Рішення № 97456673, 01.06.2021, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

01 червня 2021 року (10 год. 14 хв.) Справа № 280/874/21 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд

у складі головуючого судді Конишевої О.В.,

за участю секретаря судового засідання Ніколенко К.В.,

за участю представників сторін:

позивача - Кацюба М.В.,

відповідача 1,2 - Усатенко Д.І.,

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 )

до Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова, буд.29-а, код ЄДРПОУ 02909973)

Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд.13/15, код ЄДРПОУ 0034051)

про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

01.02.2021 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - позивач) до Запорізької обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), в якому позивач, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 55 від 23.11.2020 про неуспішне проходження прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора;

визнати протиправним та скасувати накази керівника Запорізької обласної прокуратури № 2480к від 24.12.2020 та № 18к від 05.01.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 05.01.2021.

поновити ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури з 06.01.2021;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Шевченківської окружної прокуратури або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури, з 06.01.2021;

стягнути із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 06.01.2021 і до моменту фактичного поновлення на роботі;

стягнути із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору у розмірі 908 грн.;

стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору у розмірі 908,00 грн.

Стягнути із Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) витрати на правову допомогу та інші судові витрати.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про грубе порушення процедури проведення атестації членами кадрової комісії, що в подальшому призвело до прийняття незаконного рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Вказано, що у зв`язку з перебуванням на лікарняному, позивач завчасно направила кадровій комісії заяву про перенесення атестації. У зв`язку з неотриманням відповіді на заяву, позивач внаслідок відповідального ставлення до своєї роботи прийняла участь у тестуванні, однак пройшла його не успішно. Звернувшись до відповідача з заявою про надання можливості повторного проходження іспиту, відповіді позивачем не отримано. З наведених підстав вказує на протиправність оскаржуваних рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та наказу про звільнення позивача зі служби в органах прокуратури. Мотивуючи протиправність вказаних рішення та наказів, позивачем також зазначено про дискримінаційність змісту та форми заяви про проведення атестації; порушення процедури проведення атестації з огляду на невиконання членами кадрової комісії покладених на них функцій, не забезпечення належних умов проведення іспиту, коректної роботи програмного продукту та комп`ютерної техніки; неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань, що створило нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності; незаконності діяльності кадрової комісії, тощо. Також позивачем наголошено на відсутності підстав для звільнення відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Незаконне звільнення спричинило їй моральну шкоду, що виразилася в душевних переживаннях, а саме тяжкому сприйнятті інформації про звільнення за умов правомірної поведінки позивача, що потягло за собою почуття розпачу й зневіри у дотриманні режиму законності у державі, постійне психоемоційне напруження щодо питання відновлення порушених прав та справедливості. Наведене свідчить про завдану моральну шкоду, яку позивач оцінила у 100000 грн. Враховуючи викладене, позивач просить суд задовольнити заявлені позовні вимоги у повному обсязі.

Заперечення відповідача 1 проти позовних вимог викладено у відзиві на позовну заяву. Зокрема вказано, що визначена законодавцем процедура реформування органів прокуратури чітко визначає та окреслює, які саме дії має вчинити особа з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури та умови продовження служби - за наслідками успішного проходження атестації. Подаючи заяву про намір пройти атестацію, позивач погодилась з її процедурою та умовами. У протилежному випадку, позивач мала право відмовитись від проведення атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати Порядок проходження прокурорами атестації, чого останньою зроблено не було. Оскільки атестація відбулась у спосіб і порядок, що є чинним і стосується всіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, посилання позивача про її дискримінаційний характер є, на думку відповідача, безпідставними. Також зауважено, що відповідно до графіку складення іспиту у формі анонімного тестування позивач повинна була проходити тестування 20.10.2020, проте день складення іспиту ОСОБА_1 було перенесено на 30.10.2020, тому посилання на необхідність прийняття участі в атестації внаслідок не отримання відповіді на заяву від 16.10.2020 та попри незадовільний стан здоров`я відповідач вважає недостовірними. Також вказано, що наказ про звільнення видано відповідно до положень діючого на момент звільнення законодавства України, у зв`язку з чим підстави для його скасування відсутні. В свою чергу, вимоги про поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури не ґрунтуються на вимогах законодавства. Враховуючи викладене, відповідач просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Позиція Офісу Генерального прокурора викладена у відзиві на позов. Мотивуючи безпідставність заявлених позовних вимог, відповідачем 2 зазначено, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту та стало результатом для недопущення до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, достовірність якої підтверджено позивачем шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-яких зауважень з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначено. У зв`язку з цим кадровою комісією з атестації прокурорів було прийняте оскаржуване рішення. Посилання позивача про невмотивованість оскаржуваного рішення комісії названі безпідставними, оскільки у рішенні кадрової комісії наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту таке рішення, на думку відповідача, не потребує. З приводу тверджень позивача про погане самопочуття вказано, що про такі обставини необхідно було зазначити у відомості, в якій остання розписувалась відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат. З приводу посилань позивача про відсутність підстав для звільнення відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» вказано, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі вказаної статті є настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. З врахуванням викладеного просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Ухвалою суду від 08.02.2021 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі №280/874/21, призначене підготовче засідання на 01.03.2021.

Протокольною ухвалою від 01.03.2021 підготовче засідання відкладено до 29.03.2021.

Ухвалою суду від 29.03.2021 продовжено строк підготовчого провадження у справі строком на 30 днів, відкладено підготовче засідання по справі на 19.04.2021.

Протокольною ухвалою від 19.04.2021 підготовче засідання відкладено до 11.05.2021.

Протокольною ухвалою від 11.05.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 25.05.2021.

Протокольною ухвалою від 25.05.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 01.06.2021.

У судовому засіданні 01.06.2021 представники позивача та відповідачів підтримали свої вимоги та заперечення з підстав, викладених у заявах по суті справи. Судом оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Заслухавши пояснення представників сторін, безпосередньо дослідивши надані до матеріалів справи докази, суд встановив такі обставини.

ОСОБА_1 з 2012 року працювала в органах прокуратури України (а.с.46-49, т.1).

Відповідно до наказу прокуратури Запорізької області №786к від 15.12.2015 позивач обіймала посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 Запорізької області (а.с.222, т.1).

На виконання Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачем було подано заяву на проходження атестації (а.с.53, т.1).

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 423 утворено другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад (а.с.57, т.1).

Згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затверджений рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020, ОСОБА_1 повинна була проходити тестування 20.10.2020 у складі групи 3 (а.с.95-108, т.1).

16.10.2020 позивач звернулась до секретаря четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з письмовою заявою про перенесення атестації у зв`язку з перебуванням на амбулаторно-стаціонарному лікуванні (а.с.60-61, т.1).

Згідно протоколу №2 засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.10.2020 ОСОБА_1 вирішено перенести дату складання іспиту на 30.10.2020 (а.с.54-58, т.2).

До графіку складання іспиту внесено зміни, згідно яких ОСОБА_1 повинна була проходити тестування 30.10.2020 у складі групи 2 (а.с.54-56, т.1).

30.10.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрала 58 балів.

У зв`язку з цим, 31.10.2020 ОСОБА_1 звернулась з письмовою заявою до секретаря другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про надання можливості на повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (а.с.63-64, т.1).

За результатом розгляду заяви ОСОБА_1 , протоколом засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №12 від 13.11.2020 вирішено відмовити останній у задоволенні заяви щодо надання можливості повторного проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (а.с.100, т.2).

23.11.2020 другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було винесено рішення №55 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

На підставі п.13,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п.6,8 розділу І, п.4,5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 №221, враховуючи, що прокурор Веселівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 58 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допущений до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припинив участь в атестації. (а.с.52, т.1).

Згідно наказу керівника обласної прокуратури від 24.12.2020 №2480к ОСОБА_1 було звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020 (а.с.50, т.1).

Наказом виконуючого обов`язки керівника обласної прокуратури від 05.01.2021 №18к ОСОБА_1 наказано вважати звільненою з 05.01.2021 (а.с.51, т.1)

Не погоджуючись з рішенням №55 від 23.11.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації та наказами про звільнення ОСОБА_1 зі служби в органах прокуратури, позивач звернулась з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам та матеріалам справи, а також наданим додатковим поясненням та запереченням сторін, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 14 ч.1 ст.92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14.10.2014 (далі - Закон №1697-VІІ).

Згідно з ч.1 ст. 4 Закону №1697-VІІ організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону 1697-VІІ (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19.09.2019 № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону 1697-VІІ.

Відповідно до п.п. 2 п.21 Закону №113-IX у Законі №1697-VІІ (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у ст. 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Згідно з ч. 1 ст.7 Закону №1697-VІІ (у редакції №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (п. 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з ч. 2 ст.9 Закону 1697-VІІ (у редакції Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Вказаним Порядком встановлено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

У відповідності до п. 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно п. 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Суд звертає увагу, що позивач повідомила кадрову комісію про перебування на амбулаторно-стаціонарному лікуванні з 16.10.2020, однак комісією прийнято рішення про перенесення дати іспиту з 20.10.2020 вже на 30.10.2020, що змусило позивача покинути лікування та проходити іспит продовжуючи хворіти.

Наведене свідчить, що позивач зі своєї сторони вчинила дії по повідомленню комісії про неможливість складення іспиту у зв`язку з хворобою, проте, як свідчать матеріали справи, відповідачем прийнято рішення про перенесення іспиту без з`ясування, чи перебуватиме позивач на лікуванні на вказану дату, чи можливо потрібне продовження лікування позивачу, у зв`язку з чим суд вважає, що такими діями позивача позбавили права на складання іспиту на рівних умовах з іншими прокурорами, що проходять атестацію.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить висновку, що оскаржуване рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №55 від 23.11.2020 про неуспішне проходження прокурором Запорізької місцевої прокуратури №1 Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора є передчасним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст. 6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з ч.1 та 2 ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" №1906-IV від 29.06.2004 р. (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07.08.1996 (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16.12.1992). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28.05.2009 (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19.10.2010 (справа № 20999/04)).

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Суд вважає, що до позивача було застосовано механізм, який порушує конституційні принципи (стаття 19 Конституції України) та окремі конституційні права громадянина, а також конвенційне право на повагу до приватного життя; суперечить міжнародним зобов`язанням України.

Щодо інших аргументів, наведених сторонами, суд зазначає, що згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994, серія A, N 303-A, п.29).

Враховуючи, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, а також з огляду на визнання такого рішення судом неправомірним, наявні підстави для скасування оскаржуваних наказів керівника Запорізької обласної прокуратури №2480к від 24.12.2020 та №18к від 05.01.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області.

Скасування наказів про звільнення позивача є підставою для його поновлення на попередній роботі та на службі в органах прокуратури.

Згідно позовних вимог, позивач просить суд поновити її на посаді прокурора Шевченківської окружної прокуратури або на посаді з рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури.

Суд роз`яснює, що перелік та територіальна юрисдикція окружних прокуратур визначається наказом Генерального прокурора. Утворення, реорганізація та ліквідація окружних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором».

Згідно з наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 40 «Про день початку роботи окружних прокуратур» днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15.03.2021.

Так, на момент звільнення ОСОБА_1 обіймала посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Питання щодо поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі (категорія справ у спорах, пов`язаних із реформуванням органів державної влади) неодноразово розглядались Верховним Судом (постанови від 20.01.2021 у справах № 640/18679/18, 804/958/16, від 23.12.2020 у справі № 813/7911/14, від 09.12.2020 у справі № 826/18134/14, від 19.11.2020 у справі № 826/14554/18, від 07.07.2020 у справі № 811/952/15, від 19.05.2020 у справі № 9901/226/19, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 22.10.2019 у справі № 816/584/17, від 12.09.2019 у справі № 821/3736/15-а, від 09.10.2019 у справі № П/811/1672/15, від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду) тощо.

Аналіз актуальної практики Верховного Суду свідчить про те, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме: суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

На думку суду, поновлення позивача у Запорізькій обласній прокуратурі на рівнозначній посаді, яку позивач обіймав до звільнення, є достатнім та ефективним засобом захисту порушеного права позивача.

Враховуючи, що останнім днем роботи позивача на займаній посаді перед звільненням з урахуванням наказу від відповідача 1 від 05.01.2021 №18к було 05.01.2021, суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивача на посаді з 06.01.2021.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100)

Відповідно до положень п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (п. 5 Порядку №100).

Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Відповідно до абз. 3 п. 2 вказаного Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом з п. 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Оскільки період вимушеного прогулу позивача становить 100 робочих дні, а розмір середньоденної заробітної плати позивачки згідно довідки Прокуратури Запорізької області від 11.01.2021 №21-8вих.20 (а.с.66 т. 1) - 1167,52 грн., середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на її користь з Запорізької обласної прокуратури становить 116752 грн (1167,52 грн. х 100 робочих днів вимушеного прогулу; з відрахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів).

При цьому, суд звертає увагу, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові по справі №826/6583/14 від 15.02.2019, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

За наведеного вище суд вважає, що заявлені позовні вимоги знайшли своє підтвердження матеріалами справи, є частково обґрунтованими, а надані сторонами письмові докази є належними та достатніми для постановлення судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з того, що відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви до суду в розмірі 908 грн.

Таким чином, у зв`язку із задоволенням позову понесені позивачем судові витрати на оплату судового збору в розмірі 908 грн., підлягають стягненню солідарно за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів.

Розподіл інших судових витрат не здійснюється з огляду на відсутність в матеріалах справи доказів, що підтверджують їх понесення позивачем.

Керуючись ст.ст.241-246, 250, 255 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29-а, код ЄДРПОУ 02909973), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 55 від 23.11.2020 про неуспішне проходження прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Визнати протиправними та скасувати накази керівника Запорізької обласної прокуратури № 2480к від 24.12.2020 та № 18к від 05.01.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 05.01.2021.

Поновити ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури на посаді рівнозначній посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області з 06.01.2021.

Стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 06 січня 2021 року по 01 червня 2021 року в сумі 116752,00 грн.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 454,00 грн. (чотириста п`ятдесят чотири гривні 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29-а, код ЄДРПОУ 02909973).

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 454,00 грн. (чотириста п`ятдесят чотири гривні 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051).

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місць у розмірі 24517,95 грн.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури на посаді рівнозначній посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення складено у повному обсязі та підписано 07.06.2021.

Суддя О.В. Конишева