Рішення № 97562258, 04.06.2021, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/623/21

04 червня 2021 рокум.ТернопільТернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючої судді Дерех Н.В.

за участю:

секретаря судового засідання Куриляк М.Г.

представника позивача Рибак А.Г.

представника відповідача Мартинович С.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального закладу Тернопільської міської ради "Комплексна дитячо-юнацька спортивна школа №2 ім. Ю. Горайського" до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівель б/н від 01.02.2021,

ВСТАНОВИВ:

Комунальний заклад Тернопільської міської ради "Комплексна дитячо-юнацька спортивна школа №2 ім.Ю.Горайського (надалі, позивач) звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудислужби в Тернопільській області (надалі, відповідач), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівель - відкритих торгів UA-2020-12-15-003625-b, оприлюднений 01.02.2021 в електронній системі закупівель Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області.

Даний позов обґрунтований тим, що позивач вважає Висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівель - відкритих торгів UA-2020-12-15-003625-b таким, що не відповідає вимогам законодавства, та підлягає скасуванню судом. З порушеннями, викладеними у висновку, позивач не погоджується, оскільки таких позивачем не допущено, що і стало підставою для звернення до суду з цим позовом.

Ухвалою суду від 17.02.2021 позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви - десять днів з дня отримання ухвали про залишення позовної заяви без руху шляхом подання необхідних документів на адресу суду. У вказаний судом строк позивач усунув недоліки позовної заяви, яку залишено без руху.

Ухвалою суду від 01.03.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження в даній справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 30.03.2021 о 10:00 год. Даною ухвалою відповідачу встановлено 15-денний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву.

Представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що Управління при приведенні моніторингу процедури закупівлі та складанні Висновку про її результати керувалося та чітко дотримувалося Конституції України, Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та наказу Держаудитслужби від 23.04.2018 №86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення». За таких обставин просить відмовити у задоволенні даного позову.

30.03.2021 у відкритому судовому засіданні у підготовчому провадженні постановлено ухвалу без виходу до нарадчої кімнати про відкладення розгляду справи до 09.04.2021 о 10:00 год.

Представник позивача подав до суду письмові заперечення на відзив, в якому зазначив, що укладений договір відповідає основному з принципів здійснення закупівель - максимальної економії та ефективності, оскільки, такий укладений з переможцем, пропозиція якого є найбільш економічно вигідною та призвела до значної економії бюджетних коштів. Тому, вважає, що оскаржуваний висновок є безпідставним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства та може призвести до завдання збитків місцевому бюджету, надзвичайних ситуацій і порушень закону.

09.04.2021 у відкритому судовому засіданні у підготовчому провадженні підготовче засідання призначено на 21.04.2021 о 12:00 год.

Представник відповідача подав до суду письмові заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначив наступне. Вважає, що замовник на власний розсуд визначив для себе необхідний перелік вимог, що зазначаються у тендерній документації та наявність яких повинні підтвердити учасники, які виявили намір взяти участь у закупівлі, та який дасть змогу замовнику провести належну оцінку тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог Закону №922. Просить врахувати, що відповідач на час оприлюднення висновку 01.02.2021 не був обізнаний щодо укладеня договіру за процедурою, так як в інформації в системі Прозорро, яка додана до матеріалів справи, договір опубліковано 02.02.2021. Отже, вважає, що відповідно до положень частини сьомої статті 8 Закону№922 та положень наказу №86 Управління правомірно склало Висновок від 23.12.2020 з описом тієї інформації, яку вимагають норми законодавства.

21.04.2021 у відкритому судовому у підготовчому провадженні постановлено ухвалу без виходу до нарадчої кімнати про закриття підготовчого провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 18.05.2021 о 10:00 год.

18.05.2021 у відкритому судовому засіданні постановлено ухвалу без виходу до нарадчої кімнати про відкладення розгляду справи до 25.05.2021 о 12:00 год.

Ухвалою суду від 25.05.2021 розгляд даної справи відкладено до 04.06.2021 о 12:00 год.

04.06.2021 у відкритому судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, просив позов задовольнити повністю з мотивів, наведених у позовній заяві, письмових запереченнях.

Представник відповідача у відкритому судовому засіданні проти позову заперечив, просив відмовити в його задоволенні повністю з мотивів, наведених у відзиві на позовну заяву, письмових запереченнях.

Судом встановлено, що відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID:UA-2020-12-15-003625-b "ДК 021:2015-09120000-6 Газове паливо. Очікувана вартість 1029200,00 грн.".

Моніторинг закупівлі у позивача було розпочато на підставі наказу від 27.01.2021 №6 "Про початок моніторингу закупівель" за № UA-2020-12-15-003625-b від 15.12.2020.

Підставою для здійснення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Після цього, відповідачем складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 01.02.2021, яким встановлено, що тендерну документацію складено з порушенням вимог пункту 10 частини першої статті 17 Закону та пункту 2 частини другої статті 22 Закону.

Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним, позивач звернувся з позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість висновків відповідача на відповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України, суд виходить з наступного.

Згідно зі статтею 1 Закону України від 26.01.1993 №2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (надалі, Закон №2939), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі". Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (надалі, Закон №922), моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25 частини першої статті 1 Закону №922).

Статтею 5 Закону №922 визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною першою статті 8 Закону №922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. (пункти 4, 5 частини сьома статті 8 Закону №922).

Частиною дев`ятнадцятою ст.8 Закону №922 передбачено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За змістом частини першої ст.22 Закону №922, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною другою ст.22 Закону №922 передбачений перелік відомостей, які повинна містити тендерна документація.

Пунктом 2 частини другої ст.22 Закону №922 передбачено, що один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

При цьому, згідно з частиною четвертою та п`ятою вказаної статті, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Частиною першою статті 17 Закону №922 встановлено перелік підстав за наявності яких замовник, зокрема приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника. Разом з тим, частиною другою статті 17 Закону №922 передбачено підставу, відповідно до якої у замовника є право відмовити учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію учасника.

Так, відповідно до пункту 10 частини першої статті 17 Закону №922, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).

Вказана норма визначає, що в обов`язковому порядку антикорупційна програма затверджується керівниками: 1) державних, комунальних підприємств, господарських Товариств (у яких державна або комунальна частка перевищує 50 відсотків), де середньооблікова чисельність працюючих за звітний (фінансовий) рік перевищує п`ятдесят осіб, а обсяг валового доходу від реалізації продукції (робіт, послуг) за цей період перевищує сімдесят мільйонів гривень; 2) юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", якщо вартість - закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень.

Як слідує з матеріалів справи, Замовник проводить закупівлю на газове паливо (природний газ), очікувана вартість якого лише 1029200,00 грн., тобто менше, ніж визначено нормою Закону (20 мільойонів грн.). Відповідно вимагання антикорупційної програми ставить у нерівне положення бажаючих взяти участь у процедурі закупівлі, в силу того, що у таких осіб відсутня антикорупційна програма і вона не є для них обов`язковою.

Суд також враховує, що тендерна документація є ключовим документом. Основні вимоги щодо змісту та складу тендерної документації визначено частиною другою статті 22 Закону №922, однак, на думку суду, при розроблені та затвердженні тендерної документації позивач цього не дотримався, чим порушив вимоги п.10 частини першої ст.17, пункту 2 частини другої ст.22 Закону №922.

Крім цього, відповідно до частини шостої ст.17 Закону №922, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюдненні їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Водночас, в пункті 2 розділу У тендерної документації Замовника встановлено вимогу про надання переможцем торгів документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених статтею 17 Закону у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір. Далі, додатком №2 до цієї документації Замовник зазначив, що такі документи переможець повинен надати у строк, що не перевищує 10 днів.

На думку суду, Закон №922 в цій нормі є конкретним та не дає право встановлювати строк з вимогою про надання документального підтвердження для переможця закупівель відсутності підстав, передбачених пунктами 5,6,12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону №922, у різні строки в одній і тій же тендерній документації.

Суд також вважає, що позивачем не спростовано фактів викладених в оскаржуваному Висновку щодо того, що визначені в п.3 "Відхилення тендерних пропозицій" розділу У "Оцінка тендерної пропозиції" з приводу того, що підстави для відхилення тендерних пропозицій не відповідають нормам частини першої статті 31 Закону №922.

При цьому, у висновку не йдеться, що учасниками не дотримаю вимог Закону, а зазначаються окремі невідповідності, які безпосередньо допущені позивачем при розробленні та затвердженні тендерної документації.

Крім цього, Висновок не містить вимог про відхилення тендерних пропозицій через неповноту тендерної документації.

Так, суд враховує, що відповідно до частини шостої ст.33 Закону №922, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Також, у відповідності до частини сьомої ст.8 Закону №922 у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Водночас, Наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86 "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення", визначено порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Так, як слідує з матеріалів справи, моніторинг закупівлі безпосередньо у позивача було розпочато на підставі наказу від 27.01.2021 №6 «Про початок моніторингу закупівель» за UA-2020-12-15-003625- від 15.12.2020, та підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до пункту 4 частини другої ст.8 Закону №922.

При цьому, що при здійсненні аналізу інформації, яка оприлюднена на системі Прозорро позивачем, посадовою особою Управління було виявлено можливі порушення при закупівлі за UA-2020-12-15-003625-b від 15.12.2020, через що керівником Управління прийнято рішення про проведення моніторингу вказаної закупівлі, що повністю відповідає вимогам Закону №922.

Суд вважає, що в оприлюдненій інформації в системі Прозорро, відповідач на час оприлюднення висновку - 01 лютого 2021 року, не міг бачити укладений чи не укладений договір за процедурою, так як в інформації в системі Прозорро, яка додана до матеріалів справи, договір опубліковано 02 лютого 2021 року.

Отже на думку суду, відповідачем правомірно складено Висновок від 01.02.2021 з описом тієї інформації, яку вимагають зазначені норми законодавства, в тому числі положення частини сьомої ст.8 Закону №922 та Наказу Держаудитслужби від 23.04.2018 №86.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в пункті 58 рішення у справі “Серявін та інші проти України” від 10.05.2011: згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що у задоволенні даного позову слід відмовити повністю.

Понесені судові витрати позивачу не відшкодовуються у відповідності до вимог ст. 139 КАС України.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Комунального закладу Тернопільської міської ради "Комплексна дитячо-юнацька спортивна школа №2 ім. Ю. Горайського" до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівель б/н від 01.02.2021 - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та підписано 09 червня 2021 року.

Реквізити учасників справи:

позивач - Комунальний заклад Тернопільської міської ради "Комплексна дитячо-юнацька спортивна школа №2 ім. Ю. Горайського" місцезнаходження: вул. Кн. Острозького, 16, м. Тернопіль,46001 код ЄДРПОУ 14034014);

відповідач - Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (місцезнаходження:вул. Грушевського, 8, м.Тернопіль,46021 код ЄДРПОУ:40913637).

Головуюча суддя Дерех Н.В.