Вирок № 97363922, 02.06.2021, Вінницький міський суд Вінницької області

Справа №127/15712/20

Провадження №1-кп/127/645/20

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2021 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі колегії суддів:

судді-доповідача Бернади Є.В.,

суддів Романчук Р.В., Шлапака Д.О.,

за участю:

секретаря судового засідання Печенюк Т.О.,

сторони обвинувачення: прокурора Клим`юк М.С.,

сторони захисту: адвоката Бабуха Л.А., обвинуваченого ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21.05.2020 за № 12020020040000631, за обвинуваченням:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Митки Барського району Вінницької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

11.02.2013 Мурованокуриловецьким районним судом Вінницької області за частиною першою статті 185 Кримінального кодексу України до покарання у виді 40 годин громадських робіт,

05.12.2013 Мурованокуриловецьким районним судом Вінницької області за частиною першою статті 125, частиною першою статті 122 та частиною другою статті 389, з урахуванням положень статей 70, 71 Кримінального кодексу України до покарання у виді 1 року 6 місяців 4 днів 12 годин обмеження волі,

04.08.2014 Могилів-Подільським міськрайонний судом Вінницької області за частиною другою статті 121, частиною четвертою статті 187, з урахуванням положень статей 70, 71, 72 Кримінального кодексу України до покарання у виді 8 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 23.10.2019 умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 7 місяців 16 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною першою статті 115 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 близько 19.00 год. 19.05.2020, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння біля сміттєвого баку, що знаходиться неподалік будинку № 49 по вулиці Київській у місті Вінниця, розпивав спиртні напої разом із своїм знайомим ОСОБА_2 . У цей час між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 виник конфлікт з приводу неповернення грошових коштів.

У ході зазначеного конфлікту ОСОБА_1 , маючи умисел на заподіяння ОСОБА_2 тяжких тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій, підібравши біля себе підручний засіб - камінь, тримаючи його у своїй правій руці, раптово наніс цим каменем численні удари по голові ОСОБА_2 .

У результаті зазначених дій ОСОБА_1 . ОСОБА_2 отримав тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми та перелому основи черепу, внаслідок чого останній 19.05.2020 госпіталізований до КНП «Вінницька міська клінічна лікарня швидкої медичної допомоги, що за адресою: вул. Київська, 68 в м. Вінниці, де 21.05.2020 під час надання ОСОБА_2 медичної допомоги у реанімаційному відділенні № 1 МКЛ ЩМД м. Вінниці настала його смерть.

У ОСОБА_2 виявлені тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми (поширений синець з поверхневими ранками на голові з поширеним крововиливом в м`яких тканинах голови зі сторони їх внутрішньої поверхні, крововиливи на губах, субдуральна гематома зліва об`ємом біля 100 мл. вогнища субарахноїдального крововиливу, забій головного мозку, перелом основи черепа на передній поверхні пірамідки лівої скроневої кістки), які утворилися від множинної дії (ударів) тупого твердого предмету (предметів), в строк за 1-2 доби до настання смерті та має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечного для життя в момент спричинення і стоять у причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_2 .

Обвинувачений ОСОБА_1 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння не визнав та суду пояснив, що подробиці події він пам`ятає погано.

З померлим він познайомився в день події, його ім`я він не знав, лише знав прізвисько - « ОСОБА_3 ». Він сидів на лавці у дворі, пив каву та палив. Потерпілий підійшов ззаду та вдарив його по спині, після чого почав вимагати у нього гроші на випивку, висловлюючи при цьому погрози. Він дав потерпілому 150 грн., та останній кудись пішов, а через деякий час повернувся та продовжив вимагати ще 350 грн. Він попросив не чіпати його, однак потерпілий не реагував та продовжував погрожувати. Тому він двічі вдарив потерпілого каменем по голові, після чого викинув камінець та пішов у напрямку 10-поверхівки. Потерпілий щось йому кричав після нанесення ударів, однак він не обертався.

Наносячи удари, він сили не прикладав. Зауважив, що коли потерпілий підійшов до нього, на ньому вже були тілесні ушкодження. Побив потерпілого чоловік на ім`я ОСОБА_4 , з яким у померлого постійно виникали конфлікти.

Наступного дня на роботі він дізнався, що потерпілого забрала «Швидка допомога».

Він поїхав додому в Могилів-Подільський, а потім його затримали.

Під час відтворення він показав яким чином наносив удари.

Свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні суду пояснив, що він гуляв із друзями у дворах на Київській. Він з товаришем заліз на гараж, почули якісь крики та побачили обвинуваченого. Спочатку вони не зрозуміли, що робить обвинувачений, але потім зрозуміли, що останній б`є старого чоловіка. Згодом обвинувачений пішов в сторону річки, а старий чоловік вийшов та попросив викликати йому швидку, при цьому він був з розбитою головою та у крові.

Він викликав «Швидку допомогу». Потерпілий їм нічого не розповідав, він втратив свідомість, та його забрали лікарі.

Обвинуваченого він раніше часто бачив на смітнику.

Нанесення тілесних ушкоджень він не бачив, лише чув крики.

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні суду пояснила, що в кінці травня вона гуляла з друзями у дворі на Київській. Близько 15-16 год. зі сторони смітників вона почула крики та шум бійки. Їм стало цікаво, що відбувається, тому вони пішли подивитись. Вони побачили обвинуваченого, який вийшов від смітників та пішов у сусідній двір. Після цього вийшов дідусь, який тримався за голову і попросив допомоги. Дідуся вона раніше не бачила, а обвинуваченого часто бачила на смітниках.

«Швидку допомогу» викликав її товариш - ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні суду пояснила, що вона працює лікарем-реаніматологом.

Хворий ОСОБА_9 19.05.2020 був доставлений каретою швидкої допомоги з закритою черепно-мозковою травмою з множинними гематомами. Пацієнт був при свідомості, однак частково амнезував: спочатку він казав, що його побили знайомі, потім казав протилежне.

20.05.2020 стан ОСОБА_10 різко погіршився, він втратив свідомість, у зв`язку з чим його перевели до реанімації та провели необхідні медичні заходи, однак ІНФОРМАЦІЯ_2 констатована його смерть.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) дослідив й інші докази, зібрані у кримінальному провадженні, клопотання про дослідження яких заявлене сторонами кримінального провадження, а саме:

-протокол огляду трупа від 21.05.2020, відповідно до якого в період часу з 16.20 год. до 16.50 год. в приміщенні моргу МКЛ ШМД № 2 оглянутий труп ОСОБА_2 , зафіксовані виявлені на ньому тілесні ушкодження;

-витяг з карти стаціонарного хворого № 466, згідно з якою зафіксовано час надходження ОСОБА_2 до медичної установи, виявлені у нього тілесні ушкодження, проведені дослідження та надану медичну допомогу;

-протокол огляду трупа від 22.05.2020, відповідно до якого в період часу з 11.00 год. до 12.00 год. в приміщенні моргу ВОБ СМЕ оглянутий труп ОСОБА_2 , вилучені нігтьові зрізи з обох рук;

-протоколу огляду місця події від 22.05.2020, згідно з яким в період часу з 13.00 год. до 13.30 год. оглянута відкрита ділянка місцевості, а саме подвір`я будинку АДРЕСА_2 , зафіксоване розташування смітників;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27.05.2020, згідно з яким в період часу з 16.40 год. до 16.50 год. ОСОБА_6 в приміщенні Київського ВП ВВП ГУНП у Вінницькій області за рисами обличчя впізнала особу зображену на фото № 2, як таку, що 19.05.2020 близько 17.00 год. виходила з території смітників за адресою: АДРЕСА_2 ; згідно з довідкою до протоколу на фото під № 2 зображений ОСОБА_1 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27.05.2020, згідно з яким в період часу з 17.00 год. до 17.20 год. ОСОБА_5 в приміщенні Київського ВП ВВП ГУНП у Вінницькій області за формою голови, зачіскою та рисами обличчя впізнав особу зображену на фото № 4, як таку, що 19.05.2020 близько 17.00 год. на території смітників за адресою: АДРЕСА_2 побила камінням іншого чоловіка; згідно з довідкою до протоколу на фото під № 4 зображений ОСОБА_1 ;

-слідча довідка, зі змісту якої випливає, що на фото зображений ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

-протокол проведення слідчого експерименту від 01.06.2020, відповідно до якого в період часу з 12.11 год. по 12.21 год. була здійснена спроба проведення слідчого експерименту, але у зв`язку з надходженням скарги ОСОБА_1 на незадовільний стан здоров`я, проведення слідчого експерименту зупинене;

-протокол проведення слідчого експерименту від 02.06.2020, згідно з яким в період часу з 14.15 год. по 14.54 год. ОСОБА_1 , знаходячись біля буд. № 49 по вул. Київській в м. Вінниці, продемонстрував механізм та локалізацію нанесення ним ударів ОСОБА_2 ;

-відповідь за підписом в.о. директора КНП «Територіальне медичне об`єднання «Вінницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф ВОР» Сідак О. від 17.06.2020 за № 06/843, відповідно до якої згідно з аудіо записами, зафіксованими системою архівації мовної оперативно-диспечерської служби, 19.05.2020 о 19.03 год. в центральну диспетчерську надійшов виклик з телефонного номера НОМЕР_1 від перехожого до невідомого, яким по приїзду виявився ОСОБА_2 з приводу травматичних ушкоджень. Після прибуття бригади екстреної медичної допомоги на місце виклику пацієнт був обстежений, встановлений попередній діагноз та надана відповідна медична допомога. О 19.30 год. ОСОБА_2 , був доставлений в КНП «Вінницька міська клінічна лікарня швидкої медичної допомоги»;

-відповідь за підписом медичного директора КНП «Вінницька міська клінічна лікарня швидкої медичної допомоги» ОСОБА_11 від 17.06.2020 за № 01-26/903, згідно з якою ОСОБА_2 був доставлений швидкою допомогою 19.05.2020 о 19.30 год. в приймальне відділення, оглянутий нейрохірургом, встановлено діагноз: закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку, садно та гематоми голови;

-висновок експерта № 481 від 23.06.2020, відповідно до якого при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_2 виявлено закриту черепно-мозкову травму (поширений синець з поверхневими ранками на голові з поширеним крововиливом в м`яких тканинах голови зі сторони їх внутрішньої поверхні, крововиливи на губах, субдуральна гематома зліва об`ємом біля 100 мл вогнища субарахноїдального крововиливу, забій головного мозку, перелом основи черепа на передній поверхні пірамідки лівої скроневої кістки), а також синці на правому плечі, садно на правому коліні. Черепно-мозкова травма у ОСОБА_2 , утворилась від множинної дії (ударів) тупого твердого предмету (предметів), в строк за 1-2 доби до настання смерті, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечного для життя в момент спричинення і стоять у причинному зв`язку з настанням смерті. Синці на правому плечі, садно на правому коліні утворились від дії тупих твердих предметів, за 2-5 діб до настання смерті, мають ознаки легких тілесних ушкоджень та у причинному зв`язку зі смертю не стоять. Смерть ОСОБА_2 настала від відкритої черепно-мозкової травми, яка викликала розвиток набряку мозку. При судово-токсикологічній експертизі крові та сечі від трупа ОСОБА_2 етилового та інших спиртів не виявлено;

-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 26.06.2020, відповідно до якого слідчим Київського ВП ВВП ГУНП у Вінницькій області Гончаром А.В. здійснено виїмку матеріалів кримінального провадження № 12020020040000623 від 20.05.2020;

-виписка з медичної картки стаціонарного хворого № 10380 від 19.05.2020, згідно з якою ОСОБА_2 встановлено діагноз: закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку, садно та гематоми голови;

-висновок судово-психіатричної експертизи № 174 від 23.06.2020, відповідно до якого в період часу, до якого відноситься інкриміноване ОСОБА_1 діяння, останній на хронічне психічне захворювання не страждав, перебував поза будь-яким тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_1 є особою з розумовою відсталістю легкого ступеня із відхиленням у поведінці. На теперішній час ОСОБА_1 може усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Аналізуючи показання обвинуваченого, свідків, надані суду докази, клопотання про дослідження яких заявлене сторонами кримінального провадження, суд дійшов до такого висновку.

Органом досудового розслідування діяння ОСОБА_1 кваліфіковані за частиною першою статті 115 КК, за ознаками вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині.

Обвинувачений ОСОБА_1 в судовому засіданні факту нанесення ударів ОСОБА_2 за допомогою каменю не заперечував, заперечуючи наявність у нього умислу на умисне позбавлення ОСОБА_2 життя. Факт наявності сварки та шуму бійки між обвинуваченим та померлим в судовому засіданні підтвердили і неповнолітні свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які були допитані в судовому засіданні в присутності їхніх законних представників. Обвинувачений ОСОБА_1 та його захисник в судовому засіданні зазначені показання свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не оспорювали.

Під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні проведена судово-медична експертизи, зі змісту висновку якої випливає, що у ОСОБА_2 мали місце тяжкі тілесні ушкодження - небезпечні для життя в момент спричинення і стоять у причинному зв`язку з настанням смерті. Сторона захисту в судовому засіданні зазначений висновок не оспорювала, однак захисник обвинуваченого та обвинувачений зауважили, що зазначений висновок судово-медичної експертизи не підтверджує наявності в обвинуваченого умислу саме на спричинення смерті ОСОБА_2 .

За клопотанням сторони обвинувачення в судовому засіданні була допитана свідок ОСОБА_8 - лікар-реаніматолог, яка здійснювала лікування ОСОБА_12 після його надходження до лікарні. З показань зазначеного свідка випливає, що ОСОБА_12 доставлений до лікарні із закритою черепно-мозковою травмою з множинними гематомами. Зазначені показання свідка узгоджуються зі згаданим вище висновком судово-медичної експертизи. Також свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні повідомила, що надійшовши до лікарні, пацієнт був при свідомості, однак частково амнезував: спочатку він казав, що його побили знайомі, потім казав протилежне. Наступного дня після надходження до лікарні стан ОСОБА_2 різко погіршився, він втратив свідомість, у зв`язку з чим його перевели до реанімації та провели необхідні медичні заходи, однак 21.05.2020 констатована його смерть.

Зазначені показання свідка ОСОБА_8 узгоджуються з висновок судово-медичної експертизи, яка проведена у кримінальному провадженні, згідно з яким черепно-мозкова травма у ОСОБА_2 , утворилась від множинної дії (ударів) тупого твердого предмету (предметів), в строк за 1-2 доби до настання смерті, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечного для життя в момент спричинення і стоять у причинному зв`язку з настанням смерті. Суд при цьому вважає за доцільне зауважити, що наданий суду висновок судово-медичної експертизи частково підтверджує і показання обвинуваченого щодо того, що до початку конфлікту, подальших сварки і бійки з ОСОБА_2 в останнього вже були тілесні ушкодження. Зокрема, зі змісту згаданого судом висновку судово-медичної експертизи випливає, що синці на правому плечі, садно на правому коліні утворились від дії тупих твердих предметів, за 2-5 діб до настання смерті. При цьому зазначеним висновком зауважено, що згадані тілесні ушкодження у ОСОБА_2 мають ознаки легких тілесних ушкоджень та у причинному зв`язку зі смертю не стоять.

Саме тому суд вважає за доцільне дослідити питання щодо наявності причинного зв`язку між діянням обвинуваченого, яке полягало у спричиненні ОСОБА_2 тілесних ушкоджень та настання смерті ОСОБА_2 . Як суд вже зазначив вище, обвинувачений в судовому засіданні не заперечував факту наявності конфлікту з ОСОБА_2 . Також обвинувачений в судовому засіданні зазначив, що під час зазначеного конфлікту він двічі вдарив ОСОБА_2 каменем по голові, після чого викинув камінець та пішов у напрямку 10-поверхівки. Зазначені показання обвинуваченого узгоджуються з висновком проведеної у кримінальному провадженні судово-медичної експертизи щодо механізму утворення у ОСОБА_2 тілесних ушкоджень. Крім того, у зазначеному висновку проведеної у кримінальному провадженні судово-медичної експертизи зазначено, що виявлена у ОСОБА_2 відкрита черепно-мозкова травма відноситься до тяжких тілесних ушкоджень. Тому суд вважає, що в судовому засіданні доведений факт спричинення обвинуваченим ОСОБА_1 тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_2 , внаслідок чого настала смерть останнього.

Вирішуючи питання щодо кримінально-правової кваліфікації діяння ОСОБА_1 , суд враховує таке.

Відповідно до роз`яснень, наданих у пункті 22 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі - ВСУ) № 2 від 07.02.2003 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (частина друга статті 121 КК), суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.

У абзаці другому пункту 22 зазначеної постанови № 2 Пленум ВСУ зауважив, що у разі, якщо винний діяв з умислом на вбивство, тривалість часу, що минув з моменту заподіяння ушкоджень до настання смерті потерпілого, для кваліфікації злочину як умисного вбивства значення не має.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Зі змісту частини першої статті 92 КПК випливає, що обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Як суд зазначив вище, на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому діяння сторона обвинувачення клопотала про допит в судовому засіданні, окрім обвинуваченого, і свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , а також дослідження зазначених вище документів. З-поміж наданих суду документів наявні протоколи проведення слідчих експериментів з ОСОБА_1 від 01.06.2020 та від 02.06.2020. Суд вважає за доцільне зауважити, що проведення слідчого експерименту 01.06.2020 було зупинене у зв`язку зі скаргою ОСОБА_1 на незадовільний стан здоров`я. В ході проведення слідчого експерименту 02.06.2020 ОСОБА_1 в період часу з 14.15 год. по 14.54 год., знаходячись біля буд. АДРЕСА_2 , продемонстрував механізм та локалізацію нанесення ним ударів ОСОБА_2 .

Суд вважає за доцільне зауважити, що частиною першою статті 94 КПК регламентовано, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оцінюючи надані суду докази відповідно до приписів частини першої статті 94 КПК, суд враховує таке.

Зі змісту частини першої статті 240 КПК випливає, що з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Аналіз наведеної правової норми не містить посилання на обов`язок під час проведення слідчого експерименту отримання довільних показань щодо обставин вчинення злочину, натомість містить посилання на те, що слідчий експеримент проводиться шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Згідно з методикою проведення слідчого експерименту, отримавши згоду особи на участь у слідчому експерименті їй пропонується дати показання про обставини певної події; при чому необхідно вислухати короткі показання всіх осіб, чиї дії перевіряються, що становлять по суті мету експерименту, з`ясувати, чи відповідають умови експерименту тим, у яких відбувалася подія, яка перевіряється; слідчий має право надати особі змогу супроводжувати свої показання демонстрацією якихось дій, навичок, указати місця знаходження схованок, слідів, окремих прикмет або позначок, які сприяють орієнтації, тощо; з метою уточнення окремих важливих деталей, заповнення прогалин, усунення суперечностей після вільної розповіді і демонстрації слідчий має право поставити запитання особі, яка дає показання про обставини певної події.

Зі змісту частини першої статті 95 КПК випливає, що показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Порядок допиту регламентований статтею 224 КПК, натомість порядок проведення слідчого експерименту регламентований, як вже було зазначено вище, статтею 240 КПК.

Аналіз зазначених правових норм свідчить, що допит (отримання показань) і слідчий експеримент - це різні процесуальні дії. Крім того, суд вважає за необхідне зауважити, що зазначена методика згідно з приписами статті 1 КПК не може регламентувати порядок кримінального провадження. Зокрема, частиною першою статті 1 КПК визначено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, а частиною другою зазначеної правової норми уточнено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Отже, методика проведення слідчого експерименту з огляду на наведене не є кримінально-процесуальним поняттям (джерелом), натомість є криміналістичним поняттям, а тому не може бути врахована судом під час аналізу відомостей, отриманих в ході проведення слідчого експерименту, натомість такі відомості підлягають оцінці за правилами, встановленими статтею 94 КПК.

Слід також зазначити, що частиною четвертою статті 95 КПК визначено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Як вже суд зазначив, чинне кримінально-процесуальне законодавство містить застереження, що суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Варто при цьому зазначити, що Верховний Суд (далі - ВС) у постанові від 29.10.2019 (справа № 515/2020/16-к) зауважив, що правило недопустимості позасудових свідчень передбачене законодавцем для забезпечення низки фундаментальних прав особи в контексті права на справедливий судовий розгляд, передбачений, зокрема, статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). У зв`язку з цим Суд звертає увагу на те, що Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) в численних рішеннях, у тому числі щодо України, розглядаючи порушення прав обвинуваченої особи під час давання показань, не надає значення класифікації слідчої дії за національним законом. Так, у справах «Яременко проти України» (№ 2), «Шалімов проти України», «Леонід Лазаренко проти України», «Тітаренко проти України», «Олег Колеснік проти України» ЄСПЛ розглядав порушення відповідних гарантій статті 6 Конвенції, зокрема права зберігати мовчання і права на правову допомогу, незалежно від того, надані вони на допиті чи під час відтворення обстановки та обставин події, - слідчої дії, подібної до слідчого експерименту в чинному Кодексі.

Тому суд при оцінці відомостей, отриманих під час проведення слідчого експерименту враховує лише відомості, повідомлені свідком безпосередньо під час проведення відтворення з ним обставин та обстановки події.

Аналогічні висновки зроблені ВС і у постанові від 26.04.2018 (справа № 135/1530/16-к), постанові від 05.03.2020 (справа № 666/5448/15-к).

Крім того, у постанові від 14.09.2020 (справа № 740/3597/17) ВС зауважив, що проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст частини четвертої статті 95 КПК.

Саме тому відеозапис допиту обвинуваченого ОСОБА_1 перед проведенням з ним слідчого експерименту судом не досліджувався, натомість був досліджений лише момент відтворення обстановки і обставин події.

Як суд вже зазначив, обвинувачений ОСОБА_1 у судовому засіданні не заперечував факту нанесення ОСОБА_2 двох ударів каменем у голову. Свої дії ОСОБА_1 обґрунтував тим, що ОСОБА_2 вимагав у нього гроші, висловлював погрози і намагався вчинити бійку. Будь-якими об`єктивними доказами, зібраними у кримінальному провадженні, зазначені показання обвинуваченого не спростовані. Разом з тим, суд враховує, що причини виникнення бійки між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 не були предметом судового дослідження. Крім того, в ході проведення у кримінальному провадженні судово-медичної експертизи встановлено, що виявлені у ОСОБА_2 ушкодження голови (закрита черепно-мозкова травма) утворилась від множинної дії (ударів) тупого твердого предмету (предметів), в строк за 1-2 доби до настання смерті.

Суд вважає за доцільне зауважити, що частиною другою статті 17 КПК визначено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При розкритті змісту поняття розумного сумніву суд вважає за доцільне звернути увагу на прецедентну практику ЄСПЛ. Зокрема, при оцінці доказів ЄСПЛ керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства», п. 161). Доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою чи подібних до них неспростовних презумпцій (рішення у справі «Салман проти Туреччини», п. 100; рішення у справі «Єрохіна проти України», п. 52). При цьому згідно з усталеною практикою ЄСПЛ під час провадження на підставі Конвенції необхідно застосовувати принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження) (рішення у справі «Ушаков та Ушакова проти України»).

Також при розкритті поняття стандарту доведення поза розумним сумнівом суд вважає за доцільне звернути увагу, що ВС у постанові від 21.01.2020 (справа № 754/17019/17) зауважив, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

У постанові від 12.06.2018 (справа № 712/13361/15) ВС зазначив, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

У постанові від 04.07.2018 (справа № 688/788/15-к) ВС зазначив, що законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Аналогічні висновки сформульовані ВС у постановах 08.10.2019 (справа № 195/1563/16-к), 21.01.2020 (справа № 754/17019/17), 16.09.2020 (справа № 760/23459/17), 03.02.2021 (справа № 761/7897/18).

Оцінюючи надані суду докази у їх сукупності відповідно до приписів частини першої статті 94 КПК, суд дійшов до такого висновку.

Як суд вже зазначив вище, обвинувачений ОСОБА_1 в судовому засіданні не заперечував факту нанесення двох ударів у голову ОСОБА_2 за допомогою каменю. При цьому обвинувачений в судовому засіданні також зауважував, що ОСОБА_2 прийшов до нього вже побитий. Будь-яких об`єктивних відомостей, які б свідчили, що під час досудового розслідування стороною обвинувачення були вжиті заходи на спростування зазначених тверджень обвинуваченого, суду не надані. Більше того, з висновку судово-медичної експертизи № 481 від 23.06.2020 випливає, що виявлені у ОСОБА_2 легкі тілесні ушкодження утворились за 2-5 діб до настання смерті, тобто зазначені висновки узгоджуються з показаннями ОСОБА_1 щодо того, що ОСОБА_2 прийшов до нього вже побитий. Разом з тим, з висновку експерта № 481 від 23.06.2020 випливає, що відкрита черепно-мозкова травма у ОСОБА_2 утворилась внаслідок множинної дії (ударів) тупого твердого предмету (предметів) в строк за 1-2 доби до настання смерті. Хоча однозначного спростування твердження обвинуваченого, що таких ударів ним (обвинуваченим) нанесено два надані суду матеріали кримінального провадження не містять, суд вважає за доцільне зазначити, що експерти зауважили, що виявлена у ОСОБА_2 відкрита черепно-мозкова травма виникла саме внаслідок множинної дії (ударів). Суд при цьому враховує, що в ході судового розгляду кримінального провадження сторони відповідне клопотання з метою встановлення чіткішого механізму утворення у ОСОБА_2 виявлених тілесних ушкоджень заявлене не було. Тому, як суд вже зауважував вище, судовий розгляд кримінального провадження проведений відповідно до приписів частини першої, другої та шостої статті 22, частини третьої статті 26 КПК.

Зі змісту наведеного вище висновку судово-медичної експертизи, як суд вже зазначив вище, випливає, що у ОСОБА_2 були виявлені й легкі тілесні ушкодження, що узгоджується з показаннями обвинуваченого, наданими в судовому засіданні, що ОСОБА_2 прийшов до нього вже побитий. Однак у зазначеному висновку судово-медичної експертизи зауважено, що зазначені легкі тілесні ушкодження не стоять у причинному зв`язку з наслідками - смертю ОСОБА_2 . При цьому суд враховує, що допитані в судовому засіданні неповнолітні свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 повідомили, що факту спричинення ударів ОСОБА_2 вони не бачили, однак чули за гаражами шум бійки.

Отже, оцінюючи надані суду докази у їх сукупності відповідно до приписів частини першої статті 94 КПК, суд вважає, що в судовому засіданні підтверджений факт бійки між обвинуваченим ОСОБА_1 та потерпілим ОСОБА_2 , в ході якої обвинувачений завдав потерпілому саме чисельні удари каменем у голову. При цьому суд вважає, що в судовому засіданні підтверджено, що саме внаслідок таких дій обвинуваченого настала смерть ОСОБА_13 . Суд враховує, що обвинувачений в судовому засіданні повідомив, що він не бажав настання смерті ОСОБА_2 і після спричинення зазначених тілесних ушкоджень, викинув камінь та пішов від місця конфлікту. Зазначені показання обвинуваченого в частині того, що після побиття ОСОБА_2 він пішов з місця події узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

Сторона захисту в судовому засіданні посилалась на те, що діяння ОСОБА_1 за частиною першою статті 115 КК кваліфіковано безпідставно. При цьому захисник обвинуваченого зауважив, що під час досудового розслідування первинна кваліфікація діяння ОСОБА_1 була за частиною другою статті 121 КК. Саме тому, на переконання сторони захисту, ОСОБА_1 не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за частиною першою статті 115 КК.

З наданих суду матеріалів випливає, що 31.05.2020 слідчий СВ Київського ВП Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області Гончар А.В. виніс постанову про зміну правової кваліфікації, зі змісту якої випливає, що правова кваліфікація діяння, у вчиненні якого обвинувачувався ОСОБА_1 , змінена з частини другої статті 121 КК на частину першу статті 115 КК. З мотивувальної частини зазначеної постанови не випливає, у зв`язку з чим і на підставі яких мотивів слідчим здійснена зміна правової кваліфікації. При цьому відомості щодо первинної підозри і щодо подальшої зміни підозри суду не надані.

Разом з тим, оцінюючи доводи сторони захисту щодо неможливості притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності за частиною першою статті 115 КК у зв`язку з безпідставною зміною правової кваліфікації його діяння під час досудового розслідування суд вважає за доцільне зауважити таке.

Згідно з частиною четвертою статті 110 КПК обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Щодо доведення суті обвинувачення до відому особи (підозрюваного чи обвинуваченого) суд вважає за доцільне звернути увагу на таке.

ЄСПЛ у рішенні від 26.06.2008 у справі «Ващенко проти України» зазначив, що обвинувачення для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п. 51).

У рішенні від 25.07.2000 у справі «Маттоціа проти Італії» ЄСПЛ зауважив, що обвинувачений у скоєнні злочину має бути негайно і детально поінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у пункті «b» частини третьої статті 6 Конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення.

У рішенні від 09.10.2008 у справі «Абрамян проти Росії» ЄСПЛ також зазначив, що деталі скоєння злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він офіційно вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.

В цьому ж рішенні ЄСПЛ нагадав, що положення підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, правової кваліфікації, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого розгляду.

Зі змісту чинного кримінально-процесуального закону випливає, що доведення суті обвинувачення до підозрюваного (обвинувачення) здійснюється шляхом вручення письмового повідомлення про підозру (частина перша статті 278), вручення копії обвинувального акта (пункт 3 частини четвертої статті 291 КПК) та оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта (частина друга статті 347 КПК).

Отже, згідно з доведеним до відому ОСОБА_1 обвинуваченням останній обвинувачується у вчиненні кримінально караного діяння (злочину), передбаченого частиною першою статті 115 КК. Саме тому доводи сторони захисту про неможливість притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності за зазначеною нормою закону про кримінальне відповідальність суд оцінює критично і вважає, що питання щодо кримінально-правової оцінки діяння ОСОБА_1 слід оцінювати з урахуванням наданих суду доказів у їх сукупності відповідно до приписів частини першої статті 94 КПК.

Вирішуючи питання щодо кримінально-правової оцінки діяння ОСОБА_1 , суд враховує таке.

У постанові від 21.05.2019 (справа № 182/10062/14-к) ВС звернув увагу, що відповідно до частини першої статті 115 КК вбивство - це умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. За змістом статті 24 КК наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання. Для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, необхідно ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. ВСУ в своїх рішеннях (провадження № 5-21кс12, № 5-22кс12, № 5-8кс13, № 5-4кс15, № 5-306кс15) неодноразово висловлював правову позицію про те, що умисне тяжке тілесне ушкодження є злочином зі змішаною формою вини - умислом (прямим/непрямим) щодо заподіяння такого ушкодження та необережністю (злочинною самовпевненістю чи злочинною недбалістю) щодо настання смерті потерпілого (похідні наслідки). При цьому винний може усвідомлювати можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного. Розмежування цих складів злочинів здебільшого здійснюється за їх суб`єктивною стороною, виходячи з фактичних підстав кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння, зокрема способу, знаряддя злочину, кількості, характеру і локалізації тілесних ушкоджень, а також усвідомлення особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбачення його негативних наслідків та ставлення до них.

У постанові від 25.11.2020 (справа № 642/6363/16-к) ВС зауважив, що неконкретизований умисел на заподіяння шкоди здоров`ю потерпілого виключає відповідальність за замах на умисне вбивство.

В постанові від 21.05.2020 (справа № 604/546/16-к) ВС вказав, що умисне вбивство слід відрізняти від заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження за спрямованістю умислу. Зокрема, як зауважив ВС, умисне вбивство слід відрізняти від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого. Визначальним при цьому є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю.

Питання про наявність умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, а також спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину.

Як суд вже зауважив вище, в судовому засіданні поза розумним сумнівом підтверджений факт нанесення обвинуваченим ОСОБА_1 чисельних (двох і більше) ударів у голову ОСОБА_2 за допомогою каменю. Після цього, як встановлено в судовому засіданні, ОСОБА_1 викинув камінь в сторону і залишив місце події. Натомість ОСОБА_2 вийшов з місця його побиття (біля смітника за гаражами) на відкриту місцевість та попросив сторонніх осіб - свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 - викликати йому швидку медичну допомогу. При цьому надані суду матеріали кримінального провадження не містять відомостей, які б свідчили про те, що подальше побиття ОСОБА_2 було припинене не внаслідок відмови ОСОБА_1 від такого побиття, а внаслідок втручання сторонніх осіб або з інших причин, що не залежали від волі ОСОБА_1 . Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні повідомила, що після надходження 19.05.2020 хворого - ОСОБА_2 - останній був при свідомості, однак амнезував, а його стан різко погіршився 20.05.2020 і смерть настала ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Отже, враховуючи надані суду докази, наведені вище роз`яснення та правові висновки, суд вважає, що в судовому засіданні не підтверджена наявність умислу ОСОБА_1 на спричинення смерті ОСОБА_2 , натомість підтверджена наявність умислу на спричинення тілесних ушкоджень. За наслідками проведеної у кримінальному провадженні судово-медичної експертизи встановлено, що у ОСОБА_2 мали місце як тяжкі тілесні ушкодження, що були небезпечними в момент їх заподіяння, так і легкі тілесні ушкодження. Слід при цьому зауважити, що у постанові від 29.10.2020 (справа № № 263/15874/17) ВС зауважив, що про умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, свідчить, зокрема, невжиття заходів для надання йому медичної допомоги.

Відповідно до частини першої статті 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Зі змісту частини другої статті 337 КПК випливає, що під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Сторона обвинувачення під час судового розгляду кримінального провадження ініціювала питання зміни пред`явленого ОСОБА_1 обвинувачення, однак від внесення будь-яких змін в цій частині відмовилась і підтримала пред`явлене ОСОБА_1 обвинувачення згідно з обвинувальним актом, тобто за частиною першою статті 115 КК. Межі судового розгляду, як суд вже зауважив, визначені частиною першою статті 337 КПК, зміст якої наведений вище. Разом з тим, частиною третьою статті 337 КПК регламентовано, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Отже, аналізуючи надані суду докази у їх сукупності, суд вважає, що стороною обвинувачення в судовому засіданні поза розумним сумнівом не доведений факт вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого частиною першою статті 115 КК, тобто умисного вбивства. Натомість, суд вважає, що в судовому засіданні доведений факт спричинення ОСОБА_1 тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_2 , що спричинили смерть останнього. Саме тому суд вважає, що згідно з приписами частини третьої статті 337 КПК кримінально-правову кваліфікацію діяння ОСОБА_1 слід визнати доведеною саме за частиною другою статті 121 КК, за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Аналогічний висновок ВС зробив і у постанові від 06.08.2020 (справа № 155/1064/18).

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК), як зазначив ВС, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» як зазначив ВС означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

У постанові від 10.06.2020 (справа № 149/1596/16-к) ВС сформулював висновок, згідно з яким невизнання своєї вини не може свідчити про щире каяття.

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_1 за місцем відбування покарання характеризувався посередньо, з 06.02.2014 перебуває на диспансерному наркологічному обліку в КП «ВОНД «Соціотерапія» з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю; неодноразово перебував на стаціонарному лікуванні (остання госпіталізація з 05.11.2012 по 03.12.2012) в КНП «ВОКПЛ ім. акад. О.І. Ющенка ВОР» з діагнозом: легка розумова відсталість з порушенням поведінки». Однак, з висновку проведеної у кримінальному провадженні судово-психіатричної експертизи випливає, що ОСОБА_1 на час вчинення інкримінованого йому діяння міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Як встановлено в судовому засіданні, обвинувачений не заперечував факту спричинення ОСОБА_2 тілесних ушкоджень, однак не визнав при цьому кримінально-правову кваліфікацію його діяння. ВС у постанові від 05.08.2020 (справа № 334/5670/18) зауважив, що щире каяття як обставина, що пом`якшує покарання, має місце і в тому випадку, коли засуджений не погоджується з кваліфікацією своїх дій. Разом з тим, суд вище вже навів правові висновки, сформульовані судом касаційної інстанції щодо наявності такої ознаки, що пом`якшує покарання обвинуваченого, як щире каяття. Жодної з обставин, які б свідчили про те, що обвинувачений у вчиненому розкаявся та висловив щирий жаль та осуд своєї поведінки суду надано не було. Тому суд вважає, що обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, в судовому засіданні не встановлені.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинуваченого обставин, які обтяжують його покарання, суд враховує таке.

Згідно з наданими суду матеріалами кримінального провадження ОСОБА_1 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі й 04.08.2014 за вчинення злочинів, передбачених частиною другою статті 121, частиною четвертою статті 187 КК. Також з наданих суду матеріалів випливає, що ОСОБА_1 був звільнений від відбування призначеного йому покарання 23.10.2019 умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 7 місяців 16 днів, тобто вчинив інкриміноване йому діяння до повного відбуття призначеного йому покарання за попереднім вироком. Застереження щодо неможливості врахування попередніх судимостей для вирішення питання щодо наявності такої обставини, як рецидив злочинів, передбачені частиною четвертою статті 67 КК, судом не встановлені. Тому суд вважає, що в діях ОСОБА_1 наявна така обставина, що обтяжує його покарання, як рецидив злочинів.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях ОСОБА_1 такої обставини, що обтяжує його покарання, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння суд враховує таке.

У постанові від 03.12.2019 (справа № 571/1436/15-к) ВС зауважив, що факт перебування в стані алкогольного сп`яніння може встановлюватися шляхом дослідження всієї сукупності доказів, а не виключно медоглядом.

Надаючи показання у судовому засіданні, обвинувачений не вказував, що на час вчинення інкримінованого йому діяння він перебував у стані алкогольного сп`яніння. Разом з тим, з формулювання обвинувачення у обвинувальному акті випливає, що ОСОБА_1 на час вчинення інкримінованого йому діяння перебував у стані алкогольного сп`яніння. Також з-поміж обставин, що обтяжують покарання, у обвинувальному акті зазначена така обставина, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Зазначені відомості, викладені в обвинувальному акті, стороною захисту під час судового розгляду кримінального провадження не оспорювались. Натомість надані стороною обвинувачення докази свідчать про те, що ОСОБА_1 схильний до зловживання алкоголем.

Суд вважає за доцільне зауважити, що відповідно до положень статті 21 КК особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у стані сп`яніння внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів або інших одурманюючих речовин, підлягає кримінальній відповідальності. При цьому, згідно з пунктом 13 частини першої статті 67 КК вчинення кримінального правопорушення особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів, при призначенні покарання визнається обставиною, яка обтяжує покарання.

Суд має право, залежно від характеру вчиненого кримінального правопорушення, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій статті 67 КК обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

При цьому, суд враховує висновок, зроблений ВС у постанові від 29.05.2018 (справа №484/3291/16-к), відповідно до якого перебування засудженого у стані навіть легкого алкогольного сп`яніння не можна не враховувати при призначенні покарання.

Отже, аналізуючи надані суду докази у їх сукупності, суд вважає, що в судовому засіданні підтверджена наявність такої обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Аналізуючи надані сторонами докази, враховуючи особу обвинуваченого, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.

Крім цього, як суд вже зазначив, надані суду матеріали свідчать, що обвинувачений ОСОБА_1 вчинив злочин у період умовно-дострокового звільнення (звільнений від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі 23.10.2019 умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 7 місяців 16 днів, а злочин вчинив 19.05.2020).

Відповідно до частини четвертої статті 81 КК у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

Зі змісту частини першої статті 71 КК випливає, що у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Саме тому суд вважає, що обвинуваченому ОСОБА_1 необхідно призначити остаточне покарання із застосуванням приписів частини першої статті 71 КК, тобто шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для його звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням, суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже суд зазначив вище, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Приписи кримінального закону на наведені вище висновки, сформульовані ВС, уповноважують суд звільнити засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням лише у разі призначення кримінального покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років. Санкція злочину, у вчинені якого винуватість ОСОБА_1 доведена за наслідками судового розгляду, передбачає нижню межу кримінального покарання у виді семи років позбавлення волі. Правові підстави для призначення обвинуваченому кримінального покарання відповідно до приписів частини першої статті 69 КК, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, судом не встановлені. Натомість судом встановлені правові підстави для часткового приєднання до покарання за злочин, у вчиненні якого доведена винуватість ОСОБА_1 , невідбутої частини кримінального покарання за попереднім вироком. Тому суд вважає, що правові підстави для звільнення обвинуваченого від відбування кримінального покарання відповідно до приписів частини першої статті 75 КК, тобто з випробуванням, відсутні.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання.

Отже, суд вважає, що строк відбування призначеного обвинуваченому покарання слід рахувати з дня набрання вироком законної сили. Разом з тим, відповідно до частини п`ятої статті 72 КК строк перебування обвинуваченого під вартою слід зарахувати до строку призначеного йому покарання.

Питання щодо речових доказів слід вирішити відповідно до положень статті 100 КПК.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 121 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

Згідно з частиною першою статті 71 Кримінального кодексу України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 04.08.2014 призначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування призначеного покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до частини п`ятої статті 72 Кримінального кодексу України зарахувати ОСОБА_1 строк перебування під вартою з 01.06.2020 по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_1 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили, але не довше ніж до 23.59 години 31.07.2021.

Речові докази: 5 фрагментів волосся з голови ОСОБА_2 , зрізи з нігтів його лівої та правої кистей рук, які передані до кімнати зберігання речових доказів Київського ВП Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області, - знищити.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той же строк з дня отримання копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя-доповідач:

Суддя:

Суддя: