Ухвала суду № 97403606, 16.04.2021, Хаджибейський районний суд міста Одеси (до 25.04.2025 - Малиновський районний суд м. Одеси)

Справа № 495/7099/14-к

Номер провадження:1-кп/521/473/21

УХВАЛА

16 квітня 2021 року м. Одеса

Малиновський районний суд міста Одеси у складі колегії суддів:

під головуванням судді - Черевко С.П.,

суддів - Короя В.Д., Коблової О.Д.,

при секретарі - Табарчук Н.С.,

за участю прокурора - Кустури В.М.,

захисників обвинуваченого - Блохіної І.В., Іванів С.П.,

представника потерпілих - Ратушняк Т.П.,

потерпілого - ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні, в приміщенні суду, кримінальне провадження на підставі обвинувальних актів № 12013170380001965, № 12014160240001230 від 07.08.2017 року, по обвинуваченню:

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Старокозаче, Білгород-Дністровського району Одеської області, громадянина України, українця, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 15 п. 13 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно ухвали Одеського апеляційного суду від 25.11.2019 року, постановленої в порядку ст. 34 КПК України, на розгляд Малиновського районного суду м. Одеси надійшов обвинувальний акт, складений 7 серпня 2017 року прокурором Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Самородовою І.І. у кримінальному провадженні № 12013170380001965 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України та за № 12014160240001230 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України відносно гр. ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Прокурор в ході судового розгляду висловив позицію, що предметом розгляду у даному підготовчому судовому засіданні мають бути обвинувальні акти складені прокурором прокуратури Овідіопольського району Одеської області Поклонським Д.І. (№ 12013170380001965 від 22.07.2013р.) та заступником Білгород-Дністровського міжрайонного прокурора Одеської області Філіповим С.В. (№ 12014160240001230 від 26.04.2014р.), які надійшли до Білгород-Дністровського районного суду Одеської області після закінчення досудових розслідувань у відповідних кримінальних провадженнях, а не змінений прокурором в порядку ст. 341 обвинувальний акт.

Разом з цим, щодо обвинувальних актів, на які послався прокурор і які на його думку мають бути предметом розгляду у підготовчому судовому засіданні, прокурор висловив позицію щодо неможливості призначення кримінального провадження на підставі зазначених обвинувальних актів до судового розгляду у зв`язку з їх невідповідністю вимогам ст. 291 КПК України.

Представник потерпілого, потерпілий, висловили думку щодо можливості призначення судового розгляду за вказаним обвинувальним актом.

Обвинувачений та його захисники, кожен окремо, заперечували проти призначення кримінального провадження до розгляду на підставі обвинувального акту у зв`язку з його невідповідністю вимогам ст. 291 КПК України. На підтвердження своєї позиції подали до суду відповідні докладні обґрунтування, які були досліджені судом та долучені до матеріалів судового провадження.

Дослідивши обвинувальний акт та додані до нього матеріали, вислухавши думку сторін кримінального провадження, суд вважає, що обвинувальний акт не може бути призначений до судового розгляду і підлягає поверненню прокурору з наступних підстав.

Судом встановлено, що предметом даного підготовчого судового засідання, згідно ухвали Одеського апеляційного суду від 17.10.2019 року є змінений прокурором в порядку ст. 341 КПК України обвинувальний акт, складений прокурором Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Самородовою І.І. 7 серпня 2017 року у кримінальному провадженні № 12013170380001965 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України та за № 12014160240001230 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України відносно гр. ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , оскільки апеляційною інстанцією фактично було скасоване процесуальне рішення суду - повернення обвинувального акту, а не прокурора, який здійснив свої повноваження в порядку ст. 341 КПК України.

При дослідженні обвинувального акту судом встановлено наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Відповідно до вимог ст. 291 КПК України, обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим.

Обвинувальний акт має містити такі відомості:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;

5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;

6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання;

7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;

7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими;

8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування);

9) дату та місце його складення та затвердження.

До обвинувального акту додається:

1) реєстр матеріалів досудового розслідування;

2) цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування;

3) розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акту, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1 цього Кодексу) .

Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення, повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України, яка, в свою чергу, містить вичерпний перелік відомостей, які повинен містити обвинувальний акт і вони є обов`язковими для їх виконання прокурором.

Відповідно до ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити зокрема такі відомості: анкетні відомості кожного потерпілого (в тому числі місце народження); виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують покарання.

Аналіз ст. 291 КПК України свідчить про те, що обвинувальний акт має бути чітким, логічним, переконливим та мотивованим, у ньому відбиваються тільки конкретні, достовірно встановлені факти.

В силу п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

При цьому в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини (даліСуд) у справі «Камасінскі проти Австрії» (рішення від 19 грудня 1989 року) та у справі «Абрамян проти ОСОБА_3» (рішення від 09 жовтня 2008 року) зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. Крім того, Суд зазначив, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Отже, формулювання обвинувачення має містити дані щодо події кримінального правопорушення із зазначенням часу, місця, форми вини і мотивів, способу вчинення, наслідків та інших даних, на підставі яких, відповідно до диспозиції певної статті Кримінального кодексу України можна встановити в діях обвинуваченого склад кримінального правопорушення, з урахуванням, у тому числі, кваліфікуючих ознак.

Правова кваліфікація дій особи в обвинувальному акті повинна містити не тільки посилання на окрему статтю і частину цієї статті кримінального закону, а й точне формулювання у тому числі і об`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак конкретного кримінального правопорушення.

При дослідженні судом обвинувальному акту, складеного 7 серпня 2017 року прокурором Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Самородовою І.І. у кримінальному провадженні № 12013170380001965 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України та за № 12014160240001230 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України відносно гр. ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 встановлено, що у ньому містяться недостовірні відомості, зокрема, вказано, що ОСОБА_2 проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 », однак, згідно даних паспорту ОСОБА_2 серії НОМЕР_1 , виданого Новогродівського МВ УМВС України в Донецькій області 27 вересня 2000 року, місце проживання ОСОБА_2 зареєстровано за адресою: АДРЕСА_2 , жодні інші штампи про зняття з реєстрації місця проживання у вказаному паспорті відсутні.

Також, в обвинувальному акті зазначено, що адвокат Ратушняк Тетяна Петрівна є представником лише потерпілого ОСОБА_1 , однак вказана особа представляє інтереси і іншого потерпілого - ОСОБА_3 , що не відображено у вказаному обвинувальному акті.

Також з обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_2 обвинувачується органом досудового розслідування в тому, що він, 01.10.2008 року приблизно о 23 годині, будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись разом з неповнолітнім гр. ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на сільський дорозі, яка розташована на відстані 136 метрів від будинку АДРЕСА_2 , в процесі сварки, що виникла із помсти, з метою умисного протиправного позбавлення життя ОСОБА_5 , умисно наніс останньому множинні удари ножем в область обличчя та шиї, спричинивши ОСОБА_5 згідно висновку судово-медичної експертизи № 27/263 від 08.12.2008, тілесні ушкодження у вигляді множинних (10) різаних ножових поранень голови, обличчя та шиї; множинних (10) непроникаючих сліпих колото-різаних ножових поранень обличчя та шиї; наскрізних (2) колото-різаних ножових поранень обличчя та шиї; множинних (11) проникаючих колото-різаних ножових поранень обличчя та шиї; поранення на статевому органі; різані рани на долонній поверхні загальних фалангів II та III пальців правої кісті та III пальцю лівої кісті (загальна кількість ран 38) які ОСОБА_2 наносив з особливою жорстокість потерпілому ОСОБА_5 .

Від завданих тілесних ушкоджень через деякий час потерпілий ОСОБА_5 помер на місці.

Згідно висновку комісійної судово медичної експертизи № 77 від 21.03.2017 смерть ОСОБА_5 знаходиться у прямому причинному зв`язку з численними колото-різаними та різаними проникаючими непроникаючими ранами голови, обличчя та шиї з пошкодженням кісток лицьового та мозкового черепа, речовини головного мозку, органів та судин шиї та настала внаслідок геморагічного шоку. Чисельні колото-різані та різані проникаючі і непроникаючі рани голови, обличчя та шиї з пошкодженнями кісток лицьового та мозкового черепа, речовини головного мозку, органів та судин шиї, різані рани пальців кистей за звичай супроводжуються больовими відчуттями.

Наявність крововиливів під м`які мозкові оболонки головного мозку і мозочка, в м`які тканини голови, судинно-нервовий пучок, в стінку глотки та м`які тканини підязикової кістки, під капсулу і навколишні тканини щитоподібної залози, масивні крововиливи в легені, жирова емболія судин малого кола кровообігу легкого ступеня можливо стверджувати, що усі знайдені ушкодження в ділянці голови, обличчя, шиї га кистей були спричиненні прижиттєво, щодо прижиттєвості отримання різаної рани статевого органу то підтвердити або виключити його утворення прижиттєво, не представляється можливим у зв`язку з тим, що не були взяті шматочки з ушкодженням статевого члену на гістологічне дослідження. В процесі отримання колото-різаних та різаних пошкоджень в ділянці шиї, обличчя, голови та верхніх кінцівок потерпілий міг здійснювати активні рухи у тому числі пересуватися, кричати, захищатися. Після отримання в сукупності усіх ушкоджень, які на протязі певного часу супроводжувались геморагічним шоком, потерпілий не міг здійснювати активні рухи, пересуватися, кричати, захищатися.

Численні колото-різані та різані проникаючі і непроникаючі рани голови, обличчя та шиї з пошкодженнями кісток лицьового та мозкового черепа, речовини головного мозку, органів та суди шиї у своїй сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.

Різані рани пальців кистей по своєму характеру мають ознаки легких тілесних ушкоджень що спричиняють короткочасний розлад здоровя.

Такі дії ОСОБА_2 кваліфіковані за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з особливою жорстокістю.

Продовжуючи свої злочині дії, 01.10.2008 приблизно о 23 годині ОСОБА_2 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на сільський дорозі, яка розташована на відстані приблизно 136 метрів від будинку АДРЕСА_2 , після вчинення умисного вбивства неповнолітнього ОСОБА_5 , з метою крадіжки його майна, керуючись корисливим мотивом, таємно викрав мобільний телефон, марки «Нокиа N-93» вартістю 3839 грн., у котрому знаходилась карта пам`яті вартістю 150 грн. і сім - карта оператора «Лайф», яка не має цінності, а всього на суму 3989 грн., що належить ОСОБА_5 .

Зазначені дії ОСОБА_2 були кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення майна (крадіжка).

Крім того, 26 квітня 2014 року, приблизно о 08 год. 30 хв., більш точний час в ході досудового розслідування встановити не надалося можливим, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_3 , на ґрунті раптово та безпричинно виниклих особистих неприязних відносин, вирішив вбити власницю домоволодіння ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ..

З цією метою, діючи умисно являючись особою, яка притягується до кримінальної відповідальності за скоєння умисного вбивства, та достовірно розуміючи наявність в його діях особливо тяжких наслідків, ОСОБА_2 , із застосуванням ножа, напав на потерпілу ОСОБА_3 , яка в цей час відпочивала в ліжку та почав наносити їй хаотичні колото-різані удари ножем в область обличчя, спричинивши потерпілій, множинні колото-різані рани в області обличчя. Проте, в момент вчинення ОСОБА_2 протиправних дій, до кімнати, де відбувалися вищезазначені події, почувши крики матері, увійшов неповнолітній син потерпілої, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , який, відволік увагу ОСОБА_2 , через що останній втратив контроль над потерпілою. Скориставшись цим, потерпіла ОСОБА_3 вирвалась від ОСОБА_2 , та почала тікати в напрямку іншої кімнати приміщення будинку. Бажаючи довести до кінця свій злочинний намір, ОСОБА_2 , кинувся наздоганяти потерпілу. Наздогнавши її, ОСОБА_2 , наявним у нього ножем, наніс сильний удар, в область задньої поверхні грудної клітини потерпілої, спричинивши останній колоте-різане, проникаюче поранення грудної клітини. Незважаючи на отриманні ушкодження, потерпілій ОСОБА_7 вдалося забігти в іншу кімнату і зачинити за собою двері, які в подальшому утримував неповнолітній син потерпілої ОСОБА_6 перешкоджаючи таким чином ОСОБА_2 потрапити до кімнати і довести до кінця свій злочинний намір.

Після цього, не довівши до кінця свій злочинний намір з причин, що не залежали від його волі, ОСОБА_2 з місця скоєння ним кримінального правопорушення зник.

Згідно висновку експерта № 162 від 16.06.2014, у ОСОБА_3 виявлені наступні тілесні ушкодження у відповідності з п. 2.1.2 «Правил судово-медичного встановлення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм; небезпеки для життя (зокрема в момент спричинення та в клінічному перебігу).

Такі дії ОСОБА_2 були кваліфіковані за ч. 3 ст. 15 п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, як замах на вчинення умисного вбивства, тобто замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство.

Також обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_4. передбаченими ст. 67 КК України прокурором зазначено вчинення злочину особою повторно; вчинення злочину з особливою жорстокістю.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив вчинення кримінального правопорушення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання.

Отже, ст. 91 КПК України встановлює обов`язкові обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Формулювання обвинувачення повинно складатися з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення тощо. Правова кваліфікація дій обвинуваченого в обвинувальному акті повинна містити не тільки посилання на окрему статтю і частину цієї статті кримінального закону, а й точне формулювання у тому числі об`єктивної сторони, умислу. Відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та правової кваліфікації дій особи унеможливлює якісно і в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, що, безперечно, порушує право особи на захист.

Диспозицією п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України передбачено кримінальну відповідальність за вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з особливою жорстокістю.

Встановлення таких ознак об`єктивної сторони цього складу злочину, як місце, час, спосіб, знаряддя, засоби, обстановка його вчинення є обов`язковим, оскільки у ряді випадків вони мають значення для кваліфікації вбивства за ч. 2 ст. 115 КК України і для додаткової кваліфікації діяння за іншими статтями Особливої частини КК.

Також мотив і мета злочину та емоційний стан суб`єкта підлягають з`ясуванню, оскільки у ряді випадків вони впливають на кваліфікацію умисного вбивства.

Диспозицією ч. 1 ст. 185 КК України передбачено кримінальну відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжку).

Закон визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна.

Суб`єктивна сторона крадіжки характеризується прямим умислом на заволодіння чужим майном. Змістом умислу винного при крадіжці охоплюється його переконаність у тому, що викрадення ним майна здійснюється таємно за відсутності сторонніх осіб.

Диспозицією ч. 3 ст. 15 п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України передбачено кримінальну відповідальність за незакінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком вбивства, передбаченого статтями 116-118 цього Кодексу.

Замах на вбивство може бути вчинено лише з прямим умислом, коли винний передбачав настання смерті потерпілого і бажав цього, але такі наслідки не настали з незалежних від його волі обставин.

Колегія суддів звертає увагу, що формулювання обвинувачення має містити дані щодо події кримінального правопорушення із зазначенням форми вини і мотивів, способу вчинення, наслідків та інших даних, на підставі яких, відповідно до диспозиції певної статті КК України, можна встановити в діях обвинуваченого склад кримінального правопорушення, з урахуванням, у тому числі, кваліфікуючих ознак.

Колегією суддів встановлено, що в обвинувальному акті не зазначено описання фактичних обставин вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, вчиненого з особливою жорстокістю, та незакінченого замаху на вбивство, тобто умисного протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчиненого особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, містить неточності, а саме: не зазначено механізм нанесення тілесних ушкоджень, що є неконкретним (яким чином завдані удари в область обличчя та шиї потерпілому ОСОБА_5 та яка їх кількість, не зазначено, чи наносилися удари обвинуваченим в область статевого органу та долонь потерпілого та механізм нанесення зазначених тілесних ушкоджень, яким чином завдані удари в область обличчя, задньої поверхні грудної клітки потерпілій ОСОБА_3 та яка їх кількість) та інші обставини, за яких обвинувачений здійснив вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з особливою жорстокістю, та незакінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство.

Отже, з аналізу викладених фактичних обставин кримінального правопорушення в обвинувальному акті, вбачається відсутність викладення всіх обставин кримінального правопорушення.

Обвинувачення, яке прокурор вважає встановленим, не містить відомостей щодо мотивів злочинів, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 15 п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, видів умислу злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 п. 13 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України, що не відповідає вимогам ст. 91 КПК України.

У формулюванні обвинувачення у вчиненні ОСОБА_2 злочину, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, обвинувального акту не зазначено: вид умислу (прямий чи непрямий); механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілому взагалі не зазначений (яким чином завдані удари в область обличчя та шиї потерпілому ОСОБА_5 та яка їх кількість, не зазначено, чи наносилися удари обвинуваченим в область статевого органу та долонь потерпілого ОСОБА_5 та механізм нанесення зазначених тілесних ушкоджень, враховуючи, що такі тілесні ушкодження, згідно наявних експертиз, виявлені на тілі потерпілого).

У формулюванні обвинувачення у вчиненні ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, обвинувального акту не зазначено: вид умислу (прямий); механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілій взагалі не зазначений (яким чином завдані удари в область обличчя та задньої поверхні грудної клітки потерпілій та яка їх кількість).

Враховуючи викладене, колегією суддів встановлено, що в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням не описана об`єктивна, а також суб`єктивна сторона злочинів, що свідчить про неконкретне обвинувачення, у зв`язку з чим порушено право обвинуваченого на захист, що унеможливлює якісно і в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення і, безперечно, порушують право обвинуваченого на захист, яке гарантується кожній особі за приписами п. «с» ч. 3 ст. 6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод», положення якої імплементовані уст. 20 КПК України.

Також, колегією суддів встановлено, що правова кваліфікація дій особи у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, в обвинувальному акті не містить точного формулювання та кваліфікуючих ознак вказаного кримінального правопорушення, оскільки такі дії обвинуваченого кваліфіковані як замах на вчинення умисного вбивства, тобто замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, тоді як ч.3ст.15 п.13ч.2 ст.115КК України передбачено відповідальність за незакінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком вбивства, передбаченого статтями 116-118 цього Кодексу. Крім цього, правова кваліфікація дій особи у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, в обвинувальному акті також не містить точного формулювання вказаного кримінального правопорушення, оскільки такі дії обвинуваченого кваліфіковані як таємне викрадення майна (крадіжка), тоді як ч.1ст.185КК України передбачено відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжку).

Отже, колегією суддів встановлено, що в обвинувальному акті правова кваліфікація зазначених вище кримінальних правопорушень не містить всі ознаки складу вищевказаних злочинів, в тому числі кваліфікуючих ознак, чим порушені вимоги п. 5 ч. 2 ст.291 КПК України при складанні обвинувального акту зі зміненим обвинуваченням відносно ОСОБА_2 .

Також, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Всупереч зазначеної норми, в обвинувальному акті необґрунтовано вказані в якості обставин, які обтяжують покарання, вчинення злочину особою повторно та вчинення злочину з особливою жорстокістю, які є кваліфікуючими ознаками злочинів, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 15 п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_2 .

Також, як вбачається з викладу фактичних обставин та формулювання обвинувачення відносно ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України, вказані злочини були вчинені обвинуваченим у стані алкогольного сп`яніння, однак обвинувальний акт не містить відомостей про зазначену обставину, як таку, що обтяжує покарання (ст. 67 КК України), чим порушені вимоги п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України при складанні обвинувального акту зі зміненим обвинуваченням відносно ОСОБА_2 .

Крім того, колегією суддів встановлено, що всупереч вимог частин 2, 4 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті містяться посилання на висновки експертів (висновок судово-медичної експертизи № 27/263 від 08 грудня 2008 року, висновок судово-медичної експертизи № 77 від 21 березня 2017 року, висновок експерта № 162 від 16 червня 2014 року), котрі є в розпорядженні органу досудового розслідування та які, до початку судового розгляду кримінального провадження по суті, розкривають сутність означених доказів обвинувачення, що фактично ставить сторону захисту у нерівноправне у зрівнянні зі стороною обвинувачення становище та суперечить принципам рівноправності та змагальності сторін під час судового розгляду.

Також, колегія суддів прийшла до висновку, що всупереч вимогам ст. 291 КПК України обвинувальний акт не містить всіх анкетних відомостей потерпілої ОСОБА_3 ; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення містить неточності та суперечності, а також не містить обставину, яка обтяжує покарання, вказаних вище.

Відсутність визначення конкретних обставин вчинення злочинів, тобто відсутність обов`язкових елементів складу інкримінованих ОСОБА_2 злочинів, обумовлює неможливість ефективного захисту від обвинувачення та перешкоджають суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

У всякому разі, не вдаючись до аналізу доказовості фактичних обставин події, колегія суддів приходить до висновку про те, що ОСОБА_2 висунуте неконкретне обвинувачення, чим порушено його право на захист та унеможливлює його ефективний захист.

Колегія суддів вважає, що вказані недоліки унеможливлюють якісно і в повній мірі здійснити судовий розгляд за правилами ст. 337 КПК України, оскільки судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, а вищенаведене є обставинами, що перешкоджають судовому розгляду даного обвинувального акту. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог ст. 374 КПК України та згідно роз`яснень, що містяться у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990р. № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину, тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставини, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання. Вказані вимоги не можуть бути виконані судом, виходячи з наданого до суду обвинувального акту.

Крім того, судом також встановлено, що з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа (ч. 1 ст. 383 КПК України).

07.08.2017 року, під час судового розгляду вказаних кримінальних проваджень, прокурором Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Самородовою І.І. було складено обвинувальний акт, затверджений керівником Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Терзі В.Д., зі зміненим обвинуваченням з метою зміни правової кваліфікації (щодо вбивства ОСОБА_5 ) зі ст. 115 ч.1 КК України (санкція статті якої передбачає максимальне покарання до п`ятнадцяти років) на ст. 115 ч.2 п.4 КК України (санкція статті якої передбачає покарання у вигляді позбавленням волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років або довічним позбавленням волі, з конфіскацією майна у випадку, передбаченому пунктом 6 частини другої цієї статті).

Відповідні зміни обґрунтовувалися виключно висновком комісійної судово- медичної експертизи №77 від 24.03.2017 року за фактом смерті ОСОБА_5 , яка проводилась за клопотанням представника потерпілого ОСОБА_9 , адвокатом Ратушняк Т.П., та яка в порядку ст. 290 КПК України відкривалася в суді.

На час проведення вказаної експертизи стаття 243 КПК України була викладена у наступній редакції:

Стаття 243. Порядок залучення експерта

1.Сторона обвинувачення залучає експерта за наявності підстав для проведення експертизи, у тому числі за клопотанням сторони захисту чи потерпілого.

2.Сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової.

3.Експерт може бути залучений слідчим суддею за клопотанням сторони захисту у випадках та в порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу».

При цьому, випадок, передбачений ч. 3 вказаної статті, стосувався відмови слідчого, прокурора в задоволенні клопотання сторони захисту про залучення експерта. В такому випадку сторона захисту мала право звернутися з клопотанням про залучення експерта до слідчого судді.

Отже, залучити експерта можливо було лише стороною обвинувачення (слідчим, прокурором): а) за наявності достатніх на це підстав; б) за клопотанням сторони захисту чи потерпілого. Разом з цим, експерт міг бути залучений слідчим суддею за клопотанням сторони захисту, якщо слідчий, прокурор в задоволенні клопотання сторони захисту про залучення експерта було відмовлено.

Крім того, відповідно до положень ч. 1 ст. 332 КПК України, (проведення експертизи за ухвалою суду на стадії судового розгляду) під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

Однак, в даному випадку така експертиза не проводилася в порядку передбаченому ч. 1 ст. 332 КПК України, за ухвалою суду на стадії судового розгляду, а проводилася за клопотанням представника потерпілого ОСОБА_9 , адвокатом Ратушняк Т.П., що суперечить вимогам ст. ст. 243, 244 КПК України, адже експерт міг бути залученим лише стороною обвинувачення (у тому числі за клопотанням сторони захисту чи потерпілого) або слідчим суддею за клопотанням сторони захисту, якщо слідчий, прокурор відмовили у задоволені такого клопотання.

Разом з тим, в порядку ч. 11 ст. 290 КПК України, лише сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Потерпілий, в даному випадку, згідно положень ст. 3 КПК України не е стороною кримінального провадження, а лише учасником кримінального провадження, учасником судового провадження.

Таким чином, потерпілий та його представник не могли залучати експерта, в порядку 290 КПК України - відкривати будь-які матеріали, в тому числі висновок експерта в суді.

Зазначене узгоджується в тому числі з положеннями ч. 2 ст. 101 КПК України, відповідно до якої, кожна сторона кримінального провадження (не потерпілий) має право надати суду висновок експерта, який ґрунтується на його наукових, технічних або інших спеціальних знаннях.

Відтак, самостійне залучення експерта потерпілим для проведення експертизи, її висновки та відкриття під час судового розгляду в порядку ст. 290 КПК України є такими, що не відповідають вимогам норм діючого КПК України.

Незважаючи на це, єдиною підставою для зміни обвинувачення в обвинувальному акті від 07.08.2017 року під час судового розгляду слугував відповідний висновок комісійної судово-медичної експертизи №77 від 24.03.2017 року за фактом смерті ОСОБА_5 .

Вказаний обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням було складено з метою зміни правової кваліфікації (щодо вбивства ОСОБА_5 ) зі ст. 115 ч.1 КК України (санкція статті якої передбачає максимальне покарання до п`ятнадцяти років) на ст. 115 ч.2 п.4 КК України (санкція статті якої передбачає покарання у вигляді позбавленням волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років або довічним позбавленням волі, з конфіскацією майна у випадку, передбаченому пунктом 6 частини другої цієї статті).

Отже, на думку суду, передбачених КПК підстав для зміни обвинувачення з метою зміни правової кваліфікації за ст. 115 КК України не було, оскільки всупереч вимогам ч.1 ст. 338 під час судового розгляду у передбачений КПК спосіб не було встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачувалася особа.

Крім того, всупереч вимогам ч. 1 ст. 384 КПК України, ОСОБА_2 прокурором не було роз`яснено про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних, відповідне роз`яснено не було долучено до обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування, чим було грубо порушено права обвинуваченого на захист.

Невиконання вимог ст. 384 КПК України в межах вказаних кримінальних проваджень було констатоване ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 18.10.2018 (номер провадження: 11-кп/785/97/18, номер справи місцевого суду: 495/7099/14-к), якою було частково задоволено апеляційні скарги обвинуваченого та адвокатів, вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26.09.2017 року, яким ОСОБА_2 був засуджений за ст. ст. 115 ч.2 п.4, 15 ч. З, ст.115 ч.2 п.13 КК України, виправданий за ст. 185 ч. 1 КК України - скасовано та призначено новий судовий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складу суду.

Суд у свої ухвалі зазначив:

«... під час розгляду апеляційних скарг встановлено, що прокурор дійсно не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_2 право на розгляд кримінального провадження судом присяжних, чого прокурор не заперечувала. Зазначені обставини об`єктивно підтверджуються відсутністю вказаного письмового роз`яснення прокурора, яке відповідно до наведеної норми закону повинно бути обов`язково приєднано до обвинувального акту.

Таким чином, оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_2 підлягає безумовному скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційний суд не вправі вдаватись до повного перегляду доводів апеляційних скарг обвинуваченого і його захисників. Однак вказані доводи повинні бути ретельно досліджені судом першої інстанції під час нового розгляду кримінального провадження».

Отже, вищевказане свідчить про невиконання прокурором вимог ст. 384 КПК України, статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка гарантує право кожного на розгляд справи в порядку кримінального провадження судом, утвореним відповідно до закону, і є порушенням права на розгляд його справи судом, визначеним законом.

Разом з тим, в п. 6 постанови судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 25 червня 2015 року по справі № 5-111 кс 15 зазначено: «Виконуючи вимоги частини четвертої статті 455 КПК, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України формулює висновок із приводу застосування статті 384 КПК України, який зводиться до такого:

а) право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист;

б) порушення такого права свідчить про невиконання прокурором, судом вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка гарантує право кожного на розгляд справи в порядку кримінального провадження судом, утвореним відповідно до закону, і є порушенням права на розгляд його справи судом, визначеним законом;

в) прокурор під час досудового розслідування, але у будь-якому разі до моменту складання обвинувального акту, повинен роз`яснити обвинуваченому у вчинені злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора повинно бути додано до обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування;

г) суд під час підготовчого судового засідання повинен роз`яснити обвинуваченому у вчинені злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Право на суд присяжних обвинуваченого у вчинені злочину, за яке передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, повинно міститись у переліку прав обвинуваченого, які закріплені у письмові пам`ятці про права та обов`язки;

д) невиконання прокурором вимог статті 384 КПК, в силу вимог пункту третього частини третьої статі 314 КПК, є підставою для повернення обвинувального акту прокуророві;

е) невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог статті 384 КПК України є безумовною підставою для скасування судових рішень вищими судами».

Таким чином, Верховний Суд колегією судців Першої судової палати Касаційного кримінального суду 07 травня 2019 року по справі № 473/2513/13-к, провадження № 51-9659км 18, скасував вирок через істотне порушення вимог КПК України, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачалося, що до обвинувального акту не було додано письмове роз`яснення прокурора обвинуваченим про особливості та правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних.

Зазначений висновок узгоджується й з позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у постанові №13-32кс18 (справа №523/6472/4-к), а також і у постанові Верховцого Суду № 51-1253 зпв 18 від 07 листопада 2018 року (справа № 751/4876/15-к).

Таким чином, вбачається, що відповідних правових позицій Верховного Суду України, Верховного суду, висновків суду апеляційної інстанції, та в силу ст. 384, пункту третього частини третьої статі 314 КПК зазначений обвинувальний акт, складений прокурором Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Самородовою І.І. 07.08.2017 року - підлягає поверненню прокурору, так як, письмове роз`яснення прокурора Корнієнку О.М. про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних до складення обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування останньому не надавалось. Відтак наявне грубе порушення права на захист.

Вищенаведені обставини у своїй сукупності свідчать про те, що обвинувальний акт, складений 07.08.2017 року прокурором Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Самородовою І.І. у кримінальному провадженні № 12013170380001965 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України та за № 12014160240001230 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України відносно гр. ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, що унеможливлює повно, всебічно та об`єктивно провести судовий розгляд, а відтак, керуючись ч. 3 ст. 314 КПК України, суд приходить до висновку про необхідність повернення вказаного обвинувального акту, як такого, що не відповідає вимогам цього Кодексу.

Керуючись ст. ст.177, 178, 181, 194, 314, 315, 291, 372 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

Обвинувальний акт від 7 серпня 2017 року, у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 15 п. 13 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 185 КК України (внесено в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12013170380001965, № 12014160240001230) - повернути прокурору Білгород-Дністровської окружної прокуратури, у зв`язку з його не відповідністю вимогам ст. 291 КПК України.

Ухвала може бути оскаржена протягом семи днів з дня її проголошення до Одеського апеляційного суду.

Головуючий суддя Черевко С.П.

Судді: Корой В.Д..

Коблова О.Д.