Вирок № 97397714, 03.06.2021, Ірпінський міський суд Київської області

Справа № 367/1595/16-к

Провадження по справі № 1-кп/367/56/2021

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2021 р. Ірпінський міський суд Київської області в складі колегії:

головуючого судді Кафтанова В.В.,

суддів Линника В.Я., Шестопалової Я.В..,

секретарів Аксьонової Я.М.,

Максименко (Чамор) Я.С., Сливки А.В.,

з участю прокурорів Карпенка О.А., Шубчика С.С.,

Роговенка М.В., Кривовяз В.Ю.,

Клименко К.В., Запорожець О.В.,

пред-ків потерпілого ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

захисників Ситницького О.О., Скомського В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Ірпінського міського суду Київської області кримінальне провадження про обвинуваченню:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, освіта вища, одруженого, військовозобов`язаного, працюючого директором ТОВ «Актіст-інвест» м. Київ, має на утриманні 2 - х неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,-

встановив:

26.09.2013 року в реєстрі нотаріальних дій зареєстровано довіреність № 2138 товариства з обмеженою відповідальністю «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» (ідентифікаційний код 33785052), місцезнаходження: вул. Старонаводницька, 13-а, секція Е, офіс 44, м. Київ, що діє в інтересах та за рахунок Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду «Ірпінська Інвестиційна група», яка посвідчена приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_17 (свідоцтво № НОМЕР_6).

Згідно посвідченої довіреності ОСОБА_4 був уповноваженим продати та підписати від імені товариства з обмеженою відповідальністю «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» (далі - Товариство) попередні договори та договори купівлі-продажу квартир, розташованих в АДРЕСА_2 , на суму не більше 1 000 000 грн. 00 коп.

ОСОБА_4 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою поліпшення майнового становища інших осіб, будучи повіреним Товариства за довіреністю зареєстрованою в реєстрі нотаріальних дій за № 2138 від 26.09.2013 року, розтратив майно Товариства, шляхом безоплатної передачі у приватну власність квартири громадянці ОСОБА_5 за наступних обставин.

Так, 25.03.2014 року (точний час досудовим розслідуванням не встановлений), ОСОБА_4 діючи всупереч інтересам та будучи повіреним Товариства, з метою поліпшення майнового становища інших осіб, користуючись правом продати та підписати від імені Товариства договори купівлі-продажу квартир розташованих в Київській області, в АДРЕСА_2 , перебуваючи в офісному приміщенні приватного нотаріуса Ірпінського міського нотаріального округу ОСОБА_6 (свідоцтво № НОМЕР_3), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , розтратив майно Товариства шляхом укладання з громадянкою ОСОБА_5 договору купівлі-продажу квартири НОМЕР_5 (яка належала Товариству на підставі свідоцтва про право власності № НОМЕР_4 від 15.02.2014 року), що знаходиться у будинку АДРЕСА_2 , без сплати грошових коштів в безготівковій формі на рахунок № НОМЕР_1 за вищевказану квартиру. Однак, згідно умов договору, ОСОБА_4 в офісі приватного нотаріуса Ірпінського міського нотаріального округу ОСОБА_6 підтвердив своїм підписом на даному договорі отримання на розрахунковий рахунок Товариства № НОМЕР_1 відкритий в АБ «Укргазбанк» грошових коштів в розмірі 399 200 грн.

Таким чином, незаконними діями ОСОБА_4 , товариству з обмеженою відповідальністю ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ», згідно висновку про вартість об`єкта оцінки від 24.03.2014 року, завдано матеріальної шкоди в сумі 399 200 гривень, що є особливо великим розміром.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у вчиненні злочину не визнав, також не визнав заявлений цивільний позов, показав, що ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» реалізувало квартири, які будувало ПП «Білдгрупменеджмент». Його (обвинуваченого) повноваження були визначені довіреністю і він діяв в рамках довіреності. У нього було доручення на підписання договорів купівлі-продажу квартир. Чи було рішення зборів засновників ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» щодо надання йому права розпорядження квартирами, йому не відомо. При підписанні договору купівлі-продажу квартири він повинен був перевірити вартість квартири згідно незалежної оцінки, при цьому мав бути присутній покупець. Зазначив, що він читав умови договору, який підписував. Йому приносили документи про оплату вартості квартир, а якщо документів не було, то він дзвонив до бухгалтерії ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» і узнав чи здійснена оплата. Всі матеріали по договорам купівлі-продажу зберігаються у нотаріальній справі. ОСОБА_4 точно не пам`ятає, яким чином була перевірена сплата коштів під час підписання 25.03.2014 року договору купівлі-продажу квартири НОМЕР_5 з ОСОБА_5 . Кошти від ОСОБА_5 обвинувачений не отримував, т.я. оплата здійснювалась в безготівковій формі. ОСОБА_5 мала сплати кошти на рахунок ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ». Ціну квартири визначав директор ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» ОСОБА_2 . Чи надійшла фактично оплата на рахунок ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» йому (обвинуваченому) не відомо, т.я. він не є матеріально відповідальною особою і не має доступу до рахунків. Вказав, що ОСОБА_5 та ОСОБА_2 дали в ході судового слідства неправдиві показання стосовно надходження коштів.

Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_4 , його вина у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення повністю доведена зібраними по провадженню доказами, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_5 , яка в судовому засіданні показала, що батьки вирішили купити їй квартиру та доручили займатися пошуком квартири її брату, ОСОБА_8 , який знайшов квартиру в м. Ірпені (АДРЕСА_6 , номер будинку свідок не пам`ятає). Її родина вирішила придбати вказану квартиру та батьки дали 399 тис. грн. та гроші (суму вона не пам`ятає) для оформлення договору купівлі - продажу квартири. За вказівкою брата, який сказав, що гроші за покупку квартири необхідно передати представнику компанії, яка займається продажем квартир, вона разом зі своїм батьком приїхала 25.03.2014 р. до нотаріуса в м. Ірпінь (прізвища нотаріуса не пам`ятає). Батько залишився в машині, а вона зайшла до кабінету нотаріуса де вже знаходився ОСОБА_4 (представник компанії з якою укладався договір купівлі - продажу квартири) та віддала йому особисто 399 тис. грн. і гроші (суму вона не пам`ятає) для оформлення договору купівлі - продажу квартири. В присутності нотаріуса вона та обвинувачений підписали договір купівлі - продажу квартири. Грошей іншим фізичним або юридичним особам вона не віддавала та не перераховувала. Жодних квитанцій нотаріусу вона не передавала;

- показаннями свідка ОСОБА_8 , який в судовому засіданні показав, що його батьки вирішили купити квартиру його сестрі ОСОБА_5 та доручили йому займатися пошуком квартири (рік, число та місяць він не пам`ятає). Він знайшов квартиру в АДРЕСА_6 (номер будинку свідок не пам`ятає), яку він з сестрою оглянув та вони вирішили її придбати. В подальшому, в офісі ПП «Білдгрупменеджмент» він (свідок) зустрівся з ОСОБА_4 , який сказав, що для оформлення договору купівлі - продажу квартири, яка була оформлена на якусь юридичну особу необхідно з`явитися до нотаріуса ОСОБА_6 в м. Ірпені. При собі необхідно мати 399 тис. грн. та гроші в сумі 7 % від вартості квартири для оплати оформлення зазначеного договору. В подальшому, питанням купівлі квартири займалася його сестра. Пізніше сестра йому повідомила, що гроші за придбану квартиру вона особисто передала ОСОБА_4 ;

- показаннями представника ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» ОСОБА_2 , який будучи допитаний в у судовому засіданні в якості свідка показав, що він працюю директором ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ». Від імені ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» було надано довіреність ОСОБА_4 на продаж квартир Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду «Ірпінська Інвестиційна група», активами якого управляє ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ». На підставі зазначеної довіреності ОСОБА_4 підписав низку договорів купівлі-продажу квартир, які були повністю оплачені покупцями. Але, що стосується договору - купівлі квартири із ОСОБА_5 , то він був укладений, однак, гроші за вказану квартиру до ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» згідно повідомлення аудитора їх товариства перераховані не були. Товариство в усній формі звернулось до ОСОБА_4 , який повідомив, що кошти будуть сплачені пізніше (причини несплати свідок не пам`ятає). ОСОБА_2 також зазначив, що в готівкові формі розрахунки ніколи не проводились. Також вказав, що оплату після оформлення договору купівлі - продажу нотаріусом здійснює покупець. Яким чином проводилась оплата по квартирі, яку придбала ОСОБА_5 він не знає;

- показаннями свідка ОСОБА_6 , який в у судовому засіданні показав, що він працюю приватным нотариусом в м. Ірпінь та 25.03.2014 р. займався оформленням договору купівлі - продажу квартири. Сторонами договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_7 були: продавцем - ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» в особі ОСОБА_4 , який діяв на підставі багаторазової довіреності посвідченої нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу ОСОБА_17 та мав право на укладання договору від вказаного товариства, покупець ОСОБА_5 . Свідок ознайомився із документами, які підтверджують право власності на квартиру. Оплата за договором купівлі - продажу квартири проходила в безготівковій формі. В присутності свідка договір був підписаний особисто ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . Покупець ОСОБА_5 підтвердила, що вона перерахувала гроші в сумі відповідно до договору, а продавець підтвердив, що кошти поступили на рахунок ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ». Він (свідок) має право посвідчити договір тільки тоді, коли буде сплачено мито. Свідок отримав 11500 грн. за вчинення ним (свідком) нотаріальних дій шляхом безготівкового переказу на його рахунок, але не пам`ятає від кого само. Ніяких грошей свідок від ОСОБА_5 не отримував, чи перераховані гроші за придбання квартири на рахунок ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» він не перевіряв.

- показаннями свідка ОСОБА_9 , яка в у судовому засіданні показала, що вона із своїм чоловіком ОСОБА_10 вирішила купили квартиру для дочки - ОСОБА_5 в м. Ірпінь (дату та адресу не пам`ятає). Питанням купівлі квартири вона не займалась. За придбану трьохкімнатну квартиру розраховувалися чоловік із донькою готівкою. Яку саме суму та коли було заплачено за придбану квартиру вона не пам`ятає. При передачі грошей вона не була присутня;

- показаннями свідка ОСОБА_10 , який в у судовому засіданні показав, що навесні 2014 року їх родина вирішила купити дочці, ОСОБА_5 квартиру. Їх син ОСОБА_8 знайшов квартиру в АДРЕСА_2 (номер квартири свідок не пам`ятає). В цьому ж році (число і місяць свідок не пам`ятає), він разом із донькою ОСОБА_12 приїхав в м. Ірпінь до нотаріуса. Він (свідок) залишився в автомобілі, а син з дочкою, якій він (свідок) дав більше 400 тис. грн. (точної суми свідок не пам`ятає), зайшли в офіс до нотаріуса. Через деякий час вони вийшли та сказали, що уклали договір купівлі - продажу квартири, але самого договору він не бачив. Прізвище особи з якою домовлявся син ОСОБА_13 свідок не пам`ятає;

- свідки обвинувачення ОСОБА_14 та ОСОБА_15 під час допиту в судових засіданнях вказали, що обставини скоєння ОСОБА_4 інкримінованого йому кримінального правопорушення їм невідомі, тому суд не може прийняти їх показання як докази зі сторони державного обвинувачення;

- довіреністю від 26.09.2013 р. на ім`я ОСОБА_4 , згідно якої ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» в особі директора ОСОБА_2 уповноважує ОСОБА_4 (надалі - Повіренний) продати та підписати від імені Товариства попередні договори та договори купівлі - продажу квартир, розташованих в АДРЕСА_2 на суму не більше 1 млн. грн. Для цього Повіреному надаються наступні права: укласти та підписати попередні договори та договори купівлі-продажу квартир, визначаючи в усіх випадках терміни підписання договорів та інші істотні умови, з урахуванням протоколу загальних зборів учасників Товариства, подавати від імені Товариства заяви, будь-які документи, одержувати від усіх установ, підприємств, осіб та організацій всі необхідні для цього документи, довідки, рішення та інші витяги і документи, підписувати договори, сплачувати належні з Товариства грошові кошти, бути представником Товариства в усіх установах та організаціях, незалежно від їх підпорядкування та форм власності з питань продажу квартир, в тому числі органах нотаріату, органах державної влади та управління, відповідному підрозділі Державної реєстраційної служби України, а також підписувати від імені Товариства необхідні документи, подавати та підписувати від імені Товариства заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, отримувати правовстановлюючі документи та Витяги з Державного реєстру прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності на вищевказані квартири та виконувати всі інші юридично значимі дії, необхідні та доцільні для виконання повноважень за цією довіреністю (а. п. 78 т. 3);

- договором купівлі - продажу квартири від 25.03.2014 р., згідно якого ПРОДАВЕЦЬ ( ОСОБА_4 ) ПРОДАВ, а ПОКУПЕЦЬ ( ОСОБА_5 ), КУПИВ цілу квартиру за номером АДРЕСА_7 надалі - квартира. Вказана квартира має загальну площу 99,8 кв.м., житлову площу 46,3 кв.м. та складається з 3 (трьох) житлових кімнат. Квартира належить ПРОДАВЦЮ на праві приватної власності на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно серія НОМЕР_2 , виданого державним реєстратором: реєстраційної служби Ірпінського міського управління юстиції Київської області ОСОБА_16 15.02.2014 року, індексний номер: НОМЕР_4. Продаж вчинено за 399 200, 00 (триста дев`яносто дев`ять тисяч двісті) гривень 00 копійок, які ПРОДАВЕЦЬ отримав від ПОКУПЦЯ повністю в безготівковій формі на рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в АБ «Укргазбанк», до підписання цього договору. Я, представник ПРОДАВЦЯ (Бречко О.К.), своїм підписом на даному договорі підтверджую факт повного розрахунку зі мною за продану квартиру та відсутність щодо ПОКУПЦЯ претензії грошового характеру (а. п. 259-260 т.4);

- протоколом 09-2013 від 25.09.2013 р. позачергових Загальних зборів учасників ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ», згідно якого були надані повноваження на укладання та підписання від імені ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» договорів купівлі - продажу квартир ОСОБА_4 на суму не більше 1 млн. грн., розташованих в АДРЕСА_2 та доручено директору ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» ОСОБА_2 забезпечити нотаріальне оформлення та підписати від імені даного ТОВ довіреність на підтвердження повноважень ОСОБА_4 (а. п. 43 т.3);

- п. 14.2 Статуту ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ», згідно якого для виконання окремих робіт (надання послуг) Товариство може залучати фахівців укладаючи з ними цивільно - правові угоди (підряду, доручення та інші) з оплатою праці на договірних засадах (а. п. 80 - 87 т. 3);

- Витягом про реєстрацію в Єдиному реєстрі довіреностей ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ», згідно якого ОСОБА_4 являється представником зазначеного Товариства при продажу квартир (а. п. 95 т. 3);

- Свідоцтвом про право власності від 15.02.2014 р., згідно якого ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» є власником кв. АДРЕСА_7 (а. п. 109 т. 3);

- Висновком експерта №81/тдд від 07.12.2015 р., згідно якого підпис в графі ПРОДАВЕЦЬ договору купівлі - продажу квартири від 25.03.2014 р., зареєстрований в реєстрі за №167 виконаний ОСОБА_4 (а. п. 173 - 178 т. 3);

- довідкою від 15.12.2015 р., згідно якого директор ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» (Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду «Ірпінська Інвестиційна група»), підтверджує, що від ОСОБА_5 на рахунок фонду, не надходило жодних грошових коштів за купівлю будь - якої квартири (а. п. 179 т. 3);

- довідкою від 07.12.2015 р., згідно якої лівобережне відділення №53 АБ «УКРГАЗБАНК» підтверджує надходження коштів згідно додатку №1 на поточний рахунок № НОМЕР_1 в національній валюті України, ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ», що діє в інтересах і за рахунок Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду «Ірпінська Інвестиційна група». Однак, згідно даного додатку, грошові кошти від ОСОБА_4 або ОСОБА_5 не надходили (а. п. 181 - 182 т. 3);

- довідкою від 25.11.2015 р., згідно якої лівобережне відділення №53 АБ «УКРГАЗБАНК» повідомляє, що на поточний рахунок ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ», що діє в інтересах і за рахунок Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду «Ірпінська Інвестиційна група» НОМЕР_1 в національній валюті України за період з 01.03.2014 р. по 31.03.2014 р. грошові кошти в сумі 399 200,00 грн., як оплата згідно договору купівлі - продажу квартири від 25.03.2014 р. від ОСОБА_5 не надходили (а. п. 204 т. 3);

- випискою по особовому рахунку, згідно якої в період з 01.03.2014 р. по 31.03.2014 р. лівобережне відділення №53 АБ «УКРГАЗБАНК» на поточний рахунок ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ», що діє в інтересах і за рахунок Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду «Ірпінська Інвестиційна група» грошові кошти в сумі 399 200,00 грн., як оплату згідно договору купівлі - продажу квартири від 25.03.2014 р. від ОСОБА_5 не отримувало (а. п. 206 - 216 т. 3);

- іншими матеріалами кримінального провадження.

Таким чином, аналізуючи зібрані по кримінальному провадженню докази у їх сукупності, суд приходить до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_4 в скоєнні даного правопорушення доказана повністю.

При цьому, суд не приймає до уваги доводи обвинуваченого про те, що вказаного злочину він не вчиняв, а саме розтрату чужого майна, яке йому було ввірено, т. я. він діяв в межах повноважень, які були визначені довіреністю ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» по реалізації квартир, оскільки вони спростовуються зібраними по провадженню доказами.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Таким чином реалізується принцип невідворотності кримінального покарання за вчинений злочин.

Крім того, ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Європейський суд) передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і у справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистого надмірного тягаря для особи».

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191 КК України, може бути вчинений у формі, в т.ч.: розтрати чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні зазначеною особою.

Розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.

Діяння може кваліфікуватися як розтрата лише у тому разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна. Така правомочність може обумовлюватись службовими обов`язками, договірними відносинами або спеціальним дорученням.

Ця правомочність може виникати не лише в осіб, які перебувають у трудових відносинах з підприємством, установою чи організацією незалежно від форми власності (комірник, експедитор, агент по постачанню, продавець, касир). Такою правомочністю можуть наділятися і будь-які інші (приватні) особи, яким власник майна відповідно до закону передає певні повноваження щодо розпоряджання, управління, доставки чи зберігання майна. При цьому не має значення, яким саме власником - юридичною чи фізичною особою - винний був наділений певною правомочністю щодо відповідного майна.

В ч. 2 п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» зазначено, що предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження,

управління, доставки використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо.

Посилання обвинуваченого та його захисників на те, що дії обвинуваченого помилково кваліфіковані за ч.5 ст. 191 КК України, оскільки ОСОБА_4 не був працівником або посадовою особою ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ», а лише діяв на підставі нотаріальної довіреності, яка в свою чергу не являється документом яким ввірили будь яке майно обвинуваченому, оскільки в ній не зазначено індивідуально майно, в т. числі квартиру відносно якої була укладена угода купівлі - продажу, а самому обвинуваченому ніяке майно не ввірялось, спростовується всім об`ємом досліджених судом доказів.

Так, згідно ч. ч.1,3 ст. 237 ЦК України, представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов`язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

У відповідності до вимог ст. 238 ЦК України, представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє.

Відповідно до ст. 239 ЦК України, правочин, вчинений представником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки особи, яку він представляє.

Згідно ч.3 ст. 244 ЦК України, довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. Довіреність на вчинення правочину представником може бути надана особою, яку представляють (довірителем), безпосередньо третій особі.

Ч. 1 ст. 245 ЦК України передбачено, що форма довіреності повинна відповідати формі, в якій відповідно до закону має вчинятися правочин.

Згідно дослідженої в ході судового слідства довіреності виданої 26.09.2013 р. на ім`я ОСОБА_4 , ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» в особі директора ОСОБА_2 уповноважує ОСОБА_4 (надалі - Повіренний) продати та підписати від імені Товариства попередні договори та договори купівлі - продажу квартир, розташованих в АДРЕСА_2 . Для цього Повіреному надаються наступні права: укласти та підписати попередні договори та договори купівлі-продажу квартир, визначаючи в усіх випадках терміни підписання договорів та інші істотні умови, з урахуванням протоколу загальних зборів учасників Товариства, подавати від імені Товариства заяви, будь-які документи, одержувати від усіх установ, підприємств, осіб та організацій всі необхідні для цього документи, довідки, рішення та інші витяги і документи, підписувати договори, сплачувати належні з Товариства грошові кошти, бути представником Товариства в усіх установах та організаціях, незалежно від їх підпорядкування та форм власності з питань продажу квартир, в тому числі органах нотаріату, органах державної влади та управління, відповідному підрозділі Державної реєстраційної служби України, а також підписувати від імені Товариства необхідні документи, подавати та підписувати від імені Товариства заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, отримувати правовстановлюючі документи та Витяги з Державного реєстру прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності на вищевказані квартири та виконувати всі інші юридично значимі дії, необхідні та доцільні для виконання повноважень за цією довіреністю. Тобто, зазначеною довіреністю спростовується твердження обвинуваченого та його захисників про те, що нотаріальна довіреність не являється документом, якою ввірили будь яке майно обвинуваченому. Суд вважає, що зазначений документ підтверджує ту обставину, що ОСОБА_4 було ввірене чуже майно і він мав право на підставі даної довіреності продати та підписати від імені Товариства попередні договори та договори купівлі - продажу квартир. Щодо посилання захисту обвинуваченого на те, що вказана довіреність не являється документом, тому, що в ній не зазначено індивідуально майно, в т.ч. квартиру відносно якої була укладена угода купівлі - продажу, то суд вважає дане твердження надуманим та відкидає його, т. я. в довіреності зазначено, що ОСОБА_4 уповноважений продати та підписати від імені Товариства попередні договори та договори купівлі - продажу квартир, розташованих в АДРЕСА_2 . Тобто, згідно зазначеної довіреності ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» уповноважило обвинуваченого на здійснення всього обсягу прав відносно всіх квартир в зазначеному будинку. Тому, зазначати кожну квартиру окремо немає необхідності. Посилання сторони захисту на те, що згідно довідки АБ «Укргазбанк» потерпілою стороною було проведено оплату нотаріальних послуг за рахунок коштів ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» не може бути прийнято до уваги судом, т.я. не це спростовує факту ненадходження коштів на рахунок Товариства.

Також, факт розтрати чужого майна, що було ввірено обвинуваченому підтверджується дослідженим судом договором купівлі - продажу квартири від 25.03.2014 р., згідно якого ОСОБА_4 ПРОДАВ, а ОСОБА_5 КУПИВ цілу квартиру за номером АДРЕСА_7 . Продаж вчинено за 399 200, 00 гривень 00 копійок, які ПРОДАВЕЦЬ отримав від ПОКУПЦЯ повністю в безготівковій формі на рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в АБ «Укргазбанк», до підписання цього договору. П.5 Я, представник ПРОДАВЦЯ (Бречко О.К.), своїм підписом на даному договорі підтверджую факт повного розрахунку зі мною за продану квартиру та відсутність щодо ПОКУПЦЯ претензії грошового характеру. Виходячи з тексту даного договору, обвинувачений мав перевірити факт надходження грошей та фактично своїм підписом підтвердив проведення розрахунку з ним за продану квартиру. Крім того, під час допиту, в судовому засіданні ОСОБА_4 підтвердив, що він читав умови договору, який підписував, хоча точно не пам`ятає, яким чином ним була перевірена сплата коштів. Зазначене узгоджується з показаннями покупця ОСОБА_5 , яка в судовому засіданні показала, що особисто віддала ОСОБА_4 399 тис. грн. і гроші (суму вона не пам`ятає) для оформлення договору купівлі - продажу квартири. Аналогічні показання свідок надала згідно дослідженого в судовому засіданні Рішення Ірпінського міського суду від 11.07.2016 р. по цивільній справі за позовом ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ», що діє в інтересах та за рахунок Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду «Ірпінська Інвестиційна група» до ОСОБА_5 , приватного нотаріуса Ірпінського міського нотаріального округу ОСОБА_6 про визнання недійсним договору купівлі - продажу квартири, скасування державної реєстрації речових прав на нерухоме майно. Факт передачі грошей також підтвердив брат ОСОБА_5 . ОСОБА_8 , якому сестра повідомила, що гроші за придбану квартиру вона особисто передала ОСОБА_4 , але гроші за вказану квартиру до ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ», як показав під час допиту в судовому засіданні директор ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ» ОСОБА_2 , згідно повідомлення аудитора їх товариства, на рахунок ТОВ перераховані не були. В судовому засіданні свідок ОСОБА_6 зазначив, що в його присутності договір купівлі - продажу був підписаний особисто ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . Покупець ОСОБА_5 підтвердила, що вона перерахувала гроші в сумі відповідно до договору, а продавець підтвердив, що кошти поступили на рахунок ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ». Дана обставина також підтверджується довідкою від 07.12.2015 р., згідно якої лівобережне відділення №53 АБ «УКРГАЗБАНК» підтверджує надходження коштів згідно додатку №1 на поточний рахунок № НОМЕР_1 в національній валюті України, ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ», що діє в інтересах і за рахунок Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду «Ірпінська Інвестиційна група». Однак, згідно даного додатку, грошові кошти від ОСОБА_4 або ОСОБА_5 не надходили, довідкою від 25.11.2015 р., згідно якої лівобережне відділення №53 АБ «УКРГАЗБАНК» повідомляє, що на поточний рахунок ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ», що діє в інтересах і за рахунок Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду «Ірпінська Інвестиційна група» НОМЕР_1 в національній валюті України за період з 01.03.2014 р. по 31.03.2014 р. грошові кошти в сумі 399 200,00 грн., як оплата згідно договору купівлі - продажу квартири від 25.03.2014 р. від ОСОБА_5 не надходили, випискою по особовому рахунку, згідно якої в період з 01.03.2014 р. по 31.03.2014 р. лівобережне відділення №53 АБ «УКРГАЗБАНК» на поточний рахунок ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ», що діє в інтересах і за рахунок Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду «Ірпінська Інвестиційна група» грошові кошти в сумі 399 200,00 грн., як оплату згідно договору купівлі - продажу квартири від 25.03.2014 р. від ОСОБА_5 не отримувало.

Органами досудового слідства дії обвинуваченого кваліфіковано за ст. 191 ч. 5 КК України як умисні, протиправні дії, які виразилися у розтраті чужого майна, яке було ввірено особі, вчинене в особливо великих розмірах.

Суд вважає таку кваліфікацією правильною, зважаючи на весь об`єм досліджених доказів та те, що станом на момент скоєння кримінального правопорушення, сума завданої матеріальної шкоди (399 200 грн.) становила особливо великий розмір.

При обранні міри покарання суд враховує характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують його відповідальність.

Так, суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_4 скоїв особливо тяжкий злочин.

Як особа ОСОБА_4 характеризується за місцем проживання позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні 2 - х неповнолітніх дітей.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд не вбачає.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого суд не вбачає.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції його від суспільства, тому йому необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі з відбуванням покарання в системі кримінально-виконавчих установ.

По даному провадженню заявлений позов про стягнення з ОСОБА_4 на користь ТОВ «ФОРДОН ЕСЕТ МЕНЕДЖМЕНТ», що діє в інтересах та за рахунок Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду «Ірпінська Інвестиційна група» збитки (упущену вигоду) в розмірі 342 663 грн. 30 коп.

Суд вважає, що даний позов не підлягає до задоволення.

Відповідно до ст.22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

У разі упущеної вигоди мова йдеться не про реальні втрати особи, які вона зробила або зробить, а про ті доходи, які вона недоотримає внаслідок порушення її цивільного права. Незважаючи на те, що неодержаний прибуток - це результат, який не наступив, вимоги про відшкодування збитків у вигляді втраченої вигоди повинні бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами на підкріплення реальної можливості отримання відповідних доходів. Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

При цьому пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення (постанови Верховного Суду України від 14.06.2017 у справі № 923/2075/15, від 09.12.2014 у справі № 5023/4983/12).

Таким чином, суд вважає, що позивач не довів, що діями ОСОБА_4 йому завдані збитки у вигляді упущеної вигоди, що не позбавляє позивача звернутися до суду в порядку цивільного судочинства щодо відшкодування завданої йому матеріальної шкоди.

Речовими доказами суд розпоряджається у відповідності із ст. 100 КПК України. По даній справі понесені судові витрати, які суд відшкодовує за рахунок обвинуваченого.

Запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку в законну силу суд залишає без змін - особисте зобов`язання.

Керуючись ст.ст. 370, 371, 374 КПК України колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

ОСОБА_4 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 191 ч. 5 КК України та призначити йому покарання по цій статті у виді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 3 (три) роки та з конфіскацією всього належного йому на праві особистої власності майна.

Цивільний позов залишити без задоволення.

Стягнути із ОСОБА_4 на користь держави витрати за проведення судової експертизи в сумі 1228 (одна тисяча двісті двадцять вісім) грн. 80 коп.

Речові докази: оригінал довіреності посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_17 26.09.2013 р. за №2138 та оригінали документів на підставі яких вчинено нотаріальну дію, які вилучені на підставі Ухвали Ірпінського міського суду від 16.11.2015 р.(а. п.71 т.3) за адресою: АДРЕСА_8 - повернути зазначеному нотаріусу; договір купівлі - продажу квартири від 25.03.2014 р. №167 посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 та оригінали документів на підставі яких вчинено нотаріальну дію, які вилучені на підставі Ухвали Ірпінського міського суду від 10.11.2015 р.(а. п.96 т.3) за адресою: АДРЕСА_3 - повернути зазначеному нотаріусу;

До вступу вироку у законну силу запобіжний захід відносно ОСОБА_4 суд залишає без змін - особисте зобов`язання.

На вирок до апеляційного суду Київської області через Ірпінський міський суд може бути подана апеляція протягом 30 днів із моменту проголошення вироку.

Суддя В.В. Кафтанов

Судді В.Я. Линник

Я.В. Шестопалова