Рішення № 97455184, 02.06.2021, Вінницький окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

02 червня 2021 р. Справа № 120/1134/21-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Маслоід О.С.,

за участю:

секретаря судового засідання: Карпінської Т.В.

представника позивача: Дімової Н.С.

представника відповідача: Мілінчук І.О.

представника третьої особи: Коцюби Т.М.

розглянувши у судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу:

за позовом: Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області (вул. Центральна, б.4, м.Жмеринка, Вінницька обл., 23100)

до: Управління Північного офісу Державної аудиторської служби у Вінницькій області (вул. Хмельницьке шосе, б. 7, м. Вінниця, 21001)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна фірма «ЕТАЛОН-БУД» (вул. Максимовича, б. 4, оф. 308, м.Вінниця, 21036)

про: визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернулося Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області (далі - позивач) з позовною заявою до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (далі - відповідач) за участю третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ТОВ «Еталон-Буд» (далі - третя особа) про визнання протиправним та скасування висновку відповідача від 26.01.2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-09-14-003052-с «ДСТУ Б. Д. 1.1-1:2013, Капітальний ремонт прибудинкових територій та міжбудинкових проїздів по вулиці І. Франка, 80, 88 , 92 , 100 та вулиці Добролюбова, 9 в м. Жмеринка Вінницької області (капітальний ремонт і реставрація)».

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатом якого прийнято висновок про виявлення порушень позивачем законодавства про закупівлі. Позивач наголошує на тому, що форма оголошення відповідно до наказу № 490 від 22.03.2016 року, який втратив чинність, не містила обов`язкових полів щодо мови, якою повинні готуватися тендерні пропозиції. Такі вимоги містяться у ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) з 19.04.2020 року, але функціонал електронної системи закупівель у відповідність до Закону не приведено. Таким чином, позивач не мав технічної можливості зазначити інформацію про мову. Вказане також підтверджується листом ДП «Прозорро» від 09.09.2020 року. Позивач також вказує, що тендерна пропозиція третьої особи відповідає вимогам тендерної документації. Дійсно третьою особою подано підсумкову відомість ресурсів до зведеного кошторису із зазначенням поточних цін, але вказане не є порушенням вимог тендерної документації, оскільки така інформація визначена як формальна помилка - наявність зайвого фрагменту тексту. Крім цього, третьою особою не було подано документу щодо акредитації органу сертифікації, яким видано документ про відповідність асфальтобетонних сумішей заданим вимогам, оскільки ним було надано атестат виробництва, на якому міститься національний знак акредитації. До того ж інформація щодо акредитації органу сертифікації є у загальному доступі. Позивач також зазначив, що чинне законодавство не визначає повноважень відповідача щодо можливості зобов`язання замовника припиняти виконання за договорами, які вже були укладені після закінчення процедури закупівлі. Це й стало причиною звернення до суду з даним позовом.

У позовній заяві позивачем також було заявлено клопотання про залучення третьої особи та розгляд справи за правилами загального провадження.

Ухвалою від 17.02.2021 року дану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження, а також визначено, що вона буде розглядатись в порядку спрощеного позовного провадження, судове засідання призначено на 11.03.2021 року. Цією ухвалою також задоволено клопотання позивача та до участі у справі залучено у якості третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ТОВ «Еталон-Буд» .

26.02.2021 року до суду від позивача надійшло клопотання про приєднання документів до матеріалів справи.

05.03.2021 року до суду від позивача надійшла заява про відкладення розгляду справи.

Цього ж дня від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому він наголошує про відсутність підстав для задоволення позовних вимог. Отримавши звернення Жмеринської місцевої прокуратури, було прийнято рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі. Під час проведення моніторингу виявлені порушення позивачем вимог законодавства про закупівлі. Відповідач зазначає, що висновок в п. 3 констатуючої частини складений у відповідності до норм законодавства (ч. 7 ст. 8 Закону) та наказу Мінфіну України від 08.09.2020 року за № 552, який зареєстрований у Мінюсті України 01.010.2020 року за № 958/35241 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» (надалі Порядок № 552). Ним був визначений як один з можливих способів щодо усунення порушень - здійснення заходів щодо розірвання договору. Відповідач вказує, що позивач мав можливість вказати в оголошення мову, якою готуються тендерні пропозиції, зазначивши її як додаткову інформацію в полі «Примітки». Позивач у тендерній документації чітко визначив, що учасник повинен надати документи, що підтверджують акредитацію органу сертифікації, яким видано документ про відповідність асфальтобетонних сумішей заданим вимогам та підсумкову відомість ресурсів до зведеного кошторису без зазначенні поточних цін. Третьою особою не наданий документ, що підтверджують акредитацію органу сертифікації, яким видано документ про відповідність асфальтобетонних сумішей заданим вимогам, а підсумкова відомість ресурсів до зведеного кошторису надана із зазначенням поточних цін. В протоколі засідання тендерного комітету позивача від 08.10.2020 року за № 130 про обрання переможця не вказано, що позивач вважає зазначення поточних цін третьою особою у підсумковій відомості ресурсів до зведеного кошторису формальною помилкою, яка не призведе до відхилення тендерної пропозиції учасника.

05.03.2021 року до суду від третьої особи надійшла заява про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 10.03.2021 року вказане клопотання третьої особи задоволено.

У судовому засіданні 11.03.2021 року було задоволено клопотання позивача про відкладення розгляду справи, судове засідання призначено на 17.03.2021 року.

15.03.2021 року до суду від третьої особи надійшли пояснення по суті позовних вимог, згідно яких третя особа наголошує на тому, що позовні вимоги підлягають задоволенню. Позивач не мав технічної можливості внести інформацію про мову в оголошення, третя особа не повинна була надавати документи на підтвердження акредитації органу сертифікації у зв`язку із тим, що така інформація міститься у відкритих даних і замовник мав можливість встановити факт акредитації. Крім цього, знак акредитації міститься на атестаті виробництва, а у підсумковій відомості до зведеного кошторису фрагмент із зазначенням поточних цін є формальною помилкою. Третя особа також вказує на не співмірність заходів щодо усунення порушень.

16.03.2021 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, у якій наголошено на тому, що відповідачем вказаний лише один спосіб усунення порушень - розірвання договору, все інше не є способами усунення порушень. Зазначено про принцип співмірності наслідків щодо застосування способу усунення порушення із виявленими порушеннями.

17.03.2021 року до суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, згідно який визначено, що лист, на який посилається позивач від 09.09.2020 року не може бути взятий до уваги по цим спірним правовідносинам, доступ до інформації щодо акредитації органу сертифікації не є саме у вільному доступі.

Цього ж дня до суду від позивача надійшла заява про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції.

Судове засідання 17.03.2021 року не відбулось у зв`язку із відсутністю учасників справи, що підтверджується відповідною довідкою. Судове засідання відкладено на 06.04.2021 року.

17.03.2021 року до суду від позивача та третьої особи надійшли заяви про участь у судовому засіданні 17.03.2021 року у режимі відеоконференції.

18.03.2021 року до суду від третьої особи надійшли пояснення із доводами вже викладеними у письмових поясненнях.

29.03.2021 року до суду від позивача та третьої особи надійшли заяви про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 31.03.2021 року вказані заяви задоволені.

06.04.2021 року від третьої особи до суду надійшли додаткові пояснення із викладенням судової практики.

У судовому засіданні 06.04.2021 року позивач відмовився від клопотання щодо розгляду справи за правилами загального провадження, сторони по справі надавали пояснення по суті спірних правовідносин, судове засідання відкладено на 12.05.2021 року

У період з 15.04.2021 року по 07.05.2021 року суддя перебувала у відпустці згідно наказу Вінницького окружного адміністративного суду від 30.03.2021 року за № 048/в/к.

30.04.2021 року до суду від позивача та третьої особи надійшли заяви про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 11.05.2021 року вказані заяви задоволені.

У судовому засіданні 12.05.2021 року пояснення надавала третя особа, було розпочато дослідження доказів по справі, судове засідання відкладено на 25.05.2021 року

20.05.2021 року до суду від позивача надійшла заява про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 24.05.2021 року вказана заява задоволена.

У судовому засіданні 25.05.2021 року було продовжено дослідження доказів, судове засідання відкладено на 02.06.2021 року.

27.05.2021 року від позивача та третьої особи надійшли заяви про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 31.05.2021 року вказані заяви задоволені.

У судовому засіданні 02.06.2021 року будо закінчено дослідження доказів по справі, третя особа надала додаткові пояснення.

Дослідивши усі обставини справи та надавши їм юридичну оцінку, заслухавши представників учасників справи, суд встановив наступне.

14.09.2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу закупівель було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт «ДСТУ Б. Д. 1.1-1:2013, Капітальний ремонт прибудинкових територій та міжбудинкових проїздів по вулиці І. Франка, 80 , 88 , 92 , 100 та вулиці Добролюбова, 9 в м. Жмеринка Вінницької області (капітальний ремонт і реставрація)». Оголошення про проведення закупівлі № № UA-2020-09-14-003052-с.

Наказом відповідача від 04.01.2021 року № 1 прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі № UA-2020-09-14-003052-с, оголошеної позивачем 14.09.2020 року.

За результатами моніторингу складено висновок від 26.01.2021 року про порушення законодавства.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель відповідач зобов`язав позивача усунути виявлені порушення шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з цим, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Визначаючись стосовно позовних вимог, суд виходив з наступного.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Ст. 19 Конституції України зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно вимог ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

П. 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Ст. 71 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до п. 3, 6 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі» веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ч. 10 ст. 71 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Системний аналіз норм доводить, що Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом, зокрема, проведення моніторингу закупівлі. Підставами для проведення моніторингу публічних закупівель, у тому числі, є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. За наявності хоча б однієї з підстав уповноважений орган приймає рішення про початок моніторингу закупівлі. За результатами моніторингу складається відповідний висновок, який оприлюднюється в електронній системі закупівель.

З матеріалів справи вбачається наступне. За результатами моніторингу виявлено порушення позивачем законодавства про закупівлі, зокрема:

п. 8, 9 ч. 2 ст. 21 Закону - опубліковане оголошення 14.09.2020 року про проведення відкритих торгів UA-2020-09-14-003052-с не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій;

п. 1 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» - установлено невідповідність тендерної пропозиції третьої особи, яку обрано переможцем, вимогам тендерної документації позивача, в частині не завантаження в електронну систему закупівель до кінцевого строку подання тендерних пропозицій усіх передбачених тендерною документацією документів для підтвердження інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі, а саме: документів, що підтверджують акредитацію органу сертифікації, яким видано документ про відповідність асфальтобетонних сумішей заданим вимогам (вимоги п. 6 додатку 1 тендерної документації), підсумкової відомості ресурсів до зведеного кошторису без зазначення поточних цін (п.п. б п. 6 р. 3 тендерної документації). При цьому наданий вказаний документ із зазначенням поточних цін.

Стосовно порушення п. 8, 9 ч. 2 ст. 21 Закону - опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-09-14-003052-с не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Відповідно до вказаної норми оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію, зокрема,

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів.

У відповідності до вимог п. 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджений Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11 червня 2020 року № 1082 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01липня 2020 року за № 610/34893 (надалі Порядок № 1082), який був чинний на момент оприлюднення оголошення, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

З наведеного вбачається, що Законом передбачено обов`язкове зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів мови, якою повинні готуватися тендерні пропозиції. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього. А розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, тобто, законодавством визначено, що замовник заповнює електронні поля, які вже визначені, є у наявності.

Разом з тим, суд вказує, що заповнення оголошення про проведення торгів здійснюється електронною системою закупівель автоматично. При його формуванні замовник позбавлений можливості вносити (змінювати, видаляти) будь-які дані до даного повідомлення, оскільки електронна система закупівель - це інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Під час судового розгляду справи судом встановлено та підтверджено відповідачем, що на момент оприлюднення оголошення позивачем, електрона форма оголошення не містила обов`язкового поля «мова» та «умови надання забезпечення тендерних пропозицій».

Таким чином, внаслідок певних технічних проблем функціонування електронної системи Прозорро, а саме відсутність необхідних полів для заповнення, позивач фактично був позбавлений можливості належним чином, згідно положень чинного законодавства, заповнити форму оголошення про проведення відкритих торгів.

Між тим, суд примітно зауважує, що технічні аспекти роботи електронної системи закупівель, які виникли не з вини позивача, не можуть бути безумовною підставою для притягнення останнього до відповідальності внаслідок порушення вимог законодавства про публічні закупівлі.

Суд не приймає до уваги пояснення відповідача на те, що інші суб`єкти господарювання здійснили заповнення відповідних полів і вказану інформацію можна розмістити в інших полях, з огляду на наступне.

Чинним законодавством передбачено проведення державних закупівель відповідним чином із застосуванням електронної системи Прозоро. Під час застосування вказаної системи користувач має правомірні очікування, що електрона система працюватиме належним чином, а також щодо безпроблемного користування та застосування такої системи. Користувач не повинен докладати самостійних значних зусиль для подолання недоліків вказаної системи.

Правомірне очікування виникає у тому випадку, коли внаслідок заяв чи обіцянок від імені органу публічної влади, або внаслідок усталеної практики в особи сформувалося розумне сподівання, що стосовно неї орган публічної влади діятиме саме так, а не інакше.

Позивач здійснюючи діяльність, заповнивши відповідні форми мав цілком обґрунтовані переконання правильності вчинених ним дій, їх законності та правильності.

Суд також вказує на те, що з огляду на завдання адміністративного судочинства та його особливу специфіку, в адміністративній юстиції існує принцип правомірності дій юридичної та фізичної особи.

Більш того, звернувшись до загальних засад права та до класичної структури правопорушення, суд вказує, що його обов`язковими складовими є: суб`єкт, об`єкт, об`єктивна сторона та суб`єктивна сторона. Остання, зокрема, й включає у свій склад - вину, яка в переважних випадках є рушійною силою здійснення чи, навпаки, нездійснення певних дій, що призводить до вчинення правопорушенння. Відсутність хоча б одного елементу складу правопорушення виключає його наявність, як такого.

У правовій доктрині існують два підходи до визначення вини юридичної особи. Перший підхід - це суб`єктивна теорія вини, відповідно до якої вина юридичної особи визначається через вину її посадових осіб чи представників. Психічне ставлення до порушення окремих посадових осіб «переноситься» на всю юридичну особу. Інша теорія - об`єктивна. У центрі цієї концепції лежать не певні характеристики психічного ставлення до вчинюваного, а характеристика діяльності порушника в конкретних умовах. Тобто, юридична особа вважається винною в порушенні законодавства, якщо вона мала можливість для його дотримання, однак не здійснила всіх належних для цього заходів.

З матеріалів справи вбачається та у судовому засіданні підтверджено відсутність вини позивача, адже його уповноваженими особами були вчинені всі можливі, з їх сторони дії, щодо дотримання вимог законодавства про публічні закупівлі. Не заповнення ж відповідних полів відбулось через об`єктивні незалежні від них обставини.

Суд також враховує правові висновки Європейського Суду з прав людини у справі «Рисовський проти України» (рішення від 20 жовтня 2011 року остаточне від 20 січня 2012 року, офіційний переклад повного тексту опублікований в Офіційному віснику України № 12 від 22.02.2013), в якій Суд наголосив на важливості принципу належного урядування. Вказаний принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Принцип належного урядування, як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є власна недбалість. З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. З наведеного вбачається, що наслідки помилкових дій суб`єкта владних повноважень не можуть покладатись на юридичних та фізичних осіб, які є учасниками спірних правовідносин.

Таким чином, порушення позивачем вимог п. 8, 9 ч. 2 ст. 21 Закону відсутнє.

Щодо порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону - установлено невідповідність тендерної пропозиції третьої особи, яку обрано переможцем, вимогам тендерної документації позивача, в частині не завантаження в електронну систему закупівель до кінцевого строку подання тендерних пропозицій усіх передбачених тендерною документацією документів для підтвердження інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі, а саме: документів, що підтверджують акредитацію органу сертифікації, яким видано документ про відповідність асфальтобетонних сумішей заданим вимогам (вимоги п. 6 додатку 1 тендерної документації), підсумкової відомості ресурсів до зведеного кошторису без зазначення поточних цін (п.п. б п. 6 р. 3 тендерної документації), суд вказує таке.

У відповідності до вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

П. 37 ст. 1 Закону передбачено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно абз. 1 ч.3 ст. 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Аналіз наведеного доводить, що замовник відхиляє тендерну пропозицію якщо учасник процедури закупівлі не відповідає вимогам до учасника, а не тендерної пропозиції, відповідно до законодавства і такі вимоги встановлені саме абз. 1 ч.3 ст. 22 Закону. Але при цьому абз. 1 ч.3 ст. 22 Закону визначає не вимоги до учасника процедури закупівлі і навіть не вимоги до тендерної пропозиції. Вказаною нормою вказано про можливість зазначення в тендерній документації додаткової інформації. Обов`язкові ж відомості, які повинні бути зазначені у тендерній документації, визначені ч. 2 ст. 22 Закону.

Суд звертає увагу на те, що системний аналіз Закону доводить, що ним не передбачені взагалі вимоги до учасника процедури закупівлі.

З наведеного вбачається, що вказані норми Закону не містять наявність порушення.

Посилаючись на порушення позивачем п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, відповідач фактично вказує на невідповідність тендерної пропозиції третьої особи умовам тендерної документації та не надання саме ним документів щодо підтвердження акредитації органу сертифікації та надання підсумкової відомості ресурсів до зведеного кошторису із зазначення поточних цін, яка не повинна містити такі поточні ціни.

Описані обставини не відповідають складу правопорушення, передбаченого абз. 1 ч.3 ст. 22 Закону, відповідно у позивача не було підстав для відхилення тендерної пропозиції згідно саме п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону.

Таким чином, порушення позивачем вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону відсутнє.

Але при цьому суд додатково вказує, що за результатом проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідачем була встановлена невідповідність тендерної пропозиції третьої особи вимогам п. 6 додатку 1 та п.п. б п. 6 р. 3 тендерної документації позивача. З цього приводу суд наголошує наступне.

У п. 6 додатку 1 тендерної документації позивач визначив, що «… маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органом з оцінки відповідності, компетентність, яких підтверджена шляхом акредитації, або іншим чином, визначеним законодавством України, про що у складі тендерної пропозиції надати документи, які підтверджують акредитацію органу сертифікації».

Під час судового розгляду справи судом встановлено та не заперечувалось учасниками справи, що третьою особою у складі тендерної пропозиції наданий атестат виробництва від 12.02.2019 року № ДР.АВ.23-004-19, виданий ДП «ДерждорНДІ». Вказаний документ містить національний знак акредитації, який знаходиться у правому верхньому куті документу (т. 1 а.с. 75).

У відповідності до вимог ст. 11 Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності» у разі прийняття рішення про акредитацію органу з оцінки відповідності йому видається атестат про акредитацію та надається право

використовувати національний знак акредитації.

Аналіз наведеного доводить, що факт акредитації підтверджується двома способами або атестатом про акредитацію, або національним знаком акредитації.

За таких обставин, третьою особою був наданий документ, який підтверджує факт акредитації органу сертифікації - документ із зазначенням національного знаку акредитації.

З огляду на викладене, суд вказує, що третьою особою були дотримані вимоги п. 6 додатку 1 тендерної документації.

У п.п. б п. 6 р. 3 тендерної документації позивач зазначив, що учасник процедури закупівлі для підтвердження необхідних технічних, кількісних характеристик до проведення електронного аукціону повинен надати у складі тендерної пропозиції, зокрема, підсумкову відомість ресурсів до зведеного кошторису без зазначення поточних цін.

У р. 3 п. 1 тендерної документації позивачем самостійно було визначено поняття формальної (несуттєва) помилки - помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме: наявність технічних помилок та описок. Технічна помилка: відсутність фрагменту тексту (розділові знаки, букви, слів, словосполучень), який повинен бути. Технічною помилкою не вважається відсутність фрагменту тексту в технічному завданні (обсяги і види робіт згідно технічного завдання); наявність зайвого тексту, який не повинен бути зазначений в тексті.

Аналіз наведеного доводить, що формальна (несуттєва) помилка - це помилка, яка не впливає на зміст пропозиції, у тому числі, наявність зайвого тексту, який не повинен бути зазначений в тексті. Тобто для визначення певної інформації у якості формальної помилки, у наявності повинні бути дві складові - це наявність зайвого тексту, який не повинен бути зазначений і цей зайвий текст не повинен впливати на зміст пропозиції.

У цьому контексті суд вказує, що наявність у тендерній пропозиції (підсумкова відомість ресурсів до зведеного кошторису) третьої особи інформації щодо поточних цін, може вважатися фрагментом зайвого тексту, лише у разі, якщо такий зайвий текст не впливає на зміст пропозиції. У даному ж випадку, наявність у тендерній пропозиції (підсумкова відомість ресурсів до зведеного кошторису) третьої особи інформації щодо поточних цін впливає на зміст пропозиції.

Таким чином, суд вказує, що третьою особою не були дотримані вимоги п.п. б п. 6 р. 3 тендерної документації.

Ч. 2 ст. 2 КАС України регламентовано, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

Також Верховним Судом зазначено, що аналіз приписів ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі» та розділу ІІІ Порядку № 86 дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

-структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

-найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

У вищезазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18, від 11.06.2020 року у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі № 160/11304/19, від 26.1.2020 року у справі № 160/11367/19 та від 10.12.2020 року у справі № 160/6501/19.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 року у справі № 160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, відповідачем зобов`язано позивача в межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вказане свідчить, що оскаржуване рішення не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. При цьому, пропонуючи позивачу такий варіант усунення порушення, як розірвання в межах законодавства договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, відповідачем не враховано, що у позивача не було реальної та законної можливості розірвати договір в односторонньому порядку в зв`язку з прийняттям оскаржуваного висновку.

З огляду на зазначене, суд вважає, що висновок відповідача від 26.01.2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-09-14-003052-с «ДСТУ Б. Д. 1.1-1:2013, Капітальний ремонт прибудинкових територій та міжбудинкових проїздів по вулиці І. Франка, 80 , 88 , 92 , 100 та вулиці Добролюбова, 9 в м. Жмеринка Вінницької області (капітальний ремонт і реставрація)», як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог позивача в частині визнання його протиправним.

Щодо позовної вимоги про скасування вказаного висновку відповідача, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову, суд може прийняти рішення про визнання та скасування індивідуального акту чи окремих його положень.

Аналіз вищенаведеної норми свідчить про безпосередній взаємозв`язок визнання протиправним акту індивідуальної дії та його скасування у повному обсязі чи частково. Більш того, друга вимога є похідною та залежною від першої. Адже внаслідок визнання акту індивідуальної дії протиправним, неминучим є його скасування в повному обсязі чи частково.

З огляду на те, що суд позовну вимогу про визнання протиправним висновку відповідача задовольнив, відповідно позовна вимога про його скасування також підлягає задоволенню, як похідна.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд доходить висновку про задоволення позову в повному обсязі.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд зазначає, що згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

За таких обставин, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір у сумі 2 270 грн. 00 коп..

Керуючись Конституцією України, Законом України «Про публічні закупівлі» та ст. 2, 6, 9, 73- 78, 90, 245, 246, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області за участю третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ТОВ «Еталон-Буд» про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області за результатами процедури моніторингу закупівлі "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт прибудинкових територій та міжбудинкових проїздів по вул. І. Франка, 80 , 88 , 92 , 100 та вул. Добролюбова, 9 в м. Жмеринка Вінницької області (капітальний ремонт і реставрація)" (ідентифікатор - UA-2020-09-14-003052-c) від 26.01.2021 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Державної аудиторської служби у Вінницькій області на користь Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області судовий збір у сумі 2 270 грн. 00 коп.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач - Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області (вул. Центральна, б.4, м.Жмеринка, Вінницька обл., 23100)

Відповідач - Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України (вул. Хмельницьке шосе, б. 7, м. Вінниця, 21001)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна фірма «ЕТАЛОН-БУД» (вул. Максимовича, б. 4, оф. 308, м.Вінниця, 21036)

Повний текст рішення складено та підписано суддею 07.06.2021 року.

Суддя Маслоід Олена Степанівна