Рішення № 97561553, 09.06.2021, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2021 р. № 400/4901/20 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лебедєвої Г.В., розглянувши за правилами загального позовного провадження в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Миколаївській області до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області та Північно-східного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - ТОВ "Проектдормісттехнологія" про визнання протиправними та скасування наказу від 01.10.2020 року № 62 та висновку, опублікованого 21.10.2020 року,-

ВСТАНОВИВ:

До Миколаївського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (надалі - позивач) до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (надалі - відповідач) про:

- визнання протиправним та скасування Наказу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 01.10.2020 року № 62 «Про початок моніторингу закупівель»;

- визнання протиправним та скасування Висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу закупівлі UА-2020-08-13-008858-а з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-81 Казанка - Снігурівка - Антонівка на ділянці км 63+906 — км 90+510, Миколаївська область», опублікований 21.10.2020 року.

Свої позовні вимоги Служба автомобільних доріг у Миколаївській області обґрунтовує тим, що оскаржуваними Наказом та Висновком порушено його законні права та інтереси, так як це є підставою для визначення відповідачем Службі певних обов`язків, із законністю яких позивач не згоден. Вказав, що відповідач не мав повноважень здійснювати моніторинг закупівлі позивача, здійснення такого моніторингу підпадає під юрисдикцію Південного офісу Держаудитслужби, а не Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області. Наказ та Висновок підписані неуповноваженою на це особою, що є самостійною та однозначною підставою для їх скасування. Позивач вважає свої дії по допуску до участі на аукціоні ТОВ "Проектдормісттехнологія" цілком правомірними, а тому він не мав підстав для відхилення тендерної пропозиції вказаного товариства, яке підтвердило відповідність кваліфікаційному критерію в частині наявності відповідних кваліфікованих працівників. Тендерна пропозиція ТОВ "Проектдормісттехнологія" повністю відповідає умовам договору від 30.09.2020 року за результатом проведення закупівлі. Висновок оприлюднено в системі публічних закупівель вже після підписання договору з переможцем. Своїм Висновком відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень (на його погляд) шляхом розірвання договору, проте ані умовами договору не передбачено його розірвання внаслідок односторонньої відмови та на підставі вимоги контролюючого органу, ані діючим законодавством не передбачена така можливість. Відтак, позивач вважає, що вимога, викладена у Висновку, про розірвання договору є такою, що суперечить діючому законодавству. Позивач вважає оскаржуваний висновок необґрунтованим і протиправним, в зв`язку з чим, просить суд скасувати його.

Ухвалою суду від 09.11.2020 року позовну заяву Служби автомобільних доріг у Миколаївській області залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.

17.11.2020 року на виконаня ухвали суду від 09.11.2020 року позивачем до канцелярії Миколаївського окружного адміністративного суду надано інформацію про місцезнаходження оригіналів доказів, копії яких додані до позовної заяви та докази сплати судового збору в сумі 4204,00 грн.

Ухвалою від 19.11.2020 року Миколаївський окружний адміністративний суд відкрив провадження у справі № 400/4901/20 та ухвалив розглядати справу за правилами загального позовного провадження та призначив по справі підготовче засідання на 16 грудня 2020 року.

Підготовче судове засідання, призначене на 16.12.2020 року, у зв`язку з перебуванням головуючого судді Лебедєвої Г.В. на лікарняному, відкладено на 12.01.2021 року.

Ухвалою від 12.01.2020 року суд продовжив шістдесятиденний строк підготовчого провадження у справі №400/4901/20 на тридцять днів та відклав підготовче засідання по даній адміністративній справі на 23.02.2021 року.

14.01.2021 року за вх. № 608 до канцелярії Миколаївського окружного адміністративного суду від Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області надійшов відзив на позовну заяву, в яких відповідач просив відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що на території інших адміністративно-територіальних одиниць Північно-східний офіс Держаудитслужби може та здійснює реалізацію державного фінансового контролю за дорученням голови Держаудитслужби та його заступників. За результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2020-08-13-008858-а складено висновок про виявлені порушення законодавства в частині не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, та укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця. Таким чином, відповідач вважає, що позивачем порушено вимоги Закону України «Про публічні закупівлі».

09.02.2021 року за вх. № 2694 до канцелярії Миколаївського окружного адміністративного суду від Служби автомобільних доріг у Миколаївській області надійшла відповідь на відзив, в якій позивач вказав, що в Наказі відповідача від 01.10.2020 року №62 відсутнє посилання на доручення Державної аудиторської служби України №003100- 18/4943-2020 від 16.09.2020 року, то таке доручення не було покладено в його основу та відповідач не керувався ним. Вказав, що сам по собі факт наявності «взагалі» вказаного доручення не свідчить та не може свідчити автоматично про те, що суб`єкт владних повноважень пов`язував з ним свої дії. Вказав, що відповідач не мав повноважень здійснювати моніторинг закупівлі позивача, здійснення такого моніторингу підпадає під юрисдикцію Південного офісу Держаудитслужби, а не Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області. Наказ та Висновок підписані неуповноваженою на це особою, що є самостійною та однозначною підставою для їх скасування. Крім того, вказав, що ТОВ «Проектдормісттехнологія» надано довідку № 05/08/25 від 25.08.2020 року, в якій зазначено про наявність у штаті вказаного учасника закупівлі наступних працівників: ОСОБА_1 - директора, ОСОБА_2 - головного інженера з комплексного проектування об`єктів інфраструктури, ОСОБА_3 - головного інженера проектів з проектування штучних споруд. В якості документів, що підтверджують наявність у вищезазначених працівників відповідної кваліфікації ТОВ «Проектдормісттехнологія» у складі своєї тендерної пропозиції надано кваліфікаційні сертифікати ОСОБА_1 - інженера проектувальника І категорії (спеціальність, базова професія) інженерно-будівельного проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості (спеціалізація) щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС2 (середні наслідки), від 09.11.2017 року серії АР №013624; ОСОБА_2 - провідного інженера проектувальника (спеціальність базова професія) інженерно-будівельного проектування доріг (спеціалізація) щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки), від 15.03.2018 року серії АР №014058; ОСОБА_3 - інженера проектувальника (спеціальність, базова професія) інженерно-будівельного проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості (спеціалізація) від 20.06.2012 року серії АР №000961. Оскільки виконання робіт з інженерно-будівельного проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості буде здійснюватись інженерами проектувальниками TОB «Проектдормісттехнологія» під керівництвом головного інженера проекту ОСОБА_2 , що має відповідний кваліфікаційний сертифікат провідного інженера- проектувальника щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки), то відсутня потреба в наявності у інженерів проектувальників інженерно-будівельного проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості кваліфікаційного сертифіката провідного інженера-проектувальника щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки). Тендерна пропозиція ТОВ «Проектдормісттехнологія» відповідає умовам договору №119-Б від 30.09.2020 року, оскільки її суть визначається згодою учасника на виконання за певну грошову суму (вартість тендерної пропозиції, яка визначена договірною ціною та кошторисах до неї) робіт з розроблення проектної документації.

Ухвалою від 23.02.2021 року суд залучив у якості другого відповідача по справі № 400/4901/20 - Північно-східний офіс Держаудитслужби (площа Свободи, Держпром, 5, 4 під`їзд, 10 поверх, м. Харків, ідентифікаційний код 40478572) та відклав підготовче судове засідання на 17.03.2021 року.

Ухвалою від 17.03.2021 року суд залучив до участі у справі № 400/4901/20 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ТОВ «Проектдормісттехнологія» (вул. Столичне шосе, 58 б, оф. 7, м. Київ, 03131, ідентифікаційний код 34867256) та відклав підготовче засідання по даній адміністративній справі на 07.04.2021 року.

Підготовче судове засідання, призначене на 07.04.2021 року, відкладено на 29.04.2021 року.

26.04.2021 року за вх. № 8819 до канцелярії Миколаївського окружного адміністративного суду від ТОВ "Проектдормісттехнологія" надійшли письмові пояснення у справі, в яких третя особа вказала, що 13.08.2020 року Службою автомобільних доріг у Миколаївській області в системі електронних закупівель оприлюднено інформацію про процедуру закупівлі UA-2020-08-13-008858-а «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-81 Казанка - Снігурівка - Антонівка - /Р-47/ н; ділянці км 63+906 - км 90+510, Миколаївська область». 01.09.2020 року Товариство подало тендерну пропозицію для участі у закупівлі UA-2020-08-13-008858-а. За результатами конкурсного відбору та оцінки тендерних пропозицій Замовником було оприлюднено інформацію про «переможця», яким стало Товариство. 30.09.2020 року Товариство та Замовник уклали Договір № 119-Б від 30.09.2020 року на виконання послуг, що були предметом закупівлі. У період з 05.10.2020 року - 19.10.2020 року Офісом був проведений моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого складено Висновок про результати моніторингу закупівлі UA2020-08-13-008858-а від 21.10.2021 року №31-41/241. У цьому Висновку були, нібито, зафіксовані деякі порушення процедури закупівлі та зобов`язано Замовника їх усунути шляхом розірвання Договору з переможцем процедурі закупівлі - ТОВ «Проектдормісттехнологія». Разом зтим, Товариство вказало те, що ОСОБА_2 , як головний інженер комплексного проектування об`єктів інфраструктури пройшов професійну атестацію, як провідний інженер-проектувальник інженерно-будівельного проектування доріг щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки), має 18 річний стаж, яі наслідок у повній мірі відповідає кваліфікаційним критеріям, які необхідні для роботи провідним інженером-проектувальником - інженерно-будівельного проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об`єктів будівництва класу наслідки (відповідальності) ССЗ (значні наслідки). При визначенні «кваліфікації» працівників Замовник має здійснювати це виходячи з умов тендерної документації і тендерної пропозиції. Зі змісту вказаних документів вбачається, що Замовник перевіряє та допускає до процедури закупівлі тих учасників, як відповідають кваліфікаційним критеріям у контексті саме п.2 ч.2 ст.16 Закону «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід». Товариством було чітко дотримано цей критерій шляхом подання на усіх працівників відповідних підтверджуючих документів щодо кваліфікації (наявності знань та досвіду) щодо певних видів робіт.

Представники сторін в підготовче судове засідання, призначене на 29.04.2021 року не з`явились, про дату, час та місце судового розгляду повідомленні належним чином. До канцелярії Миколаївського окружного адміністративного суду від представників сторін надійшло клопотання про розгляд справи за їх відсутності, в порядку письмового провадження.

Протокольною ухвалою від 29.04.2021 року суд закрив підготовче провадження в адміністративній справі за позовною заявою Служби автомобільних доріг у Миколаївській області до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області та Північно-східного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - ТОВ "Проектдормісттехнологія" про визнання протиправними та скасування наказу від 01.10.2020 року № 62 та висновку, опублікованого 21.10.2020 року та призначив справу № 400/4901/20 до судового розгляду по суті на 29 квітня 2021 року на 10:10 год.

Суд клопотання представників сторін задовольнив, на підставі частини 3 статті 194 КАС України, здійснив розгляд справи у письмовому провадженні.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Служба автомобільних доріг у Миколаївській області є державною організацією, яка зареєстрована юридичною особою 09.04.2002, заснованою на державній власності, з метою забезпечення розвитку та функціонування автомобільних доріг загального користування.

Основним предметом діяльності Служби автомобільних доріг у Миколаївській області є виконання функцій замовника робіт та послуг з будівництва, реконструкції, ремонтів та утримання автомобільних доріг.

13.08.2020 року Службою автомобільних доріг у Миколаївській області оприлюднено у системі PROZORRO оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-08-13-008858-а із предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-81 Казанка - Снігурівка - Антонівка на ділянці км 63+906 — км 90+510, Миколаївська область».

Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 10.09.2020 року № 4/140/2020 переможцем тендеру визнано ТОВ "Проектдормісттехнологія".

10.09.2020 року системою сформовано повідомлення про намір укласти договір із ТОВ "Проектдормісттехнологія".

30.09.2020 року між позивачем та ТОВ "Проектдормісттехнологія" укладено договір № 119-Б про надання послуг із закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-81 Казанка - Снігурівка - Антонівка на ділянці км 63+906 — км 90+510, Миколаївська область».

Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області видано наказ від 01.10.2020 року № 62 «Про початок моніторингу закупівель», яким вирішено почати моніторинг процедур закупівель, зокрема, процедури UA-2020-08-13-008858-а, яка проведена позивачем.

За результатами проведення процедури Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.10.2020 року, відповідно до якого встановлено порушення, а саме:

- не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону;

- укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлі, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Вказаним висновком зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з Наказом Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 01.10.2020 року № 62 «Про початок моніторингу закупівель» та Висновком Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу закупівлі UА-2020-08-13-008858-а, позивач звернувся з даною позовною заявою до суду.

Надаючи правову оцінку вказаним обставинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ) та Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення № 43).

Відповідно до частини 2 статті 1 Закону №2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно зі статтею 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

При цьому, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 року №266 Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби утворено з 1 листопада 2016 року, зокрема, юридичну особу публічного права - міжрегіональний територіальний орган Державної аудиторської служби України, а саме - Північно-східний офіс Держаудитслужби (м. Харків), шляхом реорганізації Державних фінансових інспекцій в Харківській, Луганській, Полтавській та Сумській областях.

Наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року №23 затверджено Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, де визначені повноваження органу державного фінансового контролю.

Наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 року №2, зтверджено Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (далі - Положення), яким визначено, що Управління є структурним підрозділом Північно-східного офісу Держаудитслужби.

Відповідно до пункту 3 вказаного Положення основним завданням управління є реалізація повноважень Північно-східного офісу Держаудитслужби на території Луганської області.

Наказом Державної аудиторської служби України від 27.08.2020 року №242 внесено зміни до положень про офіси Держаудитслужби від 02.06.2016 року №23, зокрема, пункт 1 доповнено абзацом такого змісту: На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Відповідно до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 27.10.2020 №221 внесено зміни до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 №2 в частині доповнення пункту 3 абзацом такого змісту: На території інших адміністративно-територіальних одиниць офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 №922 -VIII (далі - Закон №922-VIII) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до п.п.5, 6 Розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону №922-VIII процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі електричної енергії за номером №UА-2020-08-13-008858-а, проведеної позивачем, було прийнято Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області відповідно до доручення Державної аудиторської служби України від 16.09.2020 року №003100-18/4943-2020 та відповідно до наказу від 01.10.2020 року №62.

Так, у дорученні Державної аудиторської служби України та наказі підставою для проведення моніторінгу зазначено ч.2 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" (виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель).

Таким чином, суд вважає, що структурним підрозділом Північно-східного офісу Держаудитслужби - Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області здійснено моніторинг закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-81 Казанка - Снігурівка - Антонівка на ділянці км 63+906 — км 90+510, Миколаївська область» (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером №UА-2020-08-13-008858-а), в межах наданих йому повноважень.

За таких обставин, наказ Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 01.10.2020 року № 62 «Про початок моніторингу закупівель» є правомірним та скасуванню не підлягає.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування Висновоку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу закупівлі UА-2020-08-13-008858-а з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-81 Казанка - Снігурівка - Антонівка на ділянці км 63+906 — км 90+510, Миколаївська область», опублікованого 21.10.2020 року, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області «встановлена невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «Проектдормісттехнологія» вимогам пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації.

Так, замовником зазначена вимога щодо обов`язкової наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме наявність сертифікованого провідного інженера-проектувальникака інженерно-будівельного проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об`єктів будівництва класіу наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки).

Підпункт 2.1 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації містить вимогу про наявність та включення до Довідки наступних працівники/виконавці робіт:

- провідний інженер проектувальник - інженерно будівельне проектування доріг щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності,) ССЗ (значні наслідки);

- інженер - проектувальник - інженерно - будівельне проектування у частині виконання інженерних вишукувань;

- провідний інженер-проектувальник інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки);

- інженер-проектувальник інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації.

Відповідно до розділу І «Керівники, професіонали, фахівці» Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників (Випуск 64 «Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи»), затвердженого наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 13.10.1999 року №249, кваліфікаційні вимоги між інженером-проектувальником та провідним інженером-проектувальником відрізняються вимогами до стажу роботи та рівня освіти (вища або базова вища).

Як вбачається з матеріалів справи, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Проектдормісттехнологія», надано довідку № 05/08/25 від 25.08.2020 року, в якій зазначено про наявність у штаті вказаного учасника закупівлі наступних працівників: ОСОБА_1 - директора, ОСОБА_2 - головного інженера з комплексного проектування об`єктів інфраструктури, ОСОБА_3 - головного інженера проектів з проектування штучних споруд.

В якості документів, що підтверджують наявність у вищезазначених працівників відповідної кваліфікації ТОВ «Проектдормісттехнологія» у складі своєї тендерної пропозиції надано кваліфікаційні сертифікати ОСОБА_1 - інженера проектувальника І категорії (спеціальність, базова професія) інженерно-будівельного проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості (спеціалізація) щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС2 (середні наслідки), від 09.11.2017 року серії АР №013624; ОСОБА_2 - провідного інженера проектувальника (спеціальність базова професія) інженерно-будівельного проектування доріг (спеціалізація) щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки), від 15.03.2018 року серії АР №014058; ОСОБА_3 - інженера проектувальника (спеціальність, базова професія) інженерно-будівельного проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості (спеціалізація) від 20.06.2012 року серії АР №000961.

Так, кваліфікаційний сертифікат від 15.03.2018 року серії АР № 014058 підтверджує, що головний інженер з комплексного проектування об`єктів інфраструктури ОСОБА_2 пройшов професійну атестацію як провідний інженер-проектувальник інженерно-будівельного проектування доріг щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки).

Таким чином, головний інженер ТОВ «Проектдормісттехнологія» з комплексного проектування об`єктів інфраструктури ОСОБА_2 , що має 18-річиий стаж роботи та відповідний кваліфікаційний сертифікат інженера-проектувальника, у повній мірі відповідає кваліфікаційним критеріям провідного інженера будівельного проектування щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки), у тому числі в частині забезпечення механічного опору та стійкості.

Наданою довідкою від 25.08.2020 року №05/08/25 повідомлено позивача, що у разі визначення пропозиції ТОВ «Проектдормісттехнологія» економічно вигідною за результатами аукціону, саме ОСОБА_2 буде призначено головним інженером проекту.

Отже, суд приходить висновку, що позивач не мав підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Проектдормісттехнологія».

Щодо невідповідності умов договору тендерній документації, суд зазначає, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Проектдормісттехнологія» відсутні пропозиції щодо застосування будь-яких технологій. Наданий гарантійний лист від 25.08.2020 року № 03/08/25 технічне завдання є дублюванням Додатку № 3 до тендерної документації. Тендерна пропозиція ТОВ «Проектдормісттехнологія» повністю відповідає умовам договору від 30.09.2020 р. № 119-Б.

Як установлено судом, зміст спірних висновків, які є індивідуально-правовими актами та породжують права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб усунути виявлені порушення, встановлені відповідачем, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Зазначивши у висновках про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення порушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі №160/9513/18 (К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі №640/467/19 (№К/9901/1118/20).

Щодо зобов`язання вжити заходів щодо розірвання договору, суд зазначає, що статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

При цьому, вимога щодо розірвання договору, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. Відповідачем не обґрунтовано такий спосіб усунення недоліків закупівлі як розірвання договору та не зазначено причинно-наслідковий зв`язок між розірванням такого договору та встановленням нових та/або додаткових підстав для застосування переговорної процедури закупівлі.

Крім того, відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Разом з цим, усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом розірвання договору поставки) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та, в подальшому, матиме негативні наслідки для репутації позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.

Таким чином, спірний висновок не можє вважатися правомірним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як зазначено ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ч. ч. 1-3 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд зазначає, що відповідачами не надано належні докази в обгрунтування правомірності оскаржуваного висновку.

З огляду на зазначене та оцінюючи у сукупності встановлені обставини і перевіривши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову.

У відповідно сті до ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Керуючись статтями 2, 9, 72, 76, 77, 78, 80, 120, 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (вул. Галини Петрової, 2-а, м. Миколаїв, 54029, ідентифікаційний код 25878206) до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (вул. Дружби Народів, 32-а, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, 93404, ідентифікаційний код 41127015) та Північно-східного офісу Держаудитслужби (площа Свободи, 5, 4 під`їзд, 10 поверх, м. Харків, 61022, ідентифікаційний код 40478572), за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - ТОВ "Проектдормісттехнологія" (вул. Столичне шосе, 58 б, оф. 7, м. Київ, 03131, ідентифікаційний код 34867256) про визнання протиправними та скасування наказу від 01.10.2020 року № 62 та висновку, опублікованого 21.10.2020 року - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу закупівлі UА-2020-08-13-008858-а з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-81 Казанка - Снігурівка - Антонівка на ділянці км 63+906 — км 90+510, Миколаївська область», опублікований 21.10.2020 року.

В частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 01.10.2020 року № 62 «Про початок моніторингу закупівель» - відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (площа Свободи, 5, 4 під`їзд, 10 поверх, м. Харків, 61022, ідентифікаційний код 40478572) на користь Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (вул. Галини Петрової, 2-А, м. Миколаїв, 54029, ідентифікаційний код 25878206) судовий збір у сумі 2102,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення складено та підписано суддею 09.06.2021 року.

Суддя Г. В. Лебедєва