазначене призвело до порушення п.3 ч.2 ст.32 Закону №922-VIII, у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій.

Таким чином, за результатами моніторингу встановлено порушення п.8 ч.2 ст.21, п.8 ч.2 ст.22, ч.1 ст.31, ч.2 ст.32 Закону №922-VIII. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень не встановлено.

Враховуючи встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

З урахуванням наведеного, представник відповідача вважає висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-22-007904-b від 16.10.2020 правомірним, інформація, викладена в ньому є достовірною такою, що відповідає дійсності та законодавству у сфері закупівель, з огляду на що просить в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Ухвалою суду від 29.04.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Волинській області до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку до розгляду по суті на 11:00 18 травня 2021 року.

Ухвалою суду від 11.05.2021 відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 24.05.2021 задоволено клопотання представника Північного офісу Держаудитслужби про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 27.05.2021 задоволено клопотання представника Північного офісу Держаудитслужби про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві та просив їх задовольнити повністю.

Відповідач в судове засідання повноважного представника не направив, хоча належним чином повідомлявся про час, дату та місце розгляду справи.

Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши наявні в матеріалах справи письмові докази, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення з таких мотивів та підстав.

Судом встановлено, що на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 21.09.2020 №160 “Про початок моніторингу закупівлі”, Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі: ГБН Г.1-218-182:2011 Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Т-03-02 Піща - Шацьк - Любомль - Володимир-Волинський - Павлівка - Горохів - Берестечко - Козин - /М-06/ на ділянці км 16+830 - км 26+360 (45233142- 6 Ремонт доріг).

За результатами проведеного моніторингу встановлено, що аналізом інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, встановлено, що на порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону №922-VTII опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції. Також, моніторингом встановлено, що проект договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов, чим порушено вимогу п.8 ч.2 ст.22 Закону №922- VIII. За результатами аналізу встановлено невідповідність пропозиції ТОВ “ПБС” умовам ТД. Так, згідно пункту 1 розділу “Інструкції з підготовки тендерної пропозиції” ТД встановлено, що Замовником вимагається надання переможцем пакету документів щодо договірної ціни до підписання договору, а саме : - договірна ціна за формою програмного комплексу та в електронному вигляді в форматі imd, sts; - пояснювальна записка до договірної ціни; - локальні кошториси; - підсумкова відомість ресурсів до договірної ціни. Відповідно до Додатку №3 ТД “Відомість обсягів робіт” в пункті 52 Замовником передбачено демонтаж поребриків у кількості 52 м. Аналізом документів, розміщених на веб-порталі Уповноваженого органу, встановлено, що в складі пропозиції переможця міститься локальний кошторис на будівельні роботи №4-1-2 в якому зазначено демонтаж поребриків у кількості 90 м, чим не дотримано вимоги Додатку № 3. Відповідно до ч.1 ст.31 Закону №922-VІІІ Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Таким чином, в порушення ч.1 ст.31 Закону №922-VIII Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ “ПБС” як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Також, за результатами аналізу встановлено невідповідність пропозиції ТОВ “Автомагістраль-Південь” умовам ТД. Так, згідно пункту 2 розділу “Інструкція зпідготовки тендерної пропозиції” ТД Замовником зазначено, що банківська гарантія має містити ствердження про виконання зобов`язань щодо сплати відповідних коштів Замовнику у разі невиконання умов, передбачених у частині третій статті 25 Закону. Аналізом документів, розміщених на веб-порталі Уповноважено органу, встановлено, що в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ “Автомагістраль-Південь” міститься банківська гарантія, яка не містить ствердження про виконання зобов`язань щодо сплати відповідних коштів Замовнику у разі невиконання умов, передбачених у частині третій статті 25 Закону, що не відповідає умовам п.2 ТД. Відповідно до ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII. Таким чином, в порушення ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ “Автомагістраль-Південь” як таку, що не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII. Вищезазначене призвело до порушення п.3 ч.2 ст.32 Закону №922-VIII, у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій.

Таким чином, за результатами моніторингу встановлено порушення п.8 ч.2 ст.21, п.8 ч.2 ст.22, ч.1 ст.31, ч.2 ст.32 Закону №922-VIII. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень не встановлено.

Враховуючи встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись із вказаним висновком Служба автомобільних доріг у Волинській області звернулась до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 №2939-XII “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 “Про утворення Державної аудиторської служби України”, яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до статті 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі”, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII “Про публічні закупівлі” (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону України “Про публічні закупівлі” визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 2 Закону України “Про публічні закупівлі” до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак, зокрема, наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах.

При цьому пунктом 3 частини другої статті 2 Закону України “Про публічні закупівлі” визначено, що для цілей пункту 4 частини першої цієї статті діяльність в окремих сферах господарювання - діяльність, що здійснюється в одній або декількох із таких сфер: забезпечення виробництва, передачі, розподілу, купівлі-продажу, постачання електричної енергії споживачам, диспетчерське управління та забезпечення відпуску електричної енергії до/з системи передачі/розподілу та забезпечення функціонування ринку електричної енергії “на добу наперед” і внутрішньодобового ринку електричної енергії та балансуючий ринок електричної енергії та організація купівлі-продажу електричної енергії на цих ринках.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначає стаття 8 Закону України “Про публічні закупівлі”, відповідно до частини першої якої моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (ч.2 ст.8 Закону України “Про публічні закупівлі”).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6 ст.8 Закону України “Про публічні закупівлі”).

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю (ч.7 ст.8 Закону України “Про публічні закупівлі”).

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (ч.8 ст.8 Закону України “Про публічні закупівлі”.

Як встановлено судом, в ході проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-22-007904-b відповідач виявив наступні порушення: опубліковане оголошення про проведення даних відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, що є порушенням вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону №922. Проект договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов, чим порушено вимогу пункту 8 частини 2 статті 22 Закону №922. За результатами аналізу встановлено невідповідність пропозиції ТОВ “ПБС” умовам ТД. Так, згідно пункту 1 розділу “Інструкції з підготовки тендерної пропозиції” ТД встановлено, що Замовником вимагається надання переможцем пакету документів щодо договірної ціни до підписання договору, а саме : - договірна ціна за формою програмного комплексу та в електронному вигляді в форматі imd, sts; - пояснювальна записка до договірної ціни; - локальні кошториси; - підсумкова відомість ресурсів до договірної ціни. Відповідно до Додатку №3 ТД “Відомість обсягів робіт” в пункті 52 Замовником передбачено демонтаж поребриків у кількості 52 м. Аналізом документів, розміщених на веб-порталі Уповноваженого органу, встановлено, що в складі пропозиції переможця міститься локальний кошторис на будівельні роботи №4-1-2 в якому зазначено демонтаж поребриків у кількості 90 м, чим не дотримано вимоги Додатку № 3. Відповідно до ч.1 ст.31 Закону №922-VІІІ Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Таким чином, в порушення ч.1 ст.31 Закону №922-VIII Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ “ПБС” як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Також, за результатами аналізу встановлено невідповідність пропозиції ТОВ “Автомагістраль-Південь” умовам ТД. Так, згідно пункту 2 розділу “Інструкція зпідготовки тендерної пропозиції” ТД Замовником зазначено, що банківська гарантія має містити ствердження про виконання зобов`язань щодо сплати відповідних коштів Замовнику у разі невиконання умов, передбачених у частині третій статті 25 Закону. Аналізом документів, розміщених на веб-порталі Уповноважено органу, встановлено, що в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ “Автомагістраль-Південь” міститься банківська гарантія, яка не містить ствердження про виконання зобов`язань щодо сплати відповідних коштів Замовнику у разі невиконання умов, передбачених у частині третій статті 25 Закону, що не відповідає умовам п.2 ТД. Відповідно до ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII. Таким чином, в порушення ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ “Автомагістраль-Південь” як таку, що не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII. Вищезазначене призвело до порушення п.3 ч.2 ст.32 Закону №922-VIII, у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій.

Щодо порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону №922-VIII, тобто недотримання вимог до оголошення про проведення відкритих торгів, в частині не зазначення інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, суд виходить із наступного.

Так, відповідно до пункту 2 статті 21 Закону №922-VIII зазначено, яку інформацію повинно містити оголошення про проведення відкритих торгів, серед іншого, пункт 8 - мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

За результатами моніторингу процедури закупівлі у спірному випадку встановлено, що на порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону №922-VIII опубліковане позивачем оголошення про проведення відкритих торгів не містило інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

Судом досліджено зміст оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-22-007904-b щодо публічної закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Т-03-02 Піща - Шацьк - Любомль - Володимир-Волинський - Павлівка - Горохів - Берестечко - Козин - /М-06/ на ділянці км 16+830 - км 26+360 (45233142- 6 Ремонт доріг) та встановлено, що таке оголошення не містить відомостей про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

З пояснень представника позивача вбачається, що оголошення оприлюднюється шляхом заповнення замовником відповідної форми оголошення, яка розміщена в електронній системі закупівель. Відтак, відсутність у встановленій формі такої графи (поля), які б передбачали заповнення відомостей про мову тендерної пропозиції, свідчать про фізичну неможливість вказати таку інформацію.

З цього приводу суд зазначає, що частина друга статті 21 Закону №922-VIII передбачає, що в оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником.

Тобто до даної форми оголошення можливо вносити зміни, якщо відповідних граф і не передбачено, то таку інформацію можливо дописувати замовником самостійно, у тому числі в графі “Примітка”.

Суд зауважує, що вимоги до тендерної документації замовника визначаються окремо, натомість пунктом 2 частини другої статті 21 Закону №922-VIII визначаються обов`язкові реквізити оголошення про проведення відкритих торгів, які заповнюються замовником шляхом внесення ї інформації в електронній системі закупівель.

Отже, з огляду на те, що Закон №922-VIII передбачає внесення до оголошення додаткової інформації замовником, то суд приходить до переконання, що відсутність відповідних граф (полів) у формі оголошення не позбавляло можливості замовника вказувати інші відомості, зокрема й щодо мови тендерних пропозицій.

Разом з тим, суд враховує, що Служба автомобільних доріг у Волинській області у тендерній документації, яка є невід`ємною частиною оголошення про проведення процедури закупівлі наявна інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції – українська.

Таким чином, суд дійшов висновку, що учасники, які беруть участь у відкритих торгах, володіли інформацією про необхідність подання тендерних пропозицій саме українською мовою та вказане порушення ніяким чином не впливає на можливість подання учасниками своїх тендерних пропозицій, а відтак саме по собі не зазначення в оголошенні про проведення торгів інформації про мову не може слугувати підставою для припинення зобов`язань за договором від 18 вересня 2020 року №01.3/31/20.

Стосовно порушення вимог пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, відповідно до якої у тендерній документації зазначаються такі відомості як проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов, суд зазначає таке.

В оскаржуваному висновку зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено, що проект договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов.

Разом з тим, вказані твердження відповідача спростовуються пунктом 16.9 статті 16 “Порядок розірвання Договору. Внесення змін до нього” проекту договору, яким передбачено порядок змін умов договору.

Зокрема, згідно пункту 16.9 проекту договору, всі зміни га доповнення до цього Договору оформлюються у вигляді додаткових угод, складених і підписаних у двох примірниках, по одному для кожної із сторін, які мають однакову юридичну силу.

З урахуванням зазначеного, наявність встановленого в оскаржуваному висновку порушення позивачем вимог пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, відповідачем не доведено, в ході судового розгляду справи не підтверджено та спростовуються вищезазначеними нормами, які містяться в проекті договору на закупівлю послуг.

Стосовно доводів відповідача про невідповідність пропозиції ТОВ “ПБС” та ТОВ “Автомагістраль-Південь” умовам ТД, що призвело до порушення ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, суд виходить із такого.

В ході проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-22-007904-b відповідачем виявлено, що згідно пункту 1 розділу “Інструкції з підготовки тендерної пропозиції” ТД Замовником вимагається надання переможцем пакету документів щодо договірної ціни до підписання договору, а саме : - договірна ціна за формою програмного комплексу та в електронному вигляді в форматі imd, sts; - пояснювальна записка до договірної ціни; - локальні кошториси; - підсумкова відомість ресурсів до договірної ціни. Відповідно до Додатку №3 ТД “Відомість обсягів робіт” в пункті 52 Замовником передбачено демонтаж поребриків у кількості 52 м. Аналізом документів, розміщених на веб-порталі Уповноваженого органу, встановлено, що в складі пропозиції переможця міститься локальний кошторис на будівельні роботи №4-1-2 в якому зазначено демонтаж поребриків у кількості 90 м, чим не дотримано вимоги Додатку №3. Згідно пункту 2 розділу “Інструкція з підготовки тендерної пропозиції” ТД Замовником зазначено, що банківська гарантія має містити ствердження про виконання зобов`язань щодо сплати відповідних коштів Замовнику у разі невиконання умов, передбачених у частині третій статті 25 Закону. Аналізом документів, розміщених на веб-порталі Уповноважено органу, встановлено, що в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ “Автомагістраль-Південь” міститься банківська гарантія, яка не містить ствердження про виконання зобов`язань щодо сплати відповідних коштів Замовнику у разі невиконання умов, передбачених у частині третій статті 25 Закону, що не відповідає умовам п.2 ТД. Відповідно до ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII. Таким чином, в порушення ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ “Автомагістраль-Південь” як таку, що не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII.

Підпунктом 1.6 пункту 1 Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів у форматі PDF, серед яких підпунктом 1.1.11 передбачено надання розрахунків вартості (ціни) тендерної пропозиції.

З наданих суду пояснень позивача та враховуючи наявність в складі тендерної пропозиції учасників ТОВ “ПБС” та ТОВ “Автомагістраль-Південь” усіх документів, що вимагались тендерною документацією саме на цьому етапі і їх відповідність, замовником прийняте рішення про допущення до аукціону даних учасників.

Частиною першою статті 28 Закону №922-VІII передбачено, що у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

Відповідно до частини 1 статті 29 Закону №922-VІII оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

Частиною 12 даної статті встановлено, що якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

З урахуванням зазначеного, цінова пропозиція учасника, яка міститься у файлах була закритою частиною його тендерної пропозиції згідно статті 28 Закону та регламенту роботи електронних майданчиків, тому замовник не міг перевірити файл цінової пропозиції учасника на відповідність вимогам тендерної документації до проведення аукціону. Після проведення оцінки (яка проводиться автоматично) тендерних пропозицій учасників були відсутні підстави для відхилення учасника, який став переможцем даної закупівлі.

Після оцінки тендерних пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною (частини дев`ята статті Закону №922-VІII).

Нормами частини одинадцятої статті 29 Закону №922-VІII передбачено, що у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої у порядку та строки, визначені цією статтею.

Таким чином, керуючись частиною 9 статті 29 Закону №922-VІII замовник розглядав на відповідність вимогам тендерної документації тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною, а саме: пропозицію ТОВ “ПБС”, в складі якої були наявні усі документи, що становляться доступними до вивчення після проведення аукціону.

При цьому, суд звертає увагу на те, що фактично у тендерній пропозиції ТОВ “ПБС” зазначено виконання більшого обсягу робіт (демонтаж поребриків у кількості 90 м), ніж передбачено Замовником у тендерній документації (50 м).

Проте, навіть з урахування змісту пропозицій з більшим обсягом послуг, вони визнані електронною системою найбільш економічно вигідними (найнижча ціна), порівняно з пропозиціями іншого учасника.

А відтак, суд вважає, що пропозиція ТОВ “ПБС” відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а тому підстави для її відхилення в порядку ч.1 ст. 31 Закону у позивача були відсутні.

Також, не відповідає фактичним обставинам справи, твердження відповідача, що в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ “Автомагістраль-Південь” містилася банківська гарантія, яка не містить ствердження про виконання зобов`язань щодо сплати відповідних коштів Замовнику у разі невиконання умов, передбачених у частині третій статті 25 Закону.

Так, у банківській гарантії, наданій у складі тендерної пропозиції ТОВ “Автомагістраль-Південь”, долученій також позивачем до позовної заяви, зокрема у розділах II та III зазначено наступне: “За цією гарантією Банк-гарант безвідклично та безумовно зобов`язаний сплатити Бенефіціару суму гарантії протягом 5 банківських днів після дня отримання Вимоги. Вимога повинна містити наступну інформацію: 1) посилання на реквізити (Дату видачі та номер) цієї гарантії; 2) твердження про порушення Принципалом зобов`язань, що передбачені його тендерною пропозицією, із зазначенням суті порушення, а саме, що Принципал: а) відкликав тендерну пропозицію після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; або б) відмовився від підписання договору про закупівлю після оголошення його переможцем процедури торгів; або в) не надав після оголошення його переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання відповідного повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено Тендерною документацією; або г) не надав після оголошення його переможцем у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону”.

Вище наведені положення банківської гарантії є нічим іншим, як ствердженням банку про виконання зобов`язань щодо сплати відповідних коштів Замовнику у разі невиконання умов, передбачених у частині 3 статті 25 Закону.

З урахуванням системного аналізу вищезазначених норм, висновки відповідача про те, що в порушення пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VІII позивачем не відхилено тендерні пропозиції ТОВ “ПБС” та ТОВ “Автомагістраль-Південь”, суд вважає необґрунтованими.

Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

В той же час, відповідні дії замовника при оцінці тендерних пропозицій не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922-VIII.

Наведені у висновку Північного офісу Держаудитслужби порушення носять несуттєвий характер та не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

Пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу, відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі”, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 18.09.2020 №01.3/31/20.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів автомобільної дороги) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Північного офісу Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд уважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій “пропорційності” передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. “Справедлива рівновага” передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби не відповідає критерію “пропорційності”, оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі ТОВ “ПБС”, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

На підставі викладеного, у сукупності, суд дійшов висновку, що вимога Північного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть “виявлених порушень” жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Частиною першою статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку суду, відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав суду достатніх беззаперечних доказів на обґрунтування своєї позиції та не довів правомірності оскаржуваного висновку про результату моніторингу закупівлі, відтак, суд приходить до висновку про необхідність задоволення позовних вимог.

Відповідно до статті 244 КАС України суд під час ухвалення рішення вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.

За змістом частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача необхідно стягнути судовий збір в сумі 2102,00 грн., який сплачений відповідно до платіжного доручення від 24.12.2020 №844.

Керуючись статтями 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України “Про публічні закупівлі”, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-22-007904-b від 16 жовтня 2020 року, предмет закупівлі - ГБН Г.1-218-182:2011 Послуги з поточного ремонту автомобільної дороги державного значення Т-03-02 Піща-Шацьк-Любомль-Володимир-Волинський-Павлівка-Горохів-Берестечко-Козин-/М-06/ на ділянці км.16+830-км.26+360 (45233142-6 Ремонт доріг).

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Волинській області за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 102 (дві тисячі сто дві) гривні 00 копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його складення.

Позивач: Служба автомобільних доріг у Волинській області”, код ЄДРПОУ 25908960, адреса: 43020, м. Луцьк, вул.Рівненська, 52

Відповідач: Північний офіс Держаудитслужби, код ЄДРПОУ: 40479560, адреса: 04053, м.Київ, вул. Січових Стрільців, 18.

Суддя Ю.Ю. Сорока

Повний текст судового рішення складено 11.06.2021.