Рішення № 97420205, 27.05.2021, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2021 року справа №1.380.2019.005731

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого-судді Сподарик Н.І.,

за участю секретаря судового засідання Роздін Ю.Н.,

позивача ОСОБА_1 ,

представник відповідача 1 Гудима В.О.,

представник відповідача 2 Гончар В.С.,

розглянувши у судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, Офісу Генерального прокурора, Міністра оборони України про визнання протиправними рішення та дій, визнання протиправними та скасування пункту 11 наказу від 24.07.2019 № 408 та наказу від 08.08.2019 № 577к, -

В С Т А Н О В И В :

На розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) з врахуванням заяви про зміну предмету позову від 09.12.2019 та заяви про збільшення позовних вимог від 10.03.2020 з вимогами до Міністерства оборони України (03168, м. Київ, проспект Повітрофлоцький,6; код ЄДРПОУ 00034022), Військової прокуратури Західного регіону України (79058, м. Львів, вул. Клепарівська,20, код ЄДРПОУ 38326057), Генеральної прокуратури України, Міністерство оборони України, , просить:

визнати протиправними рішення і дії Генеральної прокуратури України щодо підготовки, складання і підписання довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», стосовно ОСОБА_1 щодо застосування до нього заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади»;

визнати протиправними рішення і дії військової прокуратури Західного регіону України щодо підготовки, підписання і скерування в Генеральну прокуратуру України подання про звільнення ОСОБА_1 за статтею 26 частиною 5 пунктом 2 підпунктом «і» (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади») Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

визнати протиправними рішення і дії Генеральної прокуратури України щодо підготовки, підписання і скерування в Міністерство оборони України подання про звільнення за статтею 26 частиною 5 пунктом 2 підпунктом «і» (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади») Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

визнати протиправними рішення і дії Міністерства оборони України (м. Київ, проспект Повітрофлотський, 6; ЄДРПОУ 00034022) щодо підготовки і видання пункту 11 наказу Міністра оборони України від 24.07.2019 № 408 (по особовому складу) про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 (ідентифікаційний податковий номер НОМЕР_1 ) за статтею 26 частиною 5 пунктом 2 підпунктом «і» (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади») Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

скасувати пункт 11 наказу Міністра оборони України від 24.07.2019 № 408 (по особовому складу) про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 (ідентифікаційний податковий номер НОМЕР_1 ) з військової служби у запас (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади»);

скасувати наказ військової прокуратури Західного регіону України (м. Львів, вул. Клепарівська, 20; ЄДРПОУ 38326057) від 08.08.2019 № 577к про виключення зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_1 (ідентифікаційний податковий номер НОМЕР_1 );

стягнути з військової прокуратури Західного регіону України (м. Львів, вул. Клепарівська, 20; ЄДРПОУ 38326057) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний податковий номер НОМЕР_1 ) середній заробіток з 09.08.2019 по день фактичного розрахунку та виплати;

відшкодувати Міністерству оборони України (м. Київ, проспект Повітрофлотський, 6; ЄДРПОУ 00034022) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний податковий номер НОМЕР_1 ) шкоду - моральну шкоду в розмірі 150 000 (ста п`ятдесяти тисяч) гривень, заподіяну внаслідок незаконних рішень і дій щодо підготовки і видання пункту 11 наказу Міністра оборони України від 24.07.2019 № 408 (по особовому складу) про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади»);

відшкодувати військовій прокуратурі Західного регіону України на користь ОСОБА_1 шкоду - моральну шкоду в розмірі 150 000 (ста п`ятдесяти тисяч) гривень, заподіяну внаслідок незаконних рішень і дій військової прокуратури Західного регіону України щодо підготовки, складання і скерування документів задля звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади»);

відшкодувати Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 шкоду - моральну шкоду в розмірі 150 000 (ста п`ятдесяти тисяч) гривень, заподіяну внаслідок незаконних рішень і дій Генеральної прокуратури України щодо підготовки, складання і скерування документів задля звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади»).

Ухвалою суду від 04.04.2019 відкрито загальне позовне провадження у даній адміністративній справі та призначено підготовче засідання.

25.11.2019 за вх. № 3850 ел від представника Міністра оборони України надійшов відзив на позовну заяву .

27.11.2019 за вх. № 44795 від військової прокуратури Західного регіону України надано суду відзив на позовну заяву.

10.12.2019 позивачем подано заяву про заміну предмету позову.

24.12.2019 за вх. № 49850 позивачем надано пояснення на заяву про зміну предмета позову.

Ухвалою суду від 26.12.2019 у задоволенні клопотання представника відповідача - 2 від 27.11.2019 за вх. № 44794 про залишення позовної заяви без розгляду у справі за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Військової прокуратури Західного регіону України, Генеральної прокуратури України про визнання протиправними рішення та дій, визнання протиправними та скасування п.11 наказу від 24.07.2019 № 408 та наказу від 08.08.2019 № 577к, - відмовлено. Визнано поважними причини пропуску строку звернення до суду позивачем.

14.01.2020 за вх. № 2009 позивачем надано письмові пояснення на адміністративну справу.

28.01.2020 за вх. № 4547 позивачем надано письмові пояснення на адміністративну справу.

28.01.2020 за вх. № 4551 позивачем подано клопотання про заміну відповідача Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.

28.01.2020 за вх. № 4583 позивачем подано додаткові пояснення по справі.

28.01.2020 суд ухвалив зупинити провадження в адміністративній справі №1.380.2019.005731 за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Військової прокуратури Західного регіону України, Генеральної прокуратури України про визнання протиправними рішення та дій, визнання протиправними та скасування п.11 наказу від 24.07.2019 № 408 та наказу від 08.08.2019 № 577к до перегляду ухвали від 26.12.2019 з питань залишення позову без розгляду в адміністративній справі № 1.380.2019.005731 в порядку апеляційного провадження.

30.01.2020 за вх. № 5167 Офіс Генерального прокурора України подав до матеріалів справи відзив.

17.02.2020 Восьмий апеляційний адміністративний суд відмовив у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Військової прокуратури Західного регіону України на ухвалу Львівського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2019 року у справі № 1.380.2019.005731 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Військової прокуратури Західного регіону України, Генеральної прокуратури України про визнання протиправними рішення та дій, визнання протиправними та скасування пунктів наказів.

19.02.2020 за вх. № 9474 позивачем подано апеляційну скаргу на ухвалу Львівського окружного адміністративного суду від 28.01.2020 про зупинення провадження у справі № 1.380.2019.005731.

26.02.2020 справа за № 1.380.2019.005731 повернулася із Восьмого апеляційного адміністративного суду на адресу Львівського окружного адміністративного суду.

10.03.2020 за вх. № 13152 позивачем подано заяву про збільшення позовних вимог.

10.03.2020 Львівський окружний адміністративний суд поновив провадження у справі № 1.380.2019.005731 та призначив підготовче засідання на 10.03.2020 року о 11.10 год. у приміщенні Львівського окружного адміністративного суду.

10.03.2020 суд зупинив провадження в адміністративній справі № 1.380.2019.005731 за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Військової прокуратури Західного регіону України, Генеральної прокуратури України про визнання протиправними рішення та дій, визнання протиправними та скасування п.11 наказу від 24.07.2019 № 408 та наказу від 08.08.2019 № 577к до перегляду ухвали від 28.01.2020 про зупинення провадження в адміністративній справі № 1.380.2019.005731 в порядку апеляційного провадження.

18.03.2020 за вх. № 14898 Військовою прокуратурою Західного регіону України надано пояснення на заяву про збільшення позовних вимог.

19.05.2020 за вх. № 30805 Військовою прокуратурою Західного регіону України надано додаткові пояснення на заяву про збільшення позовних вимог.

13.04.2020 Восьмий апеляційний адміністративний суд Ухвалою повернув апеляційну скаргу позивачу на ухвалу Львівського окружного адміністративного суду.

23.04.2020 за вх. № 20940 Восьмий апеляційний адміністративний суд повернув матеріали справи до Львівського окружного адміністративного суду.

27.04.2020 суд ухвалою поновив провадження у справі.

Розгляд справи у підготовчому засідання неодноразово відкладався як за клопотанням сторін так і зв`язку із неявкою сторін.

В підготовчому засіданні суд зобов`язав позивача та відповідача долучити до матеріалів справи докази з приводу прийняття оскаржуваних наказів, а також інформацію з приводу наявності і часу ознайомлення із довідкою про проведення перевірки відомостей щодо заборон, які можуть бути застосовані до працівника органу прокуратури, який здійснював дії (заходи), наведені у п. 12 ч.2 та ч.3 ст. 3 Закону України «Про очищення влади»; довідку про результати перевірки передбаченої Законом України «Про очищення влади» ОСОБА_1 , однак у підготовче засідання суду 01.10.2020 такі подані не були. Також не долучено копії особової справи позивача.

Суд відповідно до ч. 1 ст. 52 КАС України замінив відповідача - Військову прокуратуру Західного регіону України на Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Західного регіону, Генеральну прокуратуру України на Офісу Генерального прокурора, у зв`язку із перейменуванням без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

22.09.2020 за вх. № 47519 позивач заявив клопотання про витребування доказів.

01.10.2020 суд витребував у Личаківсько-Залізничному об`єднаному районному військовому комісаріаті м. Львова (79007, м. Львів, вул. Батуринська,2): матеріали особової справи ОСОБА_1 за період служби 2015-2019 (з вмістом послужний список особи; довідку про проведення перевірки відомостей щодо заборон, які можуть бути застосовані до працівника органу прокуратури, який здійснював дії (заходи), наведені у п. 12 ч.2 та ч.3 ст. 3 Закону України «Про очищення влади»; довідку про результати перевірки передбаченої Законом України «Про очищення влади» ОСОБА_1 ; а також іншу наявну інформацію з приводу застосування Закону України «Про очищення влади»).

16.10.2020 за вх. № 53154 військовий комісар Личаківсько-Залізничного об`єднаного районного військового комісаріату м. Львова на ухвалу про витребування доказів по справі надав докази по справі.

Позовні вимоги позивача обґрунтовані тим, що п. 11 наказу Міністра оборони України від 24.07.2019 № 408 (по особовому складу) про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади») та наказу Військової прокуратури Західного регіону України від 08.08.2019 № 577к про виключення зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України позивача винесені протиправно. Оскільки, на його думку, обов`язковою передумовою для застосування покарання у вигляді звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу, із врахуванням проголошених принципів індивідуальної відповідальності та презумпції невинуватості є встановлення у визначеному чинним законодавством порядку щодо конкретної особи фактів, які переконливо засвідчують, що така особа своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Таким чином, звільнення вважає таким, що не відповідає вимогам закону і порушує права позивача, накази щодо його звільнення із військової служби та виключення із списків є незаконним і були видані передчасно, тому підлягають скасуванню як протиправні, а дії трьох відповідачів здійснені всупереч чинному законодавству. Наголошує, що порушено строк складання довідки відповідно до Закону України «Про очищення влади», а також Подання прокуратури щодо його звільнення в порядку Закону України «Про очищення влади» підписано не уповноваженою особою, а інше подання інші підстави звільнення, а саме за закінченням строку контракту не розглянуто.

Відповідач 1 - Міністерство оборони України заперечило позовну заяву позивача з підстав викладених у письмовому відзиві від 25.11.2019 за вх. № 3850 ел . Зазначив, що за результатами перевірки щодо позивача застосовуються заборони, визначені ч.3 ст.1 Закону України «Про очищення влади» у зв`язку із зайняттям у період з 25.02.2010 по 22.02.2014 посади заступника військового прокурора Південного регіону України, першого заступника військового прокурора Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері (тобто заступника керівника територіального (регіонального органу прокуратури) не менше одного року. Відповідач вважає, що правомірно з моменту надходження подання Генеральної прокуратури України та відомостей, які містяться у Єдиному державному реєстрі осіб , щодо яких застосовано Закон України «Про очищення влади» звільнило військовослужбовця з військової служби «Про військовий обов`язок та військову службу» у запас з підстав визначених пп. «і» п.2 ч.5 ст. 26 Закону України.

Відповідач 2 - Військова прокуратура Західного регіону України заперечила позовні вимоги з підстав викладених у письмовому відзиві від 27.11.2019 за вх. № 44795 на позовну заяву та додаткових поясненнях від 19.05.2020 від 30805. Зазначає, що наказ військового прокуратура Західного регіону України від 08.08.2019 № 577 к є похідним до п. 11 наказу Міністра оборони України від 24.07.2019 № 408 (по особовому складу), отже вважає дії та рішення вчинялись згідно чинного законодавства.

Відповідач 3 - Офіс Генерального прокурора України 30.01.2020 за вх. № 5167 подав до матеріалів справи відзив. Позовні вимоги заперечив. Вважає позов безпідставним та необґрунтованим, оскільки ОСОБА_1 сукупно більше одного року обіймав посади, визначені п. п. 7, 8 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про очищення влади». Висновок про наявність підстав для підготовки, підписання і скерування в Міністерство оборони України подання про звільнення за статтею 26 частиною 5 пунктом 2 підпунктом «і» (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади») Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» позивача ґрунтується на результатах вивчення його особової справи в частині перебування на посадах, які за правилами п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону віднесено до категорій керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України. Щодо доводів позивача про те, що в чинних нормативно-правових актах України відсутнє поняття територіального (регіонального) органу прокуратури відповідачі зазначають, що Закон оперує поняттям керівник, заступник керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі. Визначаючи перелік посад у відповідних органах законодавець розмежовує їх за територіальним принципом та конкретизує належність цих посад до територій обласного рівня (обласного значення). Відповідно до статті 13 Закону України «Про прокуратуру» систему органів прокуратури становлять: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також військові прокуратури. Крім того, відповідач 3 зазначає, що оскаржуване подання не є рішенням суб`єкта владних повноважень, які породжують для позивача права та обов`язки, а має лише рекомендаційний характер. Відтак, відповідач вважає звільнення позивача із військової служби законним, а позов таким, що не підлягає задоволенню.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 08.12.2020 закрито підготовче провадження у справі і призначено справу до судового розгляду на 22.12.2020.

Розгляд справи 22.12.2020 року відкладався за клопотанням позивача на 28.01.2021р.

27.01.2021 позивачем долучено докази щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В засіданні суду 28.01.2021 позивачем заявлено клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із зверненнями із запитами до Офісу Генерального прокурора, судом відмовлено в задоволенні такого. Зобов`язано надати до матеріалів справи контракт про проходження служби і оголошено перерву до 11.02.2021.

11.02.2021 у зв`язку із перебуванням судді у відпустці розгляд справи перенесено на 04.03.2021.

За вх. №14212 від 04.03.2021 позивачем подано клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із хворобою із підтвердженням (довідки сімейного лікаря).

04.03.2021 розгляд справи відкладено на 18.03.3021.

За вхідним №15105 від 10.03.2021 представником Міністерства оборони долучено копію контракту про проходження позивачем служби у Збройних Силах України.

За вх.№17550 від 18.03.2021 позивачем подано клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із смертю близького родича .

18.03.2021 суд відклав розгляд справи через неявку позивача в засідання суду на 01.04.2021.

У період з 18 березня 2021 року за Розпорядженням керівника апарату запроваджено у Львівському окружному адміністративному суді карантин і розгляд справ не здійснювався до 27.04.2021, і таке засідання відкладено на 11 травня 2021 .

11 травня 2021 позивач не з`явився в суд через ознаки захворювання, однак доказів такого не надав, суд відхилив клопотання про відкладення розгляду справи за клопотанням позивача як безпідставне, визнав явку позивач обов`язковою для дачі пояснень і відклав розгляд справи на 27.05.2021.

В засіданні суду 27.05.2021 позивач заявлені вимоги підтримує в повному обсязі, заявив усне клопотання про зупинення провадження у справі до отримання відповіді із Офісу генерального прокурора України. У задоволені такого судом відмовлено.

Відповідачі – вимоги заперечують за безпідставністю, наголошують на наявність рішень судів із спірних відносин. Заперечення з приводу заявлено позову викладені у відзивах, додаткових поясненнях, не вбачають підстав для задоволення позовних вимог.

Дослідивши доводи позову, зібрані у справі докази в їх сукупності, заслухавши пояснення позивача, представників відповідачів, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд зазначає наступне.

З 1988 року ОСОБА_1 проходив військову службу у Збройних Силах СРСР, України та військових прокуратурах України, що підтверджується трудовою книжкою позивача НОМЕР_2 .

З лютого 2010 року по січень 2011 року позивач обіймав посаду військового прокурора Дніпропетровського гарнізону.

З січня 2011 року по вересень 2011 року - заступника військового прокурора Південного регіону України.

З жовтня 2011 року по серпень 2012 року - першого заступника військового прокурора Західного регіону України

З серпня 2012 року по лютий 2014 року - першого заступника прокурора Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері.

З вересня 2014 року ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій прокуратурі Західного регіону України, отримуючи грошове забезпечення: у вказаній військовій прокуратурі.

02.09.2014 Міністерством оборони України в особі Міністра оборони видано наказ №512, відповідно до якого зобов`язано укласти контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років з полковником юстиції запасу ОСОБА_1 та прийняти його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відрядити до Генеральної прокуратури України (ас.19, том І) .

31.08.2016 наказом Генерального прокурора України № 359-вк полковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України.

03.08.2018 військовий прокурор Західного регіону України подав подання, а заступник Генерального прокурора висновок, яким порушують клопотання щодо звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби за пп. «і» п.2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

26.06.2019 заступник Генерального прокурора звернувся з поданням щодо звільнення позивача, Генеральний прокурор України порушив клопотання про звільнення полковника юстиції за ст.26 ч.5 п.2 пп. «а» (у зв`язку із закінченням дії контракту) Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

24 липня 2019 року Міністерством оборони України в особі Міністра оборони видано наказ № 408 (по особовому складу), пунктом 11 якого звільнено полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту «і» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади»).

09.08.2019 на підставі зазначеного наказу Міністра оборони України наказом військового прокурора Західного регіону України від 08.08.2019 № 577 к ( ОСОБА_1 ) виключений зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України, у зв`язку із звільненням з військової служби у запас відповідно до підпункту «і» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади»).

З 01.08.2019 по 12.08.2019 позивач перебував на амбулаторному лікуванні, з 13.08.2019 по 21.10.2019 на стаціонарному лікуванні, з 22.10.2019 по 05.11.2019 на амбулаторному лікуванні, що підтверджено доказами в матеріалах справи.

Позивач намагався врегулювати спір у досудовому порядку. Звертався до Міністерства оборони України із скаргою в порядку досудового врегулювання спору щодо скасування наказу Міністра оборони України від 24.07.2019 № 405 (по особовому складу).

08.10.2019 ОСОБА_1 отримав відповідь від 04.10.2019 за №226/4440 щодо розгляду даної скарги.

Позивач не погоджуючись з рішеннями та діями Міністерства оборони України, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, Офісу Генерального прокурора, Міністр оборони України звернувся до суду з даним позовом.

При прийнятті рішення, суд керується такими правовими нормами:

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У статті 24 Конституції України визначено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Стаття 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод .

Відповідно до положень ст. 38, ч. ч. 1, 2 ст.43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

У статті 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Згідно з ч. 2 ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду (ч. 1 ст. 62 Конституції України).

Конституційний Суд України у рішенні від 22.09.2005 № 5-рп/2005 вказав, що звуження змісту та обсягу прав і свобод є їх обмеженням. У традиційному розумінні діяльності визначальними поняття змісту прав людини є умови й засоби, які становлять можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування та розвитку. Обсяг прав людини це їх сутнісна властивість, виражена кількісними показниками можливостей людини, які відображені відповідними правами, що не є однорідними і загальними. Загальновизнаним є правило, згідно з яким сутність змісту основного права в жодному разі не може бути порушена (абз. 4 п. 5.2 мотивувальної частини Рішення).

Відповідно до абз. 4 п. 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 09.02.1999 № 1-рп/99 дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання таким актом чинності та припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державного органу.

У рішенні Конституційного Суду України від 30.05.2001 за № 7-рп/2001 зазначено, що наголошуючи на важливості гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина, Конституція України встановила, що склад правопорушення як підстава притягнення особи до юридичної відповідальності та заходи державно-примусового впливу за його вчинення визначаються виключно законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення, та бути двічі притягнутим до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (ст. 58, 61, п. 1, 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України).

Загальні засади проходження в Україні військової служби регулюються Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ (далі по тексту - Закон України № 2232-ХІІ).

Відповідно до статті 2 частини 1 Закону України № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Статтею 19 частиною 2 Закону України № 2232-ХІІ визначено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби.

Відповідно до статті 26 частини 1 Закону України № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Законом України "Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби" від 05 квітня 2018 року № 2397-VIII, внесено зміни до статті 26 Закону № 2232-ХІІ, зокрема в частині припинення контракту та звільнення з військової служби (пункт 2 частина 5) доповнено новою підставою для звільнення - пунктом "і") у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

Закон України "Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року № 1682-VII (далі по тексту - Закон України № 1682-VII) визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

Визначення очищення влади (люстрація) міститься у статті 1 частині 1 Закону України № 1682-VII та означає встановлену цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Відповідно до понятійного апарату Закону України № 1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена таким Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах:

- верховенства права та законності;

- відкритості, прозорості та публічності;

- презумпції невинуватості;

- індивідуальної відповідальності;

- гарантування права на захист.

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 1 Закону України № 1682-VII протягом десяти років з дня набрання чинності вказаним Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 вказаного Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений вказаним Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 вказаного Закону.

Особи, зазначені у частинах третій, п`ятій сьомій статті 3 вказаного Закону, не можуть обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), протягом п`яти років з дня набрання чинності відповідним рішенням суду.

Статтями 2, 3 наведеного Закону передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація) та їх критерії.

Відповідно до п. 8 ч. 1 Закону України № 1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 вказаного Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Згідно з п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України №1682-VII встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності вказаним Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 вказаного Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 вказаного Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах таких осіб:

1) звільняє таких осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів;

2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 вказаного Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України Про очищення влади, у порядку та строки, визначені вказаним Законом.

Заборона, передбачена статтею 1 частиною 3 цього Закону, застосовується до осіб, перевірка стосовно яких встановила недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав), зазначених у поданих ними за попередній рік деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, складених за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", та/або невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) в їх деклараціях, набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених пунктами 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел (частина восьма статті 3 Закону).

Згідно із статтею 2 пунктом 3 Закону України № 1682-VII, заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо військових посадових осіб Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації.

Відповідно до статті 5 частин 4, 5, 11, 14 Закону України № 1682-VII, організація проведення перевірки осіб (крім суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.

Перевірці підлягають:1) достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону; 2) достовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, поданій особою за минулий рік за формою, що встановлена Законом України" Про засади запобігання і протидії корупції" (далі - декларація), набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов`язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки.

Керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку).

Механізм проведення перевірки достовірності відомостей, що подаються посадовими і службовими особами органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також особами, які претендують на зайняття відповідних посад, щодо застосування заборон, передбачених статтею 1 частинами 3 і 4 Закону України "Про очищення влади" врегульованого Порядком проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьої і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 № 563, (далі по тексту - Порядок № 563).

Пунктом 36 Порядку № 563 визначено, що на підставі відповіді /висновку/ копії судового рішення, що надійшли від органів перевірки за результатами перевірки, відповідальний структурний підрозділ у триденний строк (з дня надходження останньої відповіді /висновку/ копії судового рішення або з дня надходження відповіді/висновку/копії судового рішення, який є підставою для застосування заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону) готує довідку про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 та подає її керівнику органу.

Суд встановив, що 03.08.2018 військовий прокурор Західного регіону України подав подання, а заступник Генерального прокурора висновок, яким порушують клопотання щодо звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби за пп. «і» п.2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади»).

26.06.2019 заступник Генерального прокурора звернувся з поданням щодо звільнення позивача, Генеральний прокурор України порушив клопотання про звільнення полковника юстиції за ст.26 ч.5 п.2 пп. «а» (у зв`язку із закінченням дії контракту) Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

24 липня 2019 року Міністерством оборони України в особі Міністра оборони видано наказ № 408 (по особовому складу), пунктом 11 якого звільнено полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту «і» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади»).

09 серпня 2019 року на підставі зазначеного наказу Міністра оборони України наказом військового прокурора Західного регіону України від 8 серпня 2019 року № 577 к ( ОСОБА_1 ) виключений зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України, у зв`язку із звільненням з військової служби у запас відповідно до підпункту «і» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади»).

Надаючи оцінку аргументам позивача про те, що Законом України « Про прокуратуру» від 05.11.1991 №1789-XII не передбачено існування у системі органів прокуратури України територіального (регіонального) органу прокуратури, про який йдеться в Законі України № 1682-VII, суд зазначає наступне.

Підставою для застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», стало його перебування в період з 25.02.2010 по 22.02.2014 на посадах військового прокурора Дніпропетровського гарнізону (з лютого 2010 по січень 2011 року), заступника військового прокурора Південного регіону України (з січня 2011 року по вересень 2011 року), першого заступника військового прокурора Західного регіону України (з жовтня 2011 року по серпень 2012 року), першого заступника прокурора Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері (з серпня 2012 року по лютий 2014 року).

Відповідно до положень ч. 1 ст. 13 Закону України “Про прокуратуру” №1789-ХІІ від 05.11.1991, який діяв на час перебування позивача на вказаних посадах, встановлено систему органів прокуратури, яку становлять: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також військові прокуратури. У разі необхідності Генеральний прокурор України може створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур.

Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України “Про прокуратуру” № 1697-VII від 14.10.2014, який набрав чинності 15.07.2015 (в редакції на дату набрання чинності) визначено, що систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури.

У системі прокуратури України діють регіональні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, Автономної Республіки Крим, міст Києва і Севастополя.

Регіональну прокуратуру очолює керівник регіональної прокуратури - прокурор області, Автономної Республіки Крим, міст Києва і Севастополя, який має першого заступника та чотирьох заступників (ч. ч. 1, 2 ст. 10 Закону України “Про прокуратуру”).

Таким чином, регіональний поділ органів прокуратури визначено саме Законом України “Про прокуратуру” № 1697-VII від 14.10.2014.

Натомість, Закон України “Про прокуратуру” № 1789-ХІІ від 05.11.1991 не визначав віднесення прокуратур області до територіальних або регіональних органів прокуратури.

З огляду на викладене, суд погоджується з доводами позивача, що Законом України “Про прокуратуру” від 05.11.1991 не передбачено існування у системі органів прокуратури України територіального (регіонального) органу прокуратури, про який йдеться в Законі України “Про очищення влади”, що в свою чергу порушує принцип юридичної визначеності.

Застосовуючи до спірних правовідносин норми міжнародного права, суд виходить з наступного.

Згідно з Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року», Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції від 17.07.1997 № 475/97-ВР Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) та ч. 1 ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно з ст.15 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згідно з принципом сумлінного дотримання міжнародних договорів Україна виступає за те, щоб й інші сторони міжнародних договорів України неухильно виконували свої зобов`язання за вказаними договорами.

У статті 19 Закону України «Про міжнародні договори» встановлено, що чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до ст. 2 Конвенції «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості», яка ратифікована Україною 04.08.1961, кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (ст. 4 цієї Конвенції).

Таким чином, рішення суб`єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.

Положеннями Закону України № 1682-VII фактично установлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України на підставі люстрації у зв`язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої статті 3 вказаного Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Суд зазначає, що люстрація застосовується до осіб, які перебуваючи на конкретній публічній посаді вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1, 2, 3 Закону України №1682-VII. Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути в кожному конкретному випадку.

Враховуючи наведені норми міжнародного права та положення національного законодавства, суд вважає, що приписами Закону України № 1682-VII створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до ч. 2 ст. 38 Конституції України, адже в його положеннях наявний дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу лише з тієї підстави, що він обіймав відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України № 1682-VII строку.

Заборона перебування на посадах, визначених в ч. 1 ст. 3 Закону України № 1682-VII, та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади (ч. 2 ст. 1 Закону України № 1682-VII), що вказує на порушення принципу індивідуалізації юридичної відповідальності, який передбачений у ч.2 ст. 61 Конституції України.

Суд вказує на те, що положення п. 2 Прикінцеві та перехідні положення та ст. 3 Закону України № 1682-VII мають бути застосовані у нерозривній сукупності із положеннями ст. 1 Закону України № 1682-VII, якою встановлено мету люстрації - недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Віктора Януковича , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та передбачено обов`язкові до застосування принципи: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

При цьому, при застосуванні до особи положень Закону України № 1682-VII мало б бути з`ясовано, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.

В іншому випадку такі особи визнаються колективно винними без забезпечення індивідуального підходу відповідальності, що є порушенням статей 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості.

Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади.

Натомість без доведення вини в передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження Законом України № 1682-VII запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу.

Заборона протягом десяти років з дня набрання чинності Законом України № 1682-VII обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв`язку з вказаним підстави для їх звільнення із займаних посад лише у зв`язку з обійманнями такими посадовими особами таких посад у передбачений Законом України № 1682-VII період часу призводить до порушення принципу презумпції невинуватості, який зафіксований у ч. 1 ст.62 Конституції України.

Фактично законодавцем запроваджена ще одна підстава припинення перебування особи на публічній службі, що за своєю суттю є дисциплінарним стягненням у вигляді звільнення - перебування на конкретно визначеній посаді, яка віднесена до переліку посад, за якими здійснюється очищення влади, а не у зв`язку із вчиненням особою певного дисциплінарного проступку, який порочить її як державного службовця чи особу, яка перебуває на публічній службі, або дискредитує орган, у якому вона працює.

Приписами Закону України № 1682-VII встановлюється зворотна дія закону всупереч вимогам ст. 58 Конституції України, оскільки вступаючи на публічну службу, особа не знала і не могла знати, що лише перебування на конкретній посаді у певний проміжок часу в майбутньому становитиме підставу для юридичної відповідальності у вигляді заборони обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування протягом 10 років.

Наведене свідчить про встановлення додаткових обмежень для реалізації прав і свобод державного службовця (особи, яка перебуває на публічній службі) як людини і громадянина, що не відповідає ч. 3 ст. 22 Конституції України, згідно з якою при прийнятті нових законів (зокрема, Закону України № 1682-VII) не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (зокрема, осіб, які перебувають на публічній службі), та ст. 64 Конституції України, згідно з якою конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Згідно з ст. 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, людина, її права і свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні правовідносини.

Відповідно до Загальної декларації з прав людини та ряду інших актів міжнародного права та з наявної сталої практики Європейського суду з прав людини та висновків Європейської комісії За демократію через право (Венеційської комісії) вбачається наступне. У статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, що ніхто не може зазнавати безпідставного втручання у його особисте і сімейне життя, безпідставного посягання на недоторканність його житла, тайну його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання або таких посягань.

Статтею 25 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року передбачено, що кожен громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, згаданої в статті 2, і без необґрунтованих обмежень право і можливість: брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників; голосувати і бути обраним на справжніх періодичних виборах, які проводяться на основі загального й рівного виборчого права при таємному голосуванні та забезпечують свободу волевиявлення виборців; допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби. Це положення визначає, що всі держави-учасниці зазначеного Пакту незалежно від конституційної структури повинні запровадити таку систему доступу до державної служби, виборів та участі у веденні державних справ, яка ефективно гарантувала б дотримання вказаного положення.

У пункті «а» ч. 1 статті 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять від 25.06.1958 № 111 зазначено, що термін дискримінація охоплює будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 (далі -Конвенція), що ратифікована Законом України № 475/97-ВР від 17.07.1997, та відповідно до ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства, вказує в статті 6, що кожен, кого звинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених статтею 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Матиєк проти Польщі»).

У рішенні у справі «Турек (Turek) проти Словаччини» (люстрація) від 14.02.2006 №57986/00 Європейський суд з прав людини постановив, що держава-сторона, яка вводить засоби люстрації які, на думку Європейського суду з прав людини, можуть бути втручанням в право на повагу до приватного життя має забезпечити, щоб особи, піддані такій процедурі, користувалися всіма конвенційними процесуальними гарантіями, що стосуються кожного провадження в зв`язку із застосуванням засобів люстрації.

Якщо держава вживає заходів морального очищення, вона повинна гарантувати, що особи, зачіпаються такими заходами, користуються всіма процесуальними гарантіями відповідно до Конвенції щодо будь-якого судового розгляду, що відноситься до застосування таких заходів (п. 115 вказаного рішення).

Згідно з статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення вказаного права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Практика Європейського суду з прав людини визначає, що приватне життя охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру (п. 25. проти Бельгії від 07.08.1996 (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом (п. 61 рішення Європейського суду з прав людини у справі Pretty проти Сполученого Королівства (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття приватне життя не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (п. 29 рішення Європейського суду з прав людини у справіпроти Німеччини від 16.12.1992. Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на приватне життя (п. 47 рішення Європейського суду з прав людини у справіand Dћiautas проти Латвії (справи №№ 55480/00 та 59330/00, ECHR 2004) і п. п. 22-25 рішення Європейського суду з прав людини у справіпроти Греції від 28.05.2009 (справа 26713/05)). Крім того, встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (п. п. 43-48 рішення Європейського суду з прав людини у справі Ozpinar проти Туреччини від 19.10.2010 (справа №20999/04)). Зрештою, у ст. 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. п. 35 рішення Європейського суду з прав людини у справіпроти Австрії від 15.11.2007 (справа № 12556/03) та п. п.63 та 64 рішення Європейського суду з прав людини у справі. проти Норвегії від 09.04.2009 (справа №28070/06), п.165 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Олександр Волков проти України (заява № 21722/11)).

Суд звертає увагу на те, що відповідач не надав належних та допустимих доказів щодо здійснення позивачем будь - якими діями чи бездіяльністю заходів (та/або які сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Суд при розгляді справи також враховує позицію Європейського Суду з прав людини, викладену у рішенні від 19.10.2019 у справі « Полях та інші проти України», в якій Європейський Суд з прав людини зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підставі Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів президента України Віктора Януковича, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

Європейський Суд з прав людини вказав, що заходи за Законом про люстрацію ширші, ніж аналогічні заходи в інших країнах, які стосувалися лише людей, які активно працювали на колишню комуністичну владу. Навпаки, така широка сфера діяльності призвела до звільнення заявників, хоча вони займали посади на державній службі задовго до того, як пан ОСОБА_4 став президентом і просто не зміг подати у відставку протягом року після його вступу на посаду.

Також, Європейський Суд з прав людини зазначив, що Уряд України висунув різні аргументи на підтримку закону, такі як практика розміщення корумпованих чиновників на державній службі за пана ОСОБА_3 , рішення Конституційного Суду 2010 року, яке збільшило його повноваження та передбачуване політично мотивоване переслідування протестуючих ОСОБА_5 . Однак, ці питання не мали жодної актуальності у рішенні про застосування Закону про люстрацію до заявників. Не було виявлено зв`язку між ними та тими негативними подіями.

Ключовим у позиції Європейського Суду з прав людини у рішенні у справі «Полях та інші проти України`є § 156 рішення, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них застосовано заходи відповідно до Закону України № 1682-VII, не класифікувалась як кримінальна в національному законодавстві і не схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент ОСОБА_4 .

Відтак, не доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників необхідне у демократичному суспільстві і Європейський Суд з прав людини у § 324 вказаного рішення визнав порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Таким чином, Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України № 1682-VII до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановлення причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів ОСОБА_3 суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані у зазначеній Конвенції, порушені, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, з аналізу цього рішення вбачається що законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом України «Про очищення влади» суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.

Отже, заборона перебування на зазначених у Законі України «Про очищення влади» посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність такої заборони меті цього Закону.

При прийнятті рішення по цій справі суд у відповідності до ч. 5 ст. 242 КАС України також враховує правову позицію Верховного Суду викладену в рішеннях від 18.09.2018 року та 31.01.2019 року у справі №800/186/17, від 03.06.2020 року у справі №817/3431/14, від 04.06.2020 року у справі №821/4571/14, від 25.06.2020 року у справах №825/1262/15-а, №826/18037/14, від 19.06.2020 року у справі №822/256/16.

Тобто, має бути доведено, що відповідна особа причетна до дій, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , чи таких, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини тощо.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 17 червня 2020 року у справі №826/1137/16, від 12 серпня 2020 року у справі №826/17778/14.

Крім того, суд враховує, що відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб, здійснюється впродовж десяти днів з дня набрання чинності Законом України «Про очищення влади» (дата набрання чинності вказаним Законом 16.10.2014). З наведеного вбачається, що звільнення позивача здійснено з порушенням строків, встановлених пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади».

Суд встановив, що 02.09.2014 наказом Міністра оборони України №512 (по особовому складу) позивач прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджений до Генеральної Прокуратури України.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що звільнення позивача необхідно було здійснювати за поданням керівника Генеральної прокуратури України – Генерального прокурора України. Водночас, подання на звільнення позивача підписано не уповноваженою особою, а саме Головним військовим прокурором ОСОБА_6 . Крім того, вказане подання повернуте Міністерством оборони України без реалізації. За закінченням строку контракту подання подане за підписом Головного військового прокурора Матіос А.В і Генеральним прокурором Луценко Ю.

З огляду на наведене, суд вважає, що звільнення позивача з військової служби за Законом України «Про очищення влади» безпідставно проведено на підставі подання Генеральної прокуратури України від 26.06.2019 про звільнення на підставі підпункту «а» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із закінченням контракту), тобто з іншої підстави. Подання було за закінченням строку контракту, а фактичне звільнення – відповідно до Закону України «Про очищення влади»

Отже, суд дійшов висновку про порушення порядку звільнення позивача наказом Міністра оборони України.

Таким чином, суд прийшов до переконання, що оскарженні накази ґрунтуються виключно на довідці про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», а тому вони не можуть бути визнані правомірними та такими, що прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.

З огляду на вказане, суд дійшов висновку, що пункт 11 наказу Міністра оборони України від 24 липня 2019 року № 408 (по особовому складу) про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади») та наказ військової прокуратури Західного регіону України від 08 серпня 2019 року № 577к про виключення зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_1 є протиправними та підлягають скасуванню.

Суд встановив, що 02.09.2014 Міністерством оборони України в особі Міністра оборони видано наказ №512, відповідно до якого зобов`язано укласти контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років з полковником юстиції запасу ОСОБА_1 та прийняти його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відрядити до Генеральної прокуратури України (ас.19, том І) .

Відповідно до положень статті 21 КЗпП трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Пунктом 2 частини другої статті 23 КЗпП визначено, що трудовий договір може укладатись на визначений строк, встановлений за погодженням сторін. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Згідно зі статтею 24 КЗпП укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника підприємства, установи, організації чи уповноваженого ним органу. Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома власника або уповноваженого ним органу.

Ураховуючи викладене, можна зробити висновок, що 02.09.2014 ОСОБА_1 прийнято на військову службу на умовах строкового трудового договору. Цей строк становить п`ять років.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП підставами припинення трудового договору є закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23 цього Кодексу), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення.

На цій підставі може бути припинений тільки строковий трудовий договір, укладений як строковий відповідно до закону. Припинення трудового договору через закінчення строку не потребує заяви чи якогось волевиявлення працівника, оскільки свою волю на укладення строкового трудового договору він виявив під час його укладення, а тому погодився на припинення такого договору в разі закінчення строку, на який його було укладено.

За таких обставин строк дії трудового договору ОСОБА_1 розпочався 02.09.2014 та закінчився 02.09.2019.

Відповідно до статті 23 КЗпП при незаконному розірванні строкового трудового договору працівника поновлюють на роботі, якщо строк договору не закінчився.

Якщо спір вирішується після закінчення цього строку, суд може захистити порушене право шляхом визнання звільнення незаконним.

За таких обставин відсутні передбачені законом підстави для поновлення на військовій службі ОСОБА_1 . Такий спосіб захисту матиме декларативний характер і не забезпечить ефективне поновлення його порушених прав, оскільки закінчення строку трудового договору є підставою для його припинення в силу прямої вказівки закону.

Вказана позиція суду узгоджується правовою позицією, висловленою Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 11.12.2018 у справі №800/11/17.

Щодо позовної вимоги про стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Суд зазначає, що відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Таким нормативно-правовим актом є постанова Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 8 розділу 4 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з частиною другою пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

24 липня 2019 року № 408 (по особовому складу) позивача звільнено з військової служби у запас (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади»). Наказом військової прокуратури Західного регіону України від 08 серпня 2019 року № 577к ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України.

Суд зазначає, що період з 09.08.2019 по 28.01.2021 є періодом вимушеного прогулу, за який прокуратура Західного регіону України повинна виплатити позивачу середнє грошове забезпечення та відповідно становить 369 робочих дні.

При обрахунку суми середнього грошового забезпечення, що підлягає стягненню з відповідача за час вимушеного прогулу, суд враховує рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27.03.2019 у справі № 1340/3644/18, яким позов ОСОБА_1 до військової прокуратури Західного регіону України про визнання протиправними рішень та зобов`язання до вчинення дій, задоволено повністю, а саме: визнано протиправними дії військової прокуратури Західного регіону України щодо встановлення і виплати ОСОБА_1 з 01.01.2016 надбавки за вислугу років відповідно до постанови КМУ від 09.12.2015 №1090 “Про затвердження Порядку виплати щомісячної надбавки за вислугу років прокурорам та іншим працівникам органів прокуратури”. Зобов`язано військову прокуратуру Західного регіону України здійснити перерахунок та виплату грошового забезпечення ОСОБА_1 з 01.01.2016 по 28.02.2018, виходячи з надбавки за вислугу років у років у розмірі 40 відсотків від посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання відповідно до постанови КМУ від 07.11.2007 №1294 “Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу”, із врахуванням раніше виплачених сум. Зобов`язано військову прокуратуру Західного регіону України здійснити перерахунок та виплату грошового забезпечення ОСОБА_1 з 01.03.2018, виходячи з надбавки за вислугу років у розмірі 50 відсотків від посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання відповідно до постанови КМУ від 30.08.2017 №704 “Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб”, із врахуванням раніше виплачених сум. Рішення суду набрало законної сили. Суд встановив, що вказане судове рішення у справі №1340/3644/18 набрало законної сили, проте досі відповідачем не виконане.

З огляду на наведене, суд вважає, що при обрахунку середнього грошового забезпечення позивача за час вимушеного прогулу необхідно враховувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27.03.2019 у справі № 1340/3644/18, яке набрало законної сили, та згідно з яким зобов`язано військову прокуратуру Західного регіону України здійснити перерахунок та виплату грошового забезпечення ОСОБА_1 . Водночас, суд зазначає, що він не вправі підміняти суб`єкта владних повноважень військову прокуратуру Західного регіону України та самостійно здійснювати перерахунок грошового забезпечення позивача відповідно до судового рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27.03.2019 у справі № 1340/3644/18.

Крім того, рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 05.12.2019 у справі № 1.380.2019.005651 позов ОСОБА_1 до військової прокуратури Західного регіону України, задоволено повністю. Зокрема серед іншого, зобов`язано військову прокуратуру Західного регіону України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за весь час затримки з 09.08.2019 по день фактичного розрахунку виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за 2016 рік, 2017 рік, 2018 рік та 2019 рік з одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п. 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 44. Рішення суду набрало законної сили.

З наведеного вбачається, що рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 05.12.2019 у справі № 1.380.2019.005651 зобов`язано військову прокуратуру Західного регіону України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за період з 09.08.2019 по день фактичного розрахунку. Судом встановлено, що вказане рішення Львівського окружного адміністративного суду від 05.12.2019 у справі № 1.380.2019.005651 в частині нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за період з 09.08.2019 по день фактичного розрахунку військовою прокуратурою Західного регіону України не виконано.

Суд зазначає, що нормами КЗпП України передбачено обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні (ст.117 КЗпП України), за час затримки у видачі трудової книжки (ч.5 ст.235 КЗпП України), за час вимушеного прогулу, спричиненого незаконним звільненням (ч.2 ст.235 КЗпП України).

Отже, положеннями ст.ст. 117, 235 КЗпП України передбачена відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час одного й того ж прогулу працівника для компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Однак за порушення трудових прав працівника при одному звільненні неможливе одночасне застосування стягнення середнього заробітку як за ст. 117 КЗпП України, так і за ст. 235 КЗпП України, тобто подвійне стягнення середнього заробітку, оскільки це буде неспівмірно з правами працюючого працівника, який отримує одну заробітну плату.

Вказана позиція суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 05.08.2020 у справі №686/20491/18.

Суд встановив, що період стягнення середнього грошового забезпечення за затримку в проведенні розрахунку при звільненні, встановлений рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 05.12.2019 у справі № 1.380.2019.005651 (з 09.08.2019 по день фактичного розрахунку, який досі не відбувся) перевищує період стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у цій справі (з 09.08.2019 по 28.01.2021).

Таким чином, задоволення позовної вимоги про стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу спричинить повторне стягнення із військової прокуратури Західного регіону України на користь позивача середнього грошового забезпечення за той самий період.

Суд зазначає, що позивач помилково трактує, що законодавець регламентує стягнення середнього заробітку за весь час затримки по кожному виду простроченого грошового забезпечення військовослужбовця та по компенсації вимушеного прогулу, спричиненого протиправним звільненням.

Відтак, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення з військової прокуратури Західного регіону України на користь ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за весь час затримки повного розрахунку, з 09.08.2019 по день фактичного розрахунку, задоволенню не підлягають.

Що стосується позовних вимог про стягнення з відповідачів понесених ОСОБА_1 моральної шкоди в розмірі 450000 грн., а саме: з Міністерства оборони України в розмірі 150000 гривень, з військової прокуратури Західного регіону України моральну шкоду в розмірі 150000 грн., з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 шкоду - моральну шкоду в розмірі 150000 грн. суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.56 Конституції України, кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Згідно з ст.ст. 22, 23 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

За правилами ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Відповідно до ст.1173 ЦК України, шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Як вбачається зі змісту п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» №4 від 31.03.1995 року, під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства, моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Відповідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» №4 від 31.03.1995 року, обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. При цьому з`ясовується, чим підтверджено факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Так, стосовно розміру моральної шкоди, яку, на думку позивача, заподіяно протиправними діями/рішеннями відповідачів, то суд зазначає, що розмір моральної шкоди має визначатись залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру майнових втрат (їхньої тривалості та можливості відновлення) та з урахуванням інших обставин, як то стан здоров`я, тяжкість вимушених змін у життєвих та ділових стосунках позивача, ступінь зниження репутації, час та зусилля, докладені для відновлення попереднього стану, виходячи з принципів розумності, пропорційності (співрозмірності), виваженості та справедливості.

Суд звертає увагу на докази, які подані позивачем щодо обґрунтування позовних вимог щодо стягнення моральної шкоди з відповідачів, а саме долучені до матеріалів справи виписки з медичної картки амбулаторного хворого, де вказано у графі діагноз (основне захворювання, супутні захворювання та ускладнення) – наслідки перенесеної черепно-мозгової травми у 1991 році, струс головного мозку, забій шийного та грудного відділів хребта, остеохондроз та інші.

Таким чином, сам факт заподіяння моральної шкоди має довести суду позивач. Однак судом не встановлено факту заподіяння будь-якої шкоди позивачу діями чи бездіяльністю відповідачів, будь-яких доказів заподіяння позивачу моральних чи фізичних страждань позивач суду не надав.

У зв`язку з вищевикладеним, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення з відповідача моральної шкоди в розмірі 450000 грн є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Згідно з вимогами ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, письмові доводи сторін, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов висновку про задоволення позову частково.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору у даній категорії справ в силу, а відтак згідно зі ст. 139 КАС України судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 14, 72-77, 139, 241-247, 250-251, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Міністерства оборони України (03168, м.Київ, Проспект Повітрофлотський, 6, ЄДРПОУ 00034022), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (79007, м. Львів, вул. Клепарівська, 20; код ЄДРОПОУ 38326057), Офісу Генерального прокурора (01011 м. Київ, вул. Різницька, 13/15; код ЄДРПОУ 0034051), Міністра оборони України про визнання протиправними рішення та дій, визнання протиправними та скасування п.11 наказу від 24.07.2019 № 408 та наказу від 08.08.2019 № 577к, стягнення моральної шкоди - задоволити частково.

Визнати протиправними дії Генеральної прокуратури України (м.Київ) щодо підготовки й складання довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», стосовно ОСОБА_1 щодо застосування до нього заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Визнати протиправними дії військової прокуратури Західного регіону України щодо складання і скерування в Генеральну прокуратуру України подання про звільнення ОСОБА_1 за статтею 26 частиною 5 пунктом 2 підпунктом «і» (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади») Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Визнати протиправними дії Генеральної прокуратури України щодо підготовки, підписання і скерування в Міністерство оборони України подання про звільнення ОСОБА_1 за статтею 26 частиною 5 пунктом 2 підпунктом «і» (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади») Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Визнати протиправним і скасувати пункт 11 наказу Міністра оборони України від 24 липня 2019 року № 408 (по особовому складу) про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади»).

Визнати протиправним і скасувати наказ військової прокуратури Західного регіону України від 8 серпня 2019 року № 577к про виключення зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_1 .

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Судовий збір розподілу не підлягає.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано 04 червня 2021 року.

Суддя Сподарик Н.І.