Рішення № 97527175, 27.05.2021, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2021 р. Справа № 520/810/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Шевченко О.В.,

при секретарі - Король Д.О.,

за участі представників:

позивача - Бреславець М.Г.,

відповідача, Харківської обласної прокуратури, третьої особи - Владимирець А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Харківської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

До Харківського окружного адміністративного суду звернувся позивач, ОСОБА_1 , з адміністративним позовом до Харківської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа: Офіс Генерального прокурора, в якому, з урахуванням уточнених вимог, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 року № 49 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прийняте щодо прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 );

- визнати протиправним та скасувати наказ № 3581к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року;

- поновити на посаді прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області Решетняк Вікторію Олександрівну з 30 грудня 2020 року;

- стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30.12.2020 по день винесення судом рішення про поновлення;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що спірні рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 року № 49 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та наказ № 3581к від 23.12.2020 про звільнення позивача з посади прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру», є протиправними та такими, що підлягають скасуванню в судовому порядку, оскільки оскаржуваними рішеннями відповідача відбулось порушення його трудових прав та охоронюваних законом інтересів. Решта позовних вимог є похідними та відповідно також підлягають задоволенню.

Ухвалою суду від 08.02.2021 року відкрито провадження по справі. Призначено підготовче судове засідання. Запропоновано у встановлений строк надати відповідачам відзиви на позов, а третій особі - пояснення по справі.

Ухвалою суду від 08.04.2021 року продовжено підготовче провадження на 30 днів.

Ухвалою суду від 26.04.2021 року, занесеною до протоколу судового засідання від 26.04.2021 року, закрито підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті.

Представником третьої особи, Офісу Генерального прокурора, надіслано до суду відзив на позов з доданими до нього документами (а.с. 92 - 217), в якому заперечував проти задоволення позовних вимог зазначивши, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. На виконання вимог Закону наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, за змістом п. 6 розділу І якого атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Згідно п. 4 розд. II Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів. Проте за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрала 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і її не допущено до проходження наступного етапу - атестації, у зв`язку з чим першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у відношенні ОСОБА_1 прийнято рішення від 23.11.2020 року № 49 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Представник відповідача, Харківської обласної прокуратури, також надіслав до суду відзив на позов (а.с. 219 - 229), в якому заперечував проти задоволення позовних вимог зазначивши, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", в даному випадку, є неуспішне проходження позивачем атестації. Тому оспорюваний наказ Харківської обласної прокуратури № 3581к від 23.12.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» прийнято на підставі, у спосіб та у межах повноважень, що передбачені законами України.

Представник відповідача, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), правом подачі відзиву на позов не скористався, в судове засідання також не з`явився, про дату, час та місце якого повідомлявся належним чином у відповідності до вимог КАС України, причин неприбуття не повідомив.

Відповідно до ч.6 ст. 162 КАС України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

В судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги та доводи позовних вимог, просив суд їх задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача, Харківської обласної прокуратури, та третьої особи в судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог з огляду на їх необґрунтованість та безпідставність, просив суд відмовити в задоволенні позову.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін та третьої особи, зміст відзивів на позов, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні вимог адміністративного позову, з огляду на наступне.

Як підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_1 з 2003 року працювала в органах прокуратури на різних посадах. Остання посада - прокурор Лозівської місцевої прокуратури Харківської області (наказ від 14.02.2025 року №3830к) (а.с. 29 - 32).

Разом із тим, наказом Харківської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №3581к керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктами 2, 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року (а.с. 37). Підстава: рішення першої кадрової комісії від 23.11.2020 року № 49.

Так, Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у відношенні ОСОБА_1 прийнято рішення від 23.11.2020 року № 49 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

В рішенні зазначено, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування набрала 67 балів, що є менше встановленого п.4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 року №221 прохідного балу (70) для успішного складання іспиту. Тому ОСОБА_1 не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації (а.с. 32 - 33).

Позивач не погодившись зі своїм звільненням та вважаючи його протиправним, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

По суті спірних правовідносин слід зазначити наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 N 1697-VII "Про прокуратуру".

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", прокурор звіль;няється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої; роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX, (далі - Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами п. 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX).

Згідно із п. 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону N 113-IX, наказом Генерального прокурора N 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок N 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).

Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п. 9 Порядку N 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку N 221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX.

Судом встановлено, що 08.10.2019 року ОСОБА_1 подала заяву Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора (а.с. 158).

На виконання положень підпункту 8 пункту 22 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісії (а.с. 145 - 150).

Наказом Офісу Генерального прокурора від 10.09.2020 року № 422 створено першу кадрову комісію обласних прокуратур з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), до якого наказом Офісу Генерального прокурора від 24.11.2020 року № 556 вносилися зміни (а.с. 154 - 156).

Протоколом №1 спільного засідання першої, другої, третьої та четвертої комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів від 09.10.2020 року затверджено графіки складання іспиту у формі анонімного тестування (а.с. 201 - 205).

27.10.2020 року був проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь позивач (а.с. 169 - 205).

Судом встановлено, що за наслідками проведеного тестування позивач набрав 67 балів, що підтверджено даними звіту та відомостями про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (а.с. 159, 171 - 200).

27.10.2020 року відбулось засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформлене протоколом №8, на якому затверджено список осіб, які 27.10.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 2 до Протоколу №8 від 27.10.2020 року), в якому за номером 2 значиться ОСОБА_1 з набраними балами у кількості 67 (а.с. 161 - 162).

16.11.2020 року (Вих. №229459-20) позивач звернувся до Голови першої кадрової комісії із заявою про надання можливості повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки під час проходження іспиту набрав 67 балів через збої у комп`ютерній програмі (а.с. 167).

Протоколом засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.11.2020 року відмовлено, зокрема, ОСОБА_1 , в задоволенні заяви у частині можливості повторного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, враховуючи відсутність підстав для цього (а.с. 163 - 166).

Також, на засіданні першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленому протоколом № 13 від 23.11.2020 року, ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурорами, зокрема, ОСОБА_1 , атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора , що скеровано до Офісу генерального прокурора (а.с. 169 - 170).

На підставі пунктів 13, 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221, 29 жовтня 2019 року Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у відношенні ОСОБА_1 прийнято рішення від 23.11.2020 року № 49 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», оскільки позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування набрала 67 балів, що є менше встановленого п.4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 року №221 прохідного балу (70) для успішного складання іспиту. Тому ОСОБА_1 не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації (а.с. 32 - 33).

Щодо доводів про неправомочність кадрових комісій слід зазначити, що створення кадрових комісії, у тому числі першої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося наказами Генерального прокурора у межах повноважень та порядку, визначених Законом - п. п. 9, 11, пп. 8 п. 22 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

Оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії № 1 та її функціонування до вказаного часу відбувалося у спосіб та порядок, що передбачений діючим законодавством.

Крім того, необхідно врахувати, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 «Про окремі питання забезпечення роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Тобто, сам факт початку роботи Офісу Генерального прокурора не впливав на порядок та процедуру проведення атестації працівників Генеральної прокуратури України, які виявили намір пройти таку атестацію.

Суд звертає увагу, що особовий склад кадрової комісії в даному випадку не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , оскільки це питання врегульовано Порядком № 221, що спростовує твердження позивача.

Суд звертає увагу, що представник позивача зазначив, що під час проходження 27.10.2020 року анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 67 балів також з тих підстав, що деякі питання на іспиті були некоректними.

Згідно пункту 2 розділу ІІ Порядку №221, перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Перелік текстових питань для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора затверджено 07.10.2020 року та разом з правильними відповідями розміщено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора в розділі "Атестація прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" за електронним посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1

Отже позивач мав можливість ознайомитися з переліком питань, правильними відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України та визначити нормативне обґрунтування відповідей.

Проте, у позовній заяві та інших наданих до суду документах, позивачем не наведено переліку запитань, які нею вирішувались при складання іспиту у формі анонімного тестування (перший етап атестації) та мали некоректне формулювання чи в яких містилися декілька вірних відповідей.

Крім того, дізнавшись про набрання 67 балів при 70 прохідних, позивач без будь - яких зауважень стосовно некоректності деяких тестових питань, декількох можливих варіантів відповідей на одне питання, проставила свій підпис у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (а.с. 159).

Також в матеріалах справи також відсутні докази того, що до початку іспиту у формі тестування позивач висловлював сумніви стосовно формулювання тестових питань, відповідей на такі питання, зважаючи на те, що про проходження атестації у 2020 році позивача був обізнаний ще у 2019 році, відтак спростовує твердження позивача в цій частині.

Згідно п.3 розд. ІІ Порядку №221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин.

Як зазначено у відзиві на позов Офісу Генерального прокурора та підтверджено матеріалами справи, під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалося за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO) та інших міжнародних партнерів, а також у співпраці із Трекінговим центром прокурорів України. Також IDLO забезпечувало оренду ноутбуків та надавало серверне обладнання для першого етапу атестації.

Проте, позивач не зазначив та не підтвердив жодними доказами, що під час проходження ним 27.10.2020 року іспиту у формі анонімного тестування комп`ютерна техніка та програмне забезпечення працювало з перебоями.

В той час, суд звертає увагу, що в матеріалах справи мітиться довідка від 30.10.2020 року, направлена членом робочої групи Голові першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якою повідомлено, що під час тестування 27.10.2020 року навантаження на серверну частину становило не більше 25%, що є допустимим навантаженням при таких умовах проведення тестування. Збоїв в роботі системи зафіксовано не було. Система ізольована від підключення до мережі Інтернет, тому втручання третіх осіб не допускається (а.с. 217).

Отже, твердження позивача стосовно перебоїв в комп`ютерній системі під час проходження іспиту у формі тестування є спростованими та не підтвердженими.

В частині доводів позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом №113-ІХ та Порядком № 221, суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації, слід зазначити, що правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон України «Про прокуратуру» та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст. 4 Закону № 1697).

Згідно з ч. З ст. 16 Закону № 1697 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 (справа № 803/31/16), від 30.07.2019 (справа № 804/406/16), від 08.08.2019 (справ № 813/150/16).

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у ст. 51 Закону № 1697.

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 ст. 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

За таких обставин, доводи позивача з приводу застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Суд також звертає увагу, що 08.10.2019 року ОСОБА_1 подана заява Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації. У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора (а.с. 158).

Вказане свідчить, що ОСОБА_1 розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-ІХ.

Слід зазначити, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

З приводу дискримінаційного характеру атестації прокурорів, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Відповідно до ст. 147 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 №2136-УІІІ органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України. Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч. 2 ст. 152 Конституції України).

Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (ст. 151-2 Конституції України).

Слід зазначити, що на даний час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113-ІХ не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано.

Твердження позивача про невідповідність окремих положень Закону № 113-ІХ Конституції України спростовується тим, що вказаний вище Закон прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень.

Крім того, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 12.06.2007 р. № 2-рп/2007 зазначає, що необхідно відрізняти поняття «обмеження основоположних прав і свобод» від прийнятого у законотворчій практиці поняття «фіксація меж самої сутності прав і свобод» шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визначаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування процесу ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав.

Також необхідно зауважити, що міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016. Таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Отже, у спірних правовідносинах, що виникли між сторонами, позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в окружну прокуратуру, що підтверджено в заяві ОСОБА_1 від 08.10.2019 року поданій Генеральному прокурору, про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та допуск до проходження атестації.

Таким чином, слід дійти висновку, що запровадження Законом № 113-ІХ атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх подальшого переведення пов`язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Враховуючи встановлені у справі обставини, суд дійшов висновку, що дії відповідачів, як суб`єктів владних повноважень, щодо винесення спірних рішення від 23.11.2020 року № 49 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та наказу № 3581к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року, у спірних правовідносинах з позивачем відповідають критеріям, які наведені у ч. 2 ст. 2 КАС України.

За таких підстав, в задоволенні вимог адміністративного позову ОСОБА_1 слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 2, 6-10, 13-14, 77, 139, 242-246, 250, 255, 295, пп.15.5 п.15 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) до Харківської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02910108, адреса: вул. Б.Хмельницького, буд. 4, м. Харків, 61050), Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (адреса: вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011), третя особа: Офіс Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, адреса: вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – залишити без задоволення.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно - телекомунікаційної системи шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст рішення виготовлено 07 червня 2021 року.

Суддя О.В.Шевченко