Рішення № 97525567, 08.06.2021, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2021 року Справа №380/8545/20

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Сасевича О.М., розглянувши за правилами загального позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Львівської міської ради, Виконавчого комітету Львівської міської ради, за участі третіх осіб - Залізничної районної адміністрації Львівської міської ради, Комунального підприємства “Адміністративно-технічне управління” про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання до вчинення дій,-

в с т а н о в и в:

на розгляд до Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Львівської міської ради про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання до вчинення дій:

-визнати протиправною бездіяльність Львівської міської ради щодо включення до діючого Переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м.Львові (переліків за районами) тимчасової споруди за адресою – АДРЕСА_1 , яка належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 ;

-зобов`язати Львівську міську раду внести зміни до ухвали, яка визначає (затверджує) Перелік тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м.Львові (переліки за районами), шляхом включення до Переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м.Львові (переліків за районами) тимчасової споруди за адресою – АДРЕСА_1 , із вказанням її власником фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що що дії відповідача при винесенні оскаржуваної ухвали є протиправними та порушують його права, оскільки невключення споруди за адресою АДРЕСА_1 , до останнього діючого Переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у Залізничному районі м.Львова без належного обґрунтування, порушує принцип «передбачуваності» закону, що позбавляє позивача можливості регулювати свою поведінку: мати можливість за необхідності та належної правової допомоги передбачити наслідки, до яких може призвести певна дія. Позивач зазначає, що відсутність тимчасової споруди позивача у діючому переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у Залізничному районі м.Львова унеможливлює оформлення права користування елементами благоустрою під нею і призведе до демонтажу. Просить визнати протиправною бездіяльність Львівської міської ради та зобов`язати відповідача внести зміни до ухвали.

Ухвалою судді від 12.10.2020 року в справі було відкрито провадження за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 12.10.2020 року було відмовлено в задоволенні заяви представника фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про забезпечення позову.

05.11.2020 року від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву. Зазначають, що ухвала Львівської міської ради «Про здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м. Львова» від 26.12.2019 №6107 прийнята відповідно до Законів України “Про регулювання містобудівної діяльності", “Про місцеве самоврядування в Україні", “Про благоустрій населених пунктів", постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 № 198 “Про затвердження Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони", наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244 “Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності", та з метою впорядкування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м. Львові. Для реалізації цієї мети вони наділені цілим рядом повноважень, тобто колом певних прав та обов`язків при вирішенні справ, визначених їхньою компетенцією. Відповідно до акту про дотримання вимог законодавства при розміщенні тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності від 31.08.2020 № 7, тимчасова споруда за адресою: АДРЕСА_1 вважається самовільно встановленою та підлягає демонтажу. Враховуючи викладене просять повністю відмовити у задоволенні позовних вимог.

18.01.2021 року від представника позивача на адресу суду надійшла відповідь на відзив на позовну заяву. Зазначають, що у відзиві жодним чином не спростовано позицію позивача. Також зазначають, що суд, з метою захисту прав позивача, наділений повноваженнями щодо зобов`язання відповідача прийняти конкретне рішення і таке зобов`язання суб`єкта владних повноважень не вважатиметься втручанням у дискреційні повноваження.

Ухвалою суду від 18.02.2021 року було закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Заявою від 27.01.2021 року позивачем було змінено предмет позову.

В підготовчому засіданні, що відбулось 28.01.2021 року суд протокольно ухвалив залучити до участі у справі співвідповідачів – Виконавчий комітет Львівської міської ради, третю особу – Залізничну районну адміністрацію Львівської міської ради (79002, м. Львів, вул. Виговського, 34); третю особу – Комунальне підприємство “Адміністративно-технічне управління” (79005, м. Львів, пл. Міцкевича, буд. 6/7).

Заявою від 29.01.2021 від представника позивача на адресу суду надійшла заява про уточнення предмету позову, з урахуванням чого просить суд:

- визнати протиправною бездіяльність Львівської міської ради щодо включення до діючого Переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м.Львові (переліків за районами) тимчасової споруди за адресою – АДРЕСА_1 , яка належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 ;

- зобов`язати Львівську міську раду внести зміни до ухвали, яка визначає (затверджує) Перелік тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м.Львові (переліки за районами), шляхом включення до Переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м.Львові (переліків за районами) тимчасової споруди за адресою – АДРЕСА_1 , із вказанням її власником фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати рішення Виконавчого комітету Львівської міської ради №833 від 18.09.2020 року про демонтаж тимчасової споруди на АДРЕСА_1 .

Зазначають, що задоволення першої позовної вимоги - визнання протиправною бездіяльності Львівської міської ради щодо невключення тимчасової споруди по АДРЕСА_1 до Переліку розміщення ТС для здійснення підприємницької діяльності, автоматично призведе до задоволення і додаткової позовної вимоги щодо визнання протиправним та скасування рішення Виконкому №833 від 18.09.2020 року, оскільки таке приймалось виключно на виконання та на підставі наведених дій Львівської міської ради. Більше того, лише доповнення позовних вимог даною вимогою створить механізм ефективного відновлення та захисту порушених прав позивача.

Представник третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача- КП «Адміністративно-технічне управління» подав письмові пояснення від 18.02.2021 (вх. № 10990), у якому зазначає, що рішенням суду у справі №380/2335/20 за позовом Фізичної особи-підприємця (Особа-1) до Львівської міської ради про визнання протиправною та нечинною ухвали Львівської міської ради в частині, яким позов задовольнили повністю, визнано протиправними та нечинними підпункти 5.2 пункту 5 та підпункт 7.8 пункту 7 ухвали Львівської міської ради від 26.12.2019 №6107 «Про здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м. Львова». Таким чином, судом було скасовано процедуру демонтажу тимчасових споруд, визначену ухвалою Львівської міської ради від 26.12.2019 № 6107. Прийняте судом рішення унеможливлює здійснення демонтажу тимчасових споруд Комунальним підприємством «Адміністративно - технічне управління», оскільки, підприємство не може бути визначене Уповноваженою особою на здійснення демонтажу та такий демонтаж в подальшому буде вважатися незаконним. Враховуючи вищевикладене, оспорюване рішення виконавчого комітету Львівської міської ради № 833 від 18.09.2020 року «Про демонтаж тимчасової споруди на АДРЕСА_1 » припиняє свою дію у зв`язку із визнанням протиправним та нечинним підпункту 7.8 пункту 7 ухвали Львівської міської ради № 6107 «Про здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м. Львова».

17.05.2021 на адресу суду за вх.№34750 надійшли письмові пояснення у справі третьої особи - Залізничної районної адміністрації Львівської міської ради. Зазначають, що при здійсненні обстеження 31.08.2020 комісією у складі працівників Залізничної районної адміністрації встановлено, що тимчасова споруда за адресою: АДРЕСА_1 в якій здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_1 не відповідає вимогам передбаченим ухвалою Львівської міської ради №4526 від 23.04.2015 “Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у АДРЕСА_1 та Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності» (зі змінами), а саме: тимчасова споруда не внесена в Комплексну схему розміщення; відсутній договір оренди окремих конструктивних елементів благоустрою; відсутній паспорт прив`язки тимчасової споруди, а відтак така вважається самовільно встановленою та підлягає демонтажу.

За результатами обстеження головою районної адміністрації складено вимогу від 31.08.2020 про демонтаж тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності. Вказаною вимогою зобов`язано позивача здійснити демонтаж тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_1 в термін до 09.09.2020. Просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В судове засідання, що відбулось 03.06.2021 року з`явилися представники позивача та відповідача, а також представники третіх сторін. Представник позивача позов підтримав в повному обсязі та просить такий задоволити. Представник відповідача проти задоволення позову заперечив, просить відмовити у задоволенні. Проти переходу до письмового провадження у справі для подальшого розгляду та винесення рішення не заперечили.

Ухвалою суду постановлено перейти до розгляду справи у письмовому проваджені для ухвалення рішення у справі.

Розглянувши позов, відзив на позовну заяву, подані документи і матеріали, заслухавши пояснення сторін, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

Судом встановлено, що на підставі Ухвали Львівської міської ради №3052 від 29.12.2005 року «Про затвердження приватному підприємцю ОСОБА_1 проекту відведення земельної ділянки на АДРЕСА_1 » 16 жовтня 2006 року був укладений договір оренди земельної ділянки площею 0,007 га на АДРЕСА_1 терміном на 5 років за рахунок земель житлової та громадської забудови для встановлення і обслуговування тимчасового торговельного павільйону. Згідно з Ухвалою Львівської міської ради №701 від 14.07.2011 року «Про продовження фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 терміну оренди земельної ділянки на АДРЕСА_1 » строк договору оренди було продовжено ще на 5 років і 30 вересня 2011 року укладено відповідний новий договір оренди землі.

Відтак позивачем були оформлені всі необхідні документи, відповідно до ухвал Львівської міської ради від 14.11.2002 року №121 «Про затвердження «Порядку розміщення малих архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності у м.Львові, надання дозволів на розміщення та відкриття об`єктів дрібно-роздрібної торгівлі, громадського харчування та побутового обслуговування», від 27.12.2007 року №1470 «Про затвердження Правил розміщення малих архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності у м.Львові і порядку надання дозволів на розміщення об`єктів торгівлі, ресторанного господарства та сфери послуг у малих архітектурних формах і схем та переліків розміщення малих архітектурних форм на території м.Львова»; від 18.12.2008 року №2311 «Про затвердження Перспективної схеми розміщення малих архітектурних форм як частини програми комплексного благоустрою території міста» (до вказаної ухвали Львівської міської ради ухвалою №2448 від 05.03.2009 року внесено зміни у додатки 1-21 до Перспективної схеми розміщення малих архітектурних форм як частини Програми комплексного благоустрою території міста і доповнено її тимчасовою спорудою Позивача).

Ухвалою Львівської міської ради №3190 від 20.03.2014 року затверджено нове Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м.Львові, Комплексна схема розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м.Львові.

Належна позивачу мала архітектурна форма за адресою: АДРЕСА_1 була включена до Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м.Львові. (Додаток №2 до Ухвали Львівської міської ради №3190 від 20.03.2014 року).

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2014 року у справі №813/6520/14, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 05.02.2015 року визнано протиправною та скасовано ухвалу Львівської міської ради від 20.03.2014 року №3190 «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд та Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м.Львові» в частині ухвалення п.1.1., 1.2., 2, 4, 5 ухвали, а також додатків до ухвали №1, №№ 2-15. Ухвалою Львівської міської ради від 23.04.2015 року №4526 затверджено нове «Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м.Львові» та «Комплексна схема розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м.Львові» (надалі «Комплексна схема»). Також 23.04.2015 року було прийнято ухвалу №4527 «Про продовження терміну здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м.Львова», якою продовжено на 2 роки до 30.12.2016 року договори оренди землі для розміщення тимчасових споруд, перелічених у відповідних додатках. При цьому, формування переліків малих архітектурних форм, які увійшли до нової Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м.Львові (і відповідно яким продовжено дію договорів оренди) також здійснювалось самостійно.

Ухвалою Львівської міської ради від 02.03.2017 №1568 «Про продовження терміну здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м.Львова» припинено чинність ухвали Львівської міської ради від 23.04.2015 №4527 «Про продовження терміну здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м.Львова» та продовжено термін здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах, що розміщені на території м.Львова, до 31.05.2018 згідно з додатком 1, до якого тимчасова споруда позивача увійшла.

Встановлено, що після завершення зазначеного у пункті 1 вказаної ухвали терміну, у разі відсутності зауважень щодо розміщення тимчасових споруд та наявності всіх документів на їх встановлення, передбачених ухвалою міської ради від 23.04.2015 №4526 «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м.Львові та Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м.Львові», термін здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах продовжується до 31.05.2020.

26.12.2019 Львівська міська рада прийняла ухвалу №6107 «Про здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м.Львова», якою, зокрема, затвердила новий перелік тимчасових споруд, що входять до Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м.Львові згідно з додатком, визнала такою, що втратила чинність ухвалу Львівської міської ради від 02.03.2017 №1568 «Про продовження терміну здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м.Львова»

Відповідно до акту про дотримання вимог законодавства при розміщенні тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності від 31.08.2020 № 7, тимчасова споруда за адресою: АДРЕСА_1 вважається самовільно встановленою та підлягає демонтажу.

18.09.2020 Рішенням Львівської міської ради №833, на підставі листа Залізничної районної адміністрації від 10.09.2020 №4-32-27985, вирішено демонтувати самовільно встановлену тимчасову споруду для здійснення підприємницької діяльності на АДРЕСА_1 протягом 60 календарних днів.

Виходячи з того, що споруда за адресою м– АДРЕСА_1 не включена у відповідний додаток до ухвали Львівської міської ради від 26.12.2019 №6107, позивач звернувся з відповідним позовом до суду.

При вирішенні спору по суті суд виходив з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом пункту 7 статті 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі - Закон №280/97-ВР) до відання виконавчих органів міських рад належать власні (самоврядні) повноваження, зокрема: організація благоустрою населених пунктів, залучення на договірних засадах з цією метою коштів, трудових і матеріально-технічних ресурсів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, а також населення; здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян.

Правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів і спрямований на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини визначає Закон України «Про благоустрій населених пунктів» (далі - Закон №2807-IV).

Статтею 5 вищевказаного Закону встановлено, що управління у сфері благоустрою населених пунктів здійснюють Кабінет Міністрів України, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, місцеві державні адміністрації, органи місцевого самоврядування та інші органи влади в межах їх повноважень.

Пунктом 1 частини першої статті 9 Закону №2807-IV передбачено, що до повноважень місцевих державних адміністрацій у сфері благоустрою населених пунктів віднесено забезпечення реалізації державної політики у цій сфері.

Суб`єктами у сфері благоустрою населених пунктів, у розумінні частини першої статті 12 Закону №2807-IV, є органи державної влади та органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, органи самоорганізації населення, громадяни.

Режим використання об`єктів благоустрою визначено статтею 14 вищезгаданого Закону, яка передбачає, що такі об`єкти використовуються відповідно до їх функціонального призначення для забезпечення сприятливих умов життєдіяльності людини на засадах їх раціонального використання та охорони з урахуванням вимог правил благоустрою території населених пунктів, інших вимог, передбачених законодавством.

В свою чергу, за змістом частини другої статті 21 Закону №2807-IV, яка наводить перелік елементів (частин) до об`єктів благоустрою належать малі архітектурні форм, які визначаються цією правовою нормою як елемент декоративного чи іншого оснащення об`єкта благоустрою. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до цього Закону за рішенням власника об`єкта благоустрою з дотриманням вимог законодавства, державних стандартів, норм і правил.

Приписами частини другої статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів». Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності визначений Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 №244 (далі - Порядок №244).

Згідно з пунктами 2.1, 2.17, 2.18, 2.20, 2.30, 2.31 Порядку №244 підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив`язки тимчасової споруди. Встановлення тимчасових споруд здійснюється відповідно до паспорта прив`язки. Строк дії паспорта прив`язки визначається органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плана, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень. Продовження строку дії паспорта прив`язки здійснюється за заявою замовника, шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації.

Відповідно до ст.3 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» серед основних принципів державної політики з питань дозвільної системи у сфері господарської діяльності є:

- захист прав, законних інтересів суспільства, територіальних громад та громадян, життя громадян, охорона навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави;

- прозорість процедури видачі документів дозвільного характеру;

- додержання рівності прав суб`єктів господарювання під час видачі документів дозвільного характеру;

зменшення рівня державного регулювання господарської діяльності;

- установлення єдиних вимог до порядку видачі документів дозвільного характеру.

Згідно із статтею 4 цього ж Закону виключно законами, які регулюють відносини, пов`язані з одержанням документів дозвільного характеру, встановлюються необхідність одержання документів дозвільного характеру та їх види; вичерпний перелік підстав для відмови у видачі, переоформлення, видачі дубліката, анулювання документа дозвільного характеру. А відповідно до п.5. ст.4-1 підставами для відмови від видачі документи дозвільного характеру є:

- подання суб`єктом господарювання неповного пакета документів, необхідних для одержання документа дозвільного характеру, згідно із встановленим вичерпним переліком;

- виявлення в документах, поданих суб`єктом господарювання, недостовірних відомостей;

- негативний висновок за результатами проведених експертиз та обстежень або інших наукових і технічних оцінок, необхідних для видачі документа дозвільного характеру. Законом можуть встановлюватися інші підстави для відмови у видачі документа дозвільного характеру. Відмова у видачі документа дозвільного характеру за підставами, не передбаченими законами, не допускається. Письмове повідомлення дозвільного органу про відмову у видачі документа дозвільного характеру надається суб`єкту господарювання особисто або надсилається поштовим відправленням з описом вкладення або у випадках, передбачених законом, — в електронній формі за допомогою засобів телекомунікацій із зазначенням передбачених законом підстав для такої відмови у строк, встановлений для видачі документа дозвільного характеру.

Також, Європейський Суд з прав людини у своєму Рішенні від 14.06.2007 року по справі «Свято-Михайлівська Парафія проти України» наголошував, що «закон» має бути сформульовано з достатнім ступенем передбачуваності, щоб надати громадянину можливість в розумній, залежно від обставин, мірі передбачити наслідки певної дії (див., наприклад, Rekvenyi v. Hungary [GC], no. 25390/94, § 34, ECHR 1999-III; and Ukrainian Media Group v. Ukraine, no. 72713/01, § 48, 29 March 2005). Ступінь передбачуваності в значній мірі залежить від змісту акту, який розглядається, сфери, яку він має охопити, та кількості та статусу тих, кому його адресовано, в національному праві має бути засіб юридичного захисту від свавільних втручань органів державної влади в права, гарантовані Конвенцією... Визначення дискреційних повноважень, якими наділені органи державної влади в сфері основоположних прав, у спосіб, що фактично робить ці повноваження необмеженими, суперечило б принципу верховенства права. Відповідно, закон має чітко визначати межі повноважень компетентних органів та чітко визначати спосіб їх здійснення, беручи до уваги легітимну мету засобу, який розглядається, щоб гарантувати особі адекватний захист від свавільного втручання».

Статтями 41, 42 Конституції України встановлено максимальний захист права власності особи на майно, зокрема щодо права володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності та права на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.

Аналогічна позиція відображена у Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини, які в силу ч.І ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються судам при розгляді справ.

Так статтею 1 Протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, прийнятого у Парижі 20 березня 1952 року, було гарантовано захист права власності. Згідно з нею кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції гарантує право на вільне володіння своїм майном, яке звичайно називається правом на власність. Так само, як це передбачено відповідно до більшості інших гарантованих Конвенцією основних прав, держава може обмежити здійснення права на власність. Вона може позбавити особу її майна «в інтересах суспільства і на умовах передбачених законом». Вона може також «вводити в дію такі закони, які, на її думку, необхідні для здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів» або для забезпечення сплати різних штрафів, податків та ін.

Потрібно зазначити, що Європейський суд самостійно оцінює визначення терміна «майно», при цьому воно може відрізнятися від того, яке зазвичай застосовується у внутрішньому (національному) праві. Цей метод «автономного» тлумачення широко застосовується Європейським судом. Так, у справі Беєлер проти Італії (2000) Суд зазначив, що поняття «майно» у ст.1 Першого протоколу має автономне значення, яке не обмежується власністю на фізичні речі. Воно є незалежним від формальної класифікації в національному праві: деякі інші права та інтереси, що складають активи, можуть розглядатися, як право власності й, таким чином, як «майно» в цілях даного положення. Визначальними критеріями для оцінки майна є його економічна цінність, тобто грошова оцінка на підставі об`єктивних чинників, а також ознака реальності майна - майно має бути наявним, оскільки Європейська конвенція не захищає майбутні права.

Таким чином, з врахуванням викладених обставин, протиправним і таким, що порушує права позивача є невключения тимчасової споруди за адресою АДРЕСА_1 до останнього діючого Переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у Залізничному районі м.Львова без належного обґрунтування. Вказане порушує принцип «передбачуваності» закону, що позбавило позивача можливості регулювати свою поведінку: мати можливість - за необхідності за належної правової допомоги -передбачити наслідки, до яких може призвести певна дія.

Відповідно до статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису. У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням. За рішенням суду самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням об`єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво. У разі неможливості виконання рішення суду особою, яка здійснила таке самочинне будівництво (смерть цієї особи, оголошення її померлою, визнання безвісно відсутньою, ліквідація чи визнання її банкрутом тощо), знесення самочинно збудованого об`єкта здійснюється за рішенням суду за рахунок коштів правонаступника або за рішенням органу місцевого самоврядування за рахунок коштів місцевого бюджету та в інших випадках, передбачених законодавством. Виконання рішення суду, що набрало законної сили, щодо знесення самочинно збудованого об`єкта здійснюється відповідно до Закону України «Про виконавче провадження».

Таким чином, об`єкти самочинного будівництва підлягають знесенню виключно за рішенням суду.

Вказана позиція узгоджується з висновком Верховного Суду, викладеним у постанові по справі №705/6569/16-а від 07.10.2019р.

Згідно з ч.12 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються у порядку, встановленому Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».

Статтею 1 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», який визначає правові та організаційні засади реалізації державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності, визначено, що регуляторний акт - це прийнятий уповноваженим регуляторним органом нормативно-правовий акт, який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання; прийнятий уповноваженим регуляторним органом інший офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, застосовується неодноразово та щодо невизначеного кола осіб і який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання, незалежно від того, чи вважається цей документ відповідно до закону, що регулює відносини у певній сфері, нормативно-правовим актом; регуляторний орган - Верховна Рада України, Президент України, Кабінет Міністрів України, Національний банк України, Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення, інший державний орган, центральний орган виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, місцевий орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, а також посадова особа будь-якого із зазначених органів, якщо відповідно до законодавства ця особа має повноваження одноособово приймати регуляторні акти.

До регуляторних органів також належать територіальні органи центральних органів виконавчої влади, державні спеціалізовані установи та організації, некомерційні самоврядні організації, які здійснюють керівництво та управління окремими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування, якщо ці органи, установи та організації відповідно до своїх повноважень приймають регуляторні акти; розробник проекту регуляторного акта - регуляторний орган або інший орган, установа, організація, особа чи група осіб, що уповноважені розроблювати або організовувати, спрямовувати та координувати діяльність з розроблення проекту регуляторного акта.

Статтею 4 наведеного Закону передбачено, що принципами державної регуляторної політики є: доцільність - обґрунтована необхідність державного регулювання господарських відносин з метою вирішення існуючої проблеми; адекватність - відповідність форм та рівня державного регулювання господарських відносин потребі у вирішенні існуючої проблеми та ринковим вимогам з урахуванням усіх прийнятних альтернатив; ефективність - забезпечення досягнення внаслідок дії регуляторного акта максимально можливих позитивних результатів за рахунок мінімально необхідних витрат ресурсів суб`єктів господарювання, громадян та держави; збалансованість - забезпечення у регуляторній діяльності балансу інтересів суб`єктів господарювання, громадян та держави; передбачуваність - послідовність регуляторної діяльності, відповідність її цілям державної політики, а також планам з підготовки проектів регуляторних актів, що дозволяє суб`єктам господарювання здійснювати планування їхньої діяльності; прозорість та врахування громадської думки - відкритість для фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань дій регуляторних органів на всіх етапах їх регуляторної діяльності, обов`язковий розгляд регуляторними органами ініціатив, зауважень та пропозицій, наданих у встановленому законом порядку фізичними та юридичними особами, їх об`єднаннями, обов`язковість і своєчасність доведення прийнятих регуляторних актів до відома фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань, інформування громадськості про здійснення регуляторної діяльності.

Відтак, законодавством України не передбачено повноважень органів місцевого самоврядування щодо затвердження порядків, положень чи будь-яких інших документів, які регламентують проведення демонтажу встановлених споруд.

Що стосується доводів щодо підстав для задоволення позовної вимоги щодо зобов`язання Львівської міської радої внести зміни до ухвали, яка визначає (затверджує) Перелік(и) тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м. Львові, шляхом включення до Переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у Залізничному районі м. Львова тимчасових споруд за адресою: . АДРЕСА_1 , яка належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 суд зазначає таке.

Відповідно до п. 3.1 рішення Конституційного Суду України № 17-рп/2010 у справі 1- 25/2010 одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення вказаних обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки. Таким чином, втручання у права повинно бути передбачуваним для особи, інакше воно не може бути законним та суперечитиме принципу верховенства права.

Відповідно до рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Броньовський проти Польщі» від 22.06.2004 чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні. Закон вимагає, щоб він був доступний для особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. В національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист 1 прав людини і основоположних свобод; небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито (див. також: рішення Європейського Суду з прав людини у справах «Гавенда проти Польщі» від 14.03.2002, «Аманн проти Швейцарії» від 16.02.2000).

Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях, аналізуючи національні системи правового захисту на предмет дотримання права на ефективність внутрішніх механізмів в аспекті забезпечення гарантій, визначених ст. 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, вказував, що для того, щоб бути ефективним, засіб захисту має бути незалежним від будь-якої вжитої на розсуд державних органів дії, бути безпосередньо доступним для тих, кого він стосується (див. рішення від 06.09.2005 у справі «Гурепка проти України» (Gurepka v. Ukraine), заява № 61406/00, п. 59); спроможним запобігти виникненню або продовженню порушення чи надати належне відшкодування за будь-яке порушення, яке вже мало місце (див. рішення від 26.10.2000 у справі «Кудла проти Польщі» (Kudla V. Poland), заява № 30210/96, п. 158) (п. 29 рішення Європейського суду з прав людини від 16 серпня 2013 року у справі «Гарнага проти України» (Gamaga v. Ukraine), заява № 20390/07).

Загальні принципи диференціації між підміною органу державної влади судом та здійсненням правосуддя безпосередньо сформульовано в рішенні у справі «Фадєєва проти Росії» від 09.06.2005, в якому Європейський суд з прав людини з посиланням на справу «Баклі проти Сполученого Королівства» зазначив, що «згідно з усталеною практикою Суду саме національні органи влади мають дати вихідну оцінку «необхідності» втручання як стосовно законодавчого поля, так і реалізації конкретного заходу, але, незважаючи на надану національним органам влади свободу розсуду, їхнє рішення підлягає перевірці судом на предмет його відповідності вимогам Конвенції».

Відповідно до рішення Верховного Суду України від 16.09.2015 у справі № 21-1465а15 спосіб відновлення попущеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторною звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 28 лютого 2018 року у справі № 826/7631/15.

Згідно з позицією Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13 лютого 2018 року у справі № 361/7567/15-а, від 07 березня 2018 року у справі № 569/15527/16-а, від 20 березня 2018 року у справа № 461/2579/17, від 20 березня 2018 року у справі № 820/4554/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 569/16681/16-а та від 12 квітня 2018 року у справі № 826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення, зокрема, про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії. Частиною четвертою вказаної вище статті передбачено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Таким чином, у випадку коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення, та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.

При цьому, Європейський Суд з прав людини у своєму Рішенні від 14 червня 2007 року по справі «Свято-Михайлівська Парафія проти України» зазначав, що в національному праві має бути засіб юридичного захисту від свавільних втручань органів державної влади в права, гарантовані Конвенцією. Визначення дискреційних повноважень, якими наділені органи державної влади в сфері основоположних прав, у спосіб, що фактично робить ці повноваження необмеженими, суперечило б принципу верховенства права. Відповідно, закон має чітко визначати межі повноважень компетентних органів та чітко визначати спосіб їх здійснення, беручи до уваги легітимну мету засобу, який розглядається, щоб гарантувати особі адекватний захист від свавільного втручання.

Отже, суд з метою захисту прав позивача наділений повноваженнями щодо зобов`язання відповідача прийняти конкретне рішення і таке зобов`язання суб`єкта владних повноважень не буде вважатися втручанням у дискреційні повноваження, адже такий спосіб захисту порушення права буде найбільш ефективним та спрямованим на недопущення свавілля в органах влади.

Згідно з вимогами ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити.

Щодо судового збору, то оскільки суд дійшов висновку про повне задоволення позову, за правилами, визначеними ст. 139 КАС України, судові витрати позивача у вигляді судового збору компенсуються за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів.

Керуючись ст.ст.2, 6, 8-10,13, 14, 72-77, 139, 241-247, 250, 255, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень КАС України, суд, -

в и р і ш и в:

позов задовольнити повністю.

Визнати протиправною бездіяльність Львівської міської ради щодо невключення до діючого Переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м.Львові (переліків за районами) тимчасової споруди за адресою – АДРЕСА_1 , яка належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1

Зобов`язати Львівську міську раду внести зміни до ухвали, яка визначає (затверджує) Перелік тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м.Львові (переліки за районами), шляхом включення до Переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м.Львові (переліків за районами) тимчасової споруди за адресою – АДРЕСА_1 , із вказанням її власником фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ;

Визнати протиправним та скасувати рішення Виконавчого комітету Львівської міської ради №833 від 18.09.2020 року про демонтаж тимчасової споруди на АДРЕСА_1 .

Стягнути з Львівської міської ради (місцезнаходження: 79008, м.Львів, площа Ринок, 1 код ЄДРПОУ 04055896) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір в сумі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення через Львівський окружний адміністративний суд до Восьмого апеляційного адміністративного суду, з врахуванням гарантій встановлених пунктом 3 Розділу VI «Прикінцевих положень» Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Сасевич О.М.