Рішення № 97525776, 01.06.2021, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 червня 2021 р. № 400/1510/19 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Устинова І.А., розглянув у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом:Товариства з обмеженою відповідальністю " ТЕЛЕЦ- ВАК ", пров. Транспортний, 9, м. Миколаїв, 54010, ОСОБА_1 , АДРЕСА_1

до відповідача:Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001

про:визнання протиправними та скасування наказу від 11.04.2019 № 105; приписів від 25.04.2019 № 22, №22/1 і постанов від 10.05.2019 № 05-282/22/01-16, № 22,

ВСТАНОВИВ:

20.05.2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Телец-Вак» (далі - позивач-1 або ТОВ «Телец-Вак»), ОСОБА_1 (далі - позивач-2 або ОСОБА_1 ) звернулись до суду з адміністративним позовом до Управління Державного архітектурно будівельного контролю Миколаївської міської ради (далі - відповідач), в якому просили суд: визнати протиправним та скасувати наказ відповідача №105 від 11.04.2019 р., припис №22 від 25.04.2019 р. про негайне зупинення підготовчих та будівельних робіт та припис №22/1 від 25.04.2019 р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; визнати протиправними та скасувати постанову №05-282/22/01-16 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.05.2019 р., якою накладено на товариство з обмеженою відповідальністю «Телец-Вак» штраф у розмірі 86445 грн. та постанову №22 від 10.05.20196 р. по справі про адміністративне правопорушення, якою на ОСОБА_1 накладено штраф в розмірі 5100 грн.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 10.07.2019р. позов ТОВ "Телец-Вак" задоволено частково: визнано протиправними та скасувано припис №22 від 25.04.2019 р. про негайне зупинення підготовчих та будівельних робіт та припис №22/1 від 25.04.2019 р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; визнано протиправною та скасовано постанову №05-282/22/01-16 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.05.2019 р., якою накладено на товариство з обмеженою відповідальністю «Телец-Вак» штраф у розмірі 86445 грн. та постанову №22 від 10.05.20196 р. по справі про адміністративне правопорушення, якою на ОСОБА_1 накладено штраф в розмірі 5100 грн. В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.12.2019р. апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради задоволено: Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10.07.2019 року -

скасовано, та прийнято у справі нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Телец-Вак» та ОСОБА_1 .

Постановою Верховного Суду від 17.02.2021р. касаційні скарги ОСОБА_1 та Товариства з обмеженою відповідальністю «Телец-Вак» задовольнено частково: рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10.07.2019 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.12.2019 скасовано, а справу №400/1510/19 направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Відповідно до розпорядження в.о. керівника апарату Миколаївського окружного адміністративного суду від 02.03.2021р. № 10/02-10 «Про призначення повторного автоматизованого розподілу справи № 400/1510/19 між суддями для нового її розгляду» та протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.03.2021р. справу № 400/1510/19 передано на розгляд судді Устинову І.А.

Ухвалою суду від 05.03.2021р. справу № 400/1510/19 прийнято до провадження судді Устинова І.А. та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідно до розпорядження в.о. керівника апарату Миколаївського окружного адміністративного суду від 12.03.2021р. № 14/02-10 «Про призначення автоматизованого розподілу заяви по справі № 400/1510/19» та протоколу судової справи раніше визначеному складу суду заяву представника ОСОБА_1 про забезпечення позову по справі № 400/1510/19 передано на розгляд судді Устинову І.А.

Ухвалою від 15.03.2021р. суд задовольнив заяву представника ОСОБА_1 про забезпечення позову та зупинив стягнення у виконавчому провадженні ВП № 61061415, яке провадиться на підставі постанови Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради № 22 від 10.05.2019 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, до набрання законної сили судовим рішенням по цій справі.

30.03.2021р. представник позивачів надав суду клопотання про розгляд справи в письмовому провадженні, за його відсутності.

Виходячи з матеріалів справи, судом встановлено, що позивач обґрунтовуючи позовні вимоги вказав в позові та додаткових поясненнях від 18.05.2021р., що відповідач усупереч Закону України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон № 877-V) провів повторну перевірку з одних і тих самих питань та за один і той же період. При цьому позивачі зазначили, що Управління ДАБК, не отримавши погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного контролю, або відповідного державного колегіального органу на проведення позапланового заходу провело відповідну перевірку. До того ж направлення на цю перевірку не містить конкретних питань, необхідність перевірки яких стала підставою для її здійснення. Також позивачі вказали на те, що акт, приписи і протоколи були складені відповідачем за відсутності суб`єкта містобудування та поза межами строку, визначеного у направленні на перевірку. Щодо суті правопорушень, встановлених під час перевірки і на підставі яких були винесені спірні приписи та постанови про накладення штрафу, позивачі зазначили, що відповідач в акті перевірки детально не описав суті виявлених ним порушень і не зазначив яке з питань, що вимагають обов`язкової експертизи у зв`язку із коригуванням проекту порушується в даному випадку. Крім того, позивач в поясненнях до позову від 18.05.2021р. зазначив, що в направленні на перевірку предметом перевірки є дотримання ТОВ «Телец-ВАК» вимог діючого законодавства у сфері містобудівної діяльності.. При цьому в Акті відповідач зазначив, що будь-яких планових та позапланових заходів до цього на зазначеному об`єкті будівництва органами ДАБК не проводилося. Таке не відповідає дійсності, оскільки в період з 11.03.2013р. по 19.03.2013р. посадовими особами інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області на підставі наказу начальника Інспекції «Про затвердження плану перевірок об`єктів будівництва на І квартал 2013 року» №164 від 24.12.2012р. вже проводили планову перевірку також з приводу дотримання ТОВ «Телец-ВАК» вимог діючого законодавства у сфері містобудівної діяльності на вказаному об`єкті будівництва. Вказана перевірка була оформлена Актом перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19.03.2013р.

За результатами вказаної перевірки відносно ТОВ «Телец-ВАК» був складений протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19.03.2013р. та винесена Постанова про накладення штрафу у розмірі 5735,00 грн. При цьому позивач зауважив на той факт, що планова перевірка включала лютий 2013р., тобто той місяць в якому ТОВ «Телец-ВАК» на думку відповідача вчинив правопорушення, яке виявлено під час позапланової перевірки в 2019 році, і штраф було винесено не за коригування проектної документації без проведення експертизи, а за інші правопорушення. Відповідно до абз.11 ч.1 ст. 6 Закону, повторне проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю), забороняється. Таким чином відповідач, всупереч вимогам закону, провів повторну перевірку одних і тих самих питань, за один і той самий період. Також, позивач зазначив, що відповідачем взагалі порушено процедуру проведення перевірки, що є достатньою підставою для скасування її результатів. На думку позивача, Акт, припис, протоколи складені відповідачем за відсутності суб`єкта містобудування, за відсутності керівника або уповноваженої особи суб`єкта містобудування, без можливості надання керівником або уповноваженою особою пояснень, зауважень до акту перевірки, протоколів, що є очевидно - протиправним. Таким, чином, позивач вважає, що позовні вимоги є обґрунтовані належними доказами, тому підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідач позов не визнав, у додатку до відзиву на позовну заяву від 29.03.2021р. просив відмовити в його задоволенні, оскільки перевірку проведено відповідно до Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, а спірні приписи і постанови про накладення штрафу прийняті, на підставі висновків акту про виявленні під час перевірки порушення у сфері містобудівної діяльності, за вчинення яких передбачено відповідальність у вигляді штрафу. На думку відповідача, порядок накладення штрафу останнім не порушено. Пояснення позивача надані до справи, не відповідають дійсності, суперечать матеріалам справи, а вимоги позивача є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

30.03.2021р. від представника позивача до суду надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності, в порядку письмового провадження.

Дослідив матеріали справи, суд встановив наступне.

ТОВ «Телец-Вак» є замовником та забудовником багатоповерхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 25052,14 кв. м.

На підставі наказу Управління ДАБК від 11.04.2019 № 105 «Про проведення позапланової перевірки» відповідачем проведено позапланову перевірку додержання вимог містобудівного законодавства на об`єкті будівництва багатоповерхового житлового будинку (2га черга) ТОВ «Телец-Вак» по вул. Чигрина, 94 у м. Миколаєві.

За результатами проведеної перевірки відповідачем складено Акт від 25.04.2019р. № 46/2019, у якому зафіксовано порушення ТОВ «Телец-Вак» положень статей 7, 9 Закону України від 20.05.1999 № 687-XIV «Про архітектурну діяльність» (далі - Закон № 687-XIV), частини першої статті 31 Закону України від 17.02.2011 № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон № 3038-VI), у зв`язку із тим, що після внесення змін у 2013 році до проекту будівництва в частині опалення та газопостачання житлових квартир не проведено повторної експертизи проведених змін.

На підставі висновків акта перевірки, контролюючим органом складено такі документи: припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 25.04.2019, яким зобов`язано ТОВ «Телец-Вак» зупинити виконання будівельних робіт на об`єкті; припис від 25.04.2019 №22/1 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким ТОВ «Телец-Вак» зобов`язано усунути виявлені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, шляхом приведення об`єкта у відповідність до вимог чинного законодавства; протоколи про вчинення правопорушень від 25.04.2019р.

При цьому, проведеною перевіркою встановлено, що товариством здійснюється будівництво багатоквартирного будинку на підставі проектної документації, погодженої висновком проведеної державної експертизи від 05.10.2007р.

Судом встановлено, що в лютому 2013 року ТОВ «Телец-Вак» внесено зміни до раніше затвердженого проекту будівництва в частині зміни системи опалення та газопостачання квартир.

За результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, контролюючим органом прийнято постанову від 10.05.2019 № 05-282/22.01-16, якою ТОВ «Телец-Вак» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого підпунктом 8 пункту 3 статті 2 Закону № 208/94-ВР та накладено на нього штраф у розмірі 86 445,00грн.

Постановою відповідача від 10.05.2019 №22 по справі про адміністративне правопорушення директора ТОВ «Телец-Вак» ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 96 КУпАП та накладено на нього штраф у розмірі 5100,00грн.

Не погоджуючись із зазначеними вище наказом, приписами та постановами, позивачі звернулись до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з такого.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з статтею 1 Закону України від 16.11.1992 №2780-XII «Про основи містобудування» (далі - Закон №2780-XII) містобудування (містобудівна діяльність) - це цілеспрямована діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, громадян, об`єднань громадян по створенню та підтриманню повноцінного життєвого середовища, яка включає прогнозування розвитку населених пунктів і територій, планування, забудову та інше використання територій, проектування, будівництво об`єктів містобудування, спорудження інших об`єктів, реконструкцію історичних населених пунктів при збереженні традиційного характеру середовища, реставрацію та реабілітацію об`єктів культурної спадщини, створення інженерної та транспортної інфраструктури.

Статтею 6 Закону №2780-XII визначено, що законодавство України про містобудування складається з Конституції України, цього Закону, законів України "Про регулювання містобудівної діяльності" та інших нормативно-правових актів, що видаються на їх виконання.

Органи, що здійснюють державне регулювання у сфері містобудування, наведені у статті 7 Закону №2780-XII, за змістом якої таке регулювання здійснюється, зокрема, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами в порядку, встановленому законодавством.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону №3038-VI.

Частинами першою, другою, пунктами 1, 2 частини четвертої статті 41 Закону №3038-VI (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.При цьому, правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон № 877-V.

За змістом частини п`ятої статті 2 Закону № 877-V органи державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог, зокрема частини третьої

статті 6 цього ж закону, згідно із якою суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Спеціальним Законом, який регулює правовідносини у сфері містобудівної діяльності є Закон 3038-VI та прийнятий у відповідності до нього Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

За приписами пункту 5 вищенаведеного Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки (пункт 7 Порядку № 553).

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва (пункт 9 Порядку № 553).

В той же час, за правилами пункту 11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право:

1) безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом;

3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності;;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

7) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

8) отримувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Забороняється витребовувати інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;

9) вимагати у випадках, передбачених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

10) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію;

11) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки.

Крім того, пунктами 16-20 Порядку №553 визначено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його

заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф (пункт 22 Порядку № 553).

Таким чином, наведеними вище положеннями законодавства визначено права посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення планового заходу, строк проведення та обов`язки посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Із системного аналізу наведених правових норм суд доходить до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та (або) зупинення підготовчих та будівельних робіт. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника. При цьому, підставами для проведення позапланової перевірки є, серед іншого, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом.

В ході розгляду справи судом встановлено, що під час проведення перевірки встановлено порушення позивачем - ТОВ «Телец-Вак» положень статей 7, 9 Закону, частини першої статті 31 Закону № 3038-VI, у зв`язку із тим, що після внесення змін у 2013 році до проекту будівництва в частині опалення та газопостачання житлових квартир не проведено повторної експертизи проведених змін, тобто вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. На виконання вимог пункту 17 Порядку №553 відповідачем складено припис, у якому зазначено виявлені порушення та вимоги щодо їх усунення, а також припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

В сою чергу, Верховний Суд у постанові від 26.02.2020 у справі №826/7847/17 зазначив, що нормами Закону №3038-VI та Порядку №553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.

На думку суду, факт проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил без присутності уповноваженої суб`єктом містобудування особи свідчить про допущення грубого, а не формального порушення ДАБІ України порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (постанова Верховного Суду від 24.12.2019 у справі №822/716/16).

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки (постанова Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а(2-а/208/219/16).

Досліджуючи матеріали справи, суд приходить до того, що доводи позивачів фактично зводяться до недотримання посадовими особами органів державного архітектурного контролю процедури проведення позапланової перевірки, а саме щодо підстав її проведення, неналежного повідомлення про проведення перевірки та її проведення без їх участі, та поза межами строку,

визначеного у направленні на перевірку.

Враховуючи наведене, матеріали справи, беручи до уваги висновки Верховного Суду викладені в постанові від 17.02.2021р., суд вважає за необхідне зазначити слідуюче.

Як вбачається з наказу про проведення позапланової перевірки №105 від 11.04.2019р., підставою для проведення перевірки став лист Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради від 21.03.2019р. вх.№1006/22.01-15 про проведення позапланової перевірки додержання вимог містобудівного законодавства під час виконання будівельних робіт на об`єкті: Будівництво багатоповерхового житлового будинку (2 черга) за адресою: АДРЕСА_2 .

На думку суду, вказаний вище лист не може бути підставою для проведення позапланової перевірки, з огляду на наступне.

Відповідно до п.7 Постанови КМУ від 23.05.2001р. №553 «Про затвердження порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (в редакції на момент винесення оскаржуваного наказу), підставами для проведення позапланової перевірки є зокрема: звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

При цьому, лист Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради від 21.03.2019р. вх.№1006/22.01-15 не можна вважати зверненням юридичної особи, оскільки він звертався як суб`єкт владних повноважень, а не як юридична особа, права якої порушені забудовником. В той же час, як суб`єкт владних повноважен, зазначене Управління позбавлено повноважень на ініціювання позапланової перевірки, якими наділені лише правоохоронні органи, відповідно до того ж п.7 Порядку.

З цього приводу правову позицію виклав Верховний Суд в постанові по справі №161/10815/16-а від 03.04.2020, згідно з якою рішення постійної комісії відповідної міської ради з питань генерального планування, будівництва, архітектури та благоустрою, житлово-комунального господарства, екології, транспорту та енергозбереження, у розумінні приписів Порядку №553, не визнається підставою для проведення позапланової перевірки.

Проведення перевірки на підставі вищезгаданого документа, на думку суду, є порушенням вимог законодавства при здійсненні такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, а тому, як наслідок, відсутні і правові наслідки такої перевірки.

При цьому не може вважатися підставою для проведення перевірки колективне звернення фізичних осіб про яке йдеться у відзиві на позов, оскільки, по-перше це звернення не зазначено в Наказі на перевірку, а по-друге, дана перевірка не погоджена центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу, що є обов`язковим для проведення перевірки за звернення фізичних осіб.

Крім того, як вказано в направленні на перевірку предметом перевірки є дотримання ТОВ «Телец-ВАК» вимог діючого законодавства у сфері містобудівної діяльності. При цьому в Акті відповідач зазначив, що будь-яких планових та позапланових заходів до цього на зазначеному об`єкті будівництва органами ДАБК не проводилося.

Суд вважає, що таке не відповідає дійсності, оскільки виходячи з матеріалів справи, в період з 11.03.2013р. по 19.03.2013р. головним державним інспектором Південного інспекційного відділу Чернієнком В.М. та головним інспектором Південного інспекційного відділу Бєлінського С.В. інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області на підставі наказу начальника Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївській області «Про затвердження плану перевірок об`єктів будівництва на І квартал 2013 року» №164 від 24.12.2012р. вже проводили планову перевірку також з приводу дотримання ТОВ «Телец-Вак» вимог діючого законодавства у сфері містобудівної діяльності на вказаному об`єкті будівництва.

Вказана перевірка була оформлена Актом перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19.03.2013р.

За результатами вказаної перевірки відносно ТОВ «Телец-ВАК» був складений протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19.03.2013р. та винесена Постанова про

накладення штрафу у розмірі 5735,00 грн. При цьому звертаємо увагу суду на той факт, що планова перевірка включала лютий 2013р., тобто той місяць в якому ТОВ «Телец-ВАК» на думку відповідача вчинив правопорушення, яке виявлено під час позапланової перевірки в 2019 році, і штраф було винесено не за коригування проектної документації без проведення експертизи, а за інші правопорушення.

Відповідно до абз.11 ч.1 ст. 6 Закону, повторне проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю), забороняється.

Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідач, всупереч вимогам закону, провів повторну перевірка одних й тих самих питань за один і той самий період.

Аналогічну позицію висловив Верховний Суд в п.62 Постанови від 02.10.2019р. по справі №420/5658/18.

Також, суд вважає за необхідне вказати те, що факт проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил без присутності уповноваженої суб`єктом містобудування особи свідчить про допущення грубого, а не формального порушення ДАБІ України порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (постанова Верховного Суду від 24.12.2019 у справі №822/716/16).

Згідно вимог чинного законодавства, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки (постанова Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а(2-а/208/219/16).

Нормами Закону України "Про основні засади державного контролю (нагляду) у сфері господарської діяльності" та Постанови КМУ № 533 від 23.05.2021р., передбачено право керівника суб`єкта містобудування бути присутнім під час складання акту протоколу та приписів.

Окрім того, як видно із дати складання акту - 25.04.2019р., відповідач склав його поза часовими межами перевірки (адже в направленні на перевірку, така перевірка мала тривати до 23.04.2019р.). При цьому твердження відповідача про те, що повідомлення про продовження перевірки до 25.04.2021р. було вручено секретарю Гусениці T.B. не означає належне повідомлення позивача, оскільки уповноваженими особами при проведенні перевірки окрім самого керівника було визначено лише головного інженера ОСОБА_2 , про що була видана відповідна довіреність на початку перевірки і цей факт відповідач відзначив як в Акті перевірки так і у відзиві позовну заяву.

Отже, з урахуванням того факту, що оскаржувані Акт, Приписи та Протоколи були складені за відсутності суб`єкта містобудівної діяльності, складення вищезазначених документів за його відсутності керівника або уповноваженої особи без можливості надання ним пояснень, зауважень тощо до Акту перевірки, протоколів на думку суду є протиправним. Саме такого висновку дійшов Верховний Суд в Постанові від 21.10.2019р. по справі №686/4844/17.

Порушення процедури проведення перевірки є достатньої підставою для скасування її результатів.

Такий правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 27.02.2019 у справі №210/3059/17, від 17.07.2019 у справі №822/714/16, від 08.08.2019 у справі №822/712/16, від 08.11.2019 у справі №400/2866/18. від 14.11.2019 у справі №822/680/16.

Відповідно до п.6 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою КМУ №244 від 06.04.1995р., штраф за правопорушення може бути накладено на суб`єкта містобудування протягом шести місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніше ніж через три роки з дня його вчинення.

Враховуючи, що від лютого 2013 року до травня 2019 року пройшло більше ніж шість років, відповідач не мав права накладати штраф на позивача, в зв`язку із чим Постанова про накладення штрафу № 05-282/22.01-16 від 10.05.2019р. є протиправною та підлягає скасуванню.

При цьому ч.1 ст.38 КУпАП визначено, що адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому

правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).

Отже, визначення триваючого правопорушення е лише в Кодексі України про адміністративні правопорушення та може стосуватися лише фізичних осіб, в т.ч. посадових осіб, які притягуються до адміністративної відповідальності.

Проте застосований до ТОВ «Телец-Вак» штраф не грунтується на положеннях цього закону та має іншу правову природу. Він застосовується лише до суб`єктів господарювання та регулюється нормами Господарського кодексу та інших підзаконних нормативно- правових актів.

Відповідно до абз.3 ч.1 ст. 239 ГК України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування відповідно до своїх повноважень та у порядку, встановленому законом, можуть застосовувати до суб`єктів господарювання такі адміністративно-господарські санкції як адміністративно-господарський штраф.

Згідно ст. 241 ГК України: "адміністративно-господарський штраф - це грошова сума, що сплачується суб`єктом господарювання до відповідного бюджету у разі порушення ним встановлених правил здійснення господарської діяльності. Перелік порушень, за які з суб`єкта господарювання стягується штраф, розмір і порядок його стягнення визначаються законами, що регулюють податкові та інші відносини, в яких допущено правопорушення».

Отже, штраф винесений відповідачем відносно ТОВ "Телец-Вак" є адміністративно-господарським штрафом й строк його застосування, визначений п.6 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою № 244 від 06.04.1995р. - не пізніше ніж через три роки з дня вчинення правопорушення є вичерпним.

Як вже зазначалося вище, в Акті відповідач встановив два порушення, а саме: наявність відкоригованого проекту, що не пройшов експертизу та припинений договір оренди земельної ділянки, на якій здійснюється будівництво. В якості порушених вимог законодавства відповідач в акті зазначив: Статті 7,9 Закону №687-XIV; частина перша статті 31 ЗУ №3038-VI; постанови КМУ №560; Наказ №45.

Враховуючи той факт, що за наслідками розгляду справ за складеними Актом та протоколами, відповідач під час винесення Постанов вказав у якості порушення лише відсутність експертизи щодо проекту, суд вважає, що відповідач таким чином сам визнав необгрунтованість встановленого в Акті порушення з приводу закінчення строку дії договору оренди. Крім того, жодної вини у тому, що насьогодні строк дії договору не продовжений, ТОВ «Телец-Вак» не має.

ТОВ «Телец-Вак» є замовником та забудовником 7 (семи) під`їздного багатоповерхового житлового будинку (адреса забудови АДРЕСА_2 загальною площею 25052,14 кв.м. з даховою котельнею на чотири секції (І черги будівництва) та індивідуальними системами опаленая в трьох секціях (II черги будівництва), обладнаний усіма комунікаціями та інженерними мережами, а саме: водопостачання та водовідведення; трансформаторною підстанцією; кабельно-електричним постачанням, зовнішнім газопроводом та іншими інженерними спорудами.

Даний житловий будинок е одним об`єктом будівництва, яке складається із двох етапів (черг):

I черга: будівництво було розпочате з 2006р, введено в експлуатацію в 2010р, про що Товариством було отримано Сертифікат відповідності серії МК 000387 від 18.10.2010р., в якому засвідчено про відповідність закінченого будівництвом об`єкта (окремого пускового комплексу): Багатоповерховий житловий будинок, (1 черга), АДРЕСА_3 (присвоєння поштова адреса), кількістю квартир - 103, кількістю поверхів - 9, кількістю секцій- 4, загальною площею - 12955,0 м2

II черга: загальною площею - 12097,14м2, з індивідуальними системами опалення в кожній квартирі, кількістю поверхів - 9, кількістю секцій - 3, знаходиться на стадії будівництва.

Після завершення будівництва 2 черги та введення в експлуатацію, їй буде присвоєна та ж сама поштова адреса, як і по першій черзі будівництва: АДРЕСА_3 (можливо з додатковим символом). Інженерні мережі мають бути підключені до комунікацій І черги. Проектно- кошторисна та технічна документація по окремим видам робіт спільна для двох черг об`єкту.

Проетна документація на будівництво вказаного вище багатоповерхового будинку розроблена ПП "Зодчий", ліцензія АБ № 106852. Вказана документація отмала позитивний висновок Миколаївської обласної служби української державної інвестиційної експертизи №01/145 від 05.10.2007р. В 2013 році відбулося коригування проекту в частині зміни системи опалення II черги будівництва будинку. Коригування проводилося тією ж установою ПП «Зодчий».

Відповідно до отриманого позитивного висновку та дозволу на початок будівництва, багатоповерховий житловий будинок (адреса забудови АДРЕСА_2 відноситься до об`єктів будівництва IV категорії складності.

У відповідності до п.10 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого Постановою КМУ №560 від 11.05.2011р. (далі - Порядок), в редакції 2013 року, обов`язковій експертизі підлягають проекти будівництва об`єктів, що: належать до IV і V категорії складності, - щодо дотримання вимог до їх міцності, надійності, довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки.

У відповідності до абз.1 п.16 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого Постановою КМУ №560 від 11.05.2011р., повторна експертиза проекту будівництва проводиться після його коригування, якщо це призвело до зміни проектних рішень, а також у разі, коли це пов`язано із зміною державних будівельних норм та вихідних даних щодо проектування .

Таким чином, законом передбачено обов`язкове проведення експертизи об`єктів IV категорії складності лише за наявності певних умов: по-перше, лише відносно певних аспектів будівництва, а по-друге, якщо це призвело до зміни проектних рішень, зміни ДБН та вихідних даних в цих аспектах.

Як видно з акту відповідач описуючи вказане порушення зазначив лише про те, що є підстави вважати, що виконуються роботи з порушенням будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджених проектних рішень.

Проте, на думку суду, такий висновок відповідача не відповідає вимогам ч.6 ст.7 Закону України "Про основні засади державного контролю (нагляду) у сфері господарської діяльності" , оскільки в такому Акті повинно бути зазначено детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну норму закону.

Виходячи з Акту , судом не встановлено те, що відповідачем вказно обовязковість обставин для вставноелння факту порушення позивачами законодавтсва у сфері містобудівної діяльності, що в свою чергу свідчить про необгрунтованість та безпідставність винесених відповдіачем приписів та постанов, що оскаржуються позивачами.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд вважає, що відповідачем не доведено правомірність оскаржуваних позивачами наказу, приписів та постанов з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у свою чергу відповідач має вчинити дії щодо ефективного поновлення прав позивача. Тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ТОВ "Телец-Вак" та ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд керується приписами частини 1 статті 139 КАС України, згідно яких відшкодуванню підлягають судові витрати сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень при задоволенні позову.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю " ТЕЛЕЦ- ВАК " (пров. Транспортний, 9, м. Миколаїв, 54010, код ЄДРПОУ 31707056) , ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001, код ЄДРПОУ 41256954) задовольнити повністю.

2. Визнати протиправними та скасувати: Наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю №105 від 11.04.2019р., припис №22 від 25.04.2019р. про негайне зупинення підготовчих та будівельних робіт, припис №22/1 від 25.04.2019р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

3. Визнати протиправними та скасувати: Постанову № 05-282/22/01-16 про накладення штрафу на ТОВ «Телец-Вак» у розмірі 86445,00грн. за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.05.2019р.; Постанову №22 від 10.05.2019р. по справі про адміністративне правопорушення, якою на ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 5100,00 грн.

4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001, код ЄДРПОУ 41256954) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю " ТЕЛЕЦ- ВАК " (пров. Транспортний, 9, м. Миколаїв, 54010, код ЄДРПОУ 31707056) судовий збір в розмірі 3842,00 грн., сплачений квитанцією від 17.05.2019р. за № 20774342.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя І. А. Устинов