Рішення № 97355271, 31.05.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2021 року м. Київ № 640/22657/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Шулежка В.П., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовом до Генеральної прокуратури України (далі - відповідач), в якому просить:

визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 22.10.2019 №1170ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 23.10.2019;

поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури та органів прокуратури (ідентифікаційний код 00034051) з 23.10.2019;

стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2019 по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що працював на посаді заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури та органів прокуратури та виконував функції, передбачені статтею 39 Кримінального процесуального кодексу України, а відтак не був прокурором в розумінні статті 36 цього Кодексу. При цьому зазначає, що спірним наказом Генеральної прокуратури України від 22.10.2019 №1170ц його звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 23.10.2019, однак дана норма врегульовує питання звільнення з посад прокурорів, а не осіб, які є керівниками органів досудового розслідування, а тому позивач не є суб`єктом, який підпадає під дію вказаної норми і відповідно, звільнення відбулося всупереч вимогам вищезазначеної норми. Крім того, позивач зазначив про направлення на адресу Генеральної прокуратури України заяви довільної форми про переведення на адміністративну посаду до Офісу Генерального прокурора, на яку протиправно отримав відмову.

Також, зазначив про відсутність факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури та вказав на відсутність скорочення кількості прокурорів, що на думку позивача, підтверджує неможливість його звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку зі скороченням штату.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.11.2019 відкрито провадження у адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Відповідачем надано відзив на позов, в якому останній просив у задоволенні позову відмовити, оскільки не погоджується з позовними вимогами та вважає їх необґрунтованими, посилаючись на законність звільнення позивача із займаної посади. При цьому представник відповідача, вказуючи на безпідставність тверджень позивача щодо незастосування до нього положень Закону України «Про прокуратуру», процитував приписи пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», якими прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Позивачем подано відповідь на відзив відповідача, в якій позивач заперечує проти доводів останнього, викладених у його відзиві.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.01.2021 вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Протокольною ухвалою від 18.05.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні 18.05.2021 замінено найменування відповідача з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.

В судовому засіданні представник позивача підтримав аргументи, викладені в адміністративному позові та просив задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог та просив у їх задоволенні відмовити з підстав, зазначених у відзиві на позовну заяву.

На підставі частини третьої статті 194 КАС України суд дійшов висновку про доцільність розгляду справи в порядку письмового провадження на підставі наявних матеріалів справи.

Розглянувши документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 з квітня 1998 року по жовтень 2019 року безперервно працював в органах прокуратури України на різних прокурорсько-слідчих посадах.

Наказом Генерального прокурора України від 11.07.2018 №660ц призначений на посаду заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури.

Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019, який набрав чинності 25.09.2019.

Генеральним прокурором України видано наказ №1170ц від 22.10.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури та органів прокуратури, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 23.10.2019.

Вважаючи наказ про звільнення протиправним, яким порушено конституційні права і свободи позивача, останній звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У справах щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема, чи прийняті вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (частина друга статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України).

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

Норми Закону «Про прокуратуру», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексом законів про працю України.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» статтю 40 Кодексу законів про працю України доповнено частиною 5, де зазначено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1, частини 2 цієї статті, статей 42, 42-1, частин 1-3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

В свою чергу, особливості звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури врегульовані статтею 60 Закону «Про прокуратуру». Однак, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» зупинено дію статті 60 Закону «Про прокуратуру» до 01.09.2021.

Враховуючи викладене, на час вирішення спору, відсутня діюча норма спеціального закону, що регулює статус прокурорів, яка б встановлювала особливості застосування до прокурорів положень частин 1-2 ст. 40, статей 42, 42-1, частин 1-3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 Кодексу законів про працю України, при звільненні прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Верховним Судом констатовано, що спеціальним законодавством, а саме Законом України «Про прокуратуру», не встановлено порядок звільнення, процедуру та гарантії для працівників, які підлягають звільненню у випадку ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а тому до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи статей 42, 49-2 Кодексу законів про працю України.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду: від 19 вересня 2019 року у справі № 808/588/17; від 26 вересня 2018 року у справі № 804/7940/16; від 30 січня 2019 року у справі № 808/932/17; від 24 квітня 2019 року у справі № 808/892/17; від 05 вересня 2019 року у справі № 826/5593/16; від 11 вересня 2019 року у справі № 803/63/16.

Таким чином, суд вважає, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не регулює статус прокурора, а лише вносить зміни до інших законів України, а тому норми розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього закону, не можуть бути пріоритетними до норм Кодексу законів про працю України.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, позивача було звільнено на підставі пункту 9 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яким встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори, зокрема, Генеральної прокуратури України вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» регламентовано чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури.

Як встановлено судом вище, ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури та органів прокуратури з 23.10.2019.

Наказом Генерального прокурора від 27.12.2019 №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» здійснено перейменування юридичної особи «Генеральної прокуратури України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Таким чином, станом на час звільнення позивача з посади, ні реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), ні ліквідації не відбулось, а здійснено лише перейменування юридичної особи.

Також відповідач не надав доказів на підтвердження скорочення посади, яку займав позивач.

Отже, доведеними в судовому засіданні та не спростовані відповідачем є обставини відсутності реорганізації чи ліквідації юридичної особи відповідача на момент звільнення позивача.

Таким чином, суд наголошує, що позивач не міг бути звільнений на підставі пункту 9 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України.

Більше того, суд звертає увагу, що Генеральний прокурор не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав, інших ніж визначені Законом України «Про прокуратуру», застосовуючи норми розділу «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Підпункт 1 пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.

Так, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:

1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд наголошує, що наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Враховуючи зазначене, суд доходить висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади від 22.10.2019 №1170ц року не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу, що фактично унеможливлює прийняття прокурором свідомого рішення про свою подальшу долю.

До того ж суд заважує, що всупереч статті 22 Конституції України, якою закріплено, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані, а при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, всупереч статті 16 Закону України «Про прокуратуру», якою закріплені гарантії незалежності прокурора, у тому числі те, що прокурор призначається на посаду безстроково, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядком було суттєво погіршені права прокурорів на працю, її вільний вибір, правову визначеність, гарантовану Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод гарантію незалежності і, яка відповідно до статті 6 Конституції України є частиною національного законодавства.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зокрема, передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, звільняються Генеральним прокурором з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, зокрема, Генеральної прокуратури України.

Так, Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).

Згідно з пунктами 9, 10 Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України до 15 жовтня 2019 року (включно).

Згідно з пунктом 9 розділу I Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Судом встановлено, що позивач направив на адресу Генерального прокурора заяву від 15.10.2019, у якій просив перевести його на адміністративну посаду в Офіс Генерального прокурора, зазначив про обізнаність з умовами та процедурами проведення атестації.

Відповідач, листом від 01.11.2019 №11/1/1-2392вих-19 зазначив про невідповідність змісту та форми заяви вимогам Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221.

У свою чергу, суд звертає увагу на правову позицію Верховного Суду у складі суддів Касаційного адміністративного суду при розгляді 26.11.2020 справи №200/13482/19, де висловлено, що не є тотожним поданої позивачем заяви про переведення не встановленої формі і неподання позивачем взагалі заяви про переведення.

Зокрема, Верховний Суд у згаданій справі зазначив, що вимога суб`єкта владних повноважень слідувати встановленій формі розміщеній в додатку, є недотриманням процедурного принципу на «доступ», який стосується якості адміністративних рішень і захищає права людини відповідно до Рекомендацій Комітету міністрів Ради Європи СМ/Rec (2007)7 щодо належного адміністрування. Суб`єкт владних повноважень повинен сприяти особі у правильному заповненні заяви з метою ухвалення ним обґрунтованого рішення. У разі якщо особа не використовує належної форми заяви, то це не може бути підставою для автоматичного відхилення суб`єктом владних повноважень такої заяви.

В той же час, зі змісту пункту 10 та підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», саме факт неподання позивачем у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу генерального прокурора із зазначенням про намір пройти атестацію, надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації тягне за собою звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Закон не пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із відсутністю у поданій прокурором заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію абзаців, зміст яких визначений у формі типових заяв прокурора встановлені у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, за умови подання таким прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Єдиним наслідком подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим формам, наведеним у додатках до вказаного Порядку, є невідкладне повернення відповідним прокурорам таких заяв для належного оформлення.

Ані Законом України «Про прокуратуру», ані Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ані Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 не передбачене ототожнення невідповідності поданої позивачем заяви формі, що встановлена Додатком 2 до Порядку, неподанню такої заяви взагалі.

Подана позивачем заява надійшла до Генеральної прокуратури та не була повернута позивачу у зв`язку з можливим неналежним, на думку відповідача, її оформленням, а наслідками розгляду заяви позивача Генеральним прокурором стало не лише прийняття оскаржуваного наказу, а ще й надання відповіді Генеральною прокуратурою України на ту ж саму заяву позивача листом від 01.11.2019 №11/1/1-2392вих-19 про те, що подана позивачем заява складена за невстановленої форми та змісту, що, на переконання суду, свідчить про те, що заява позивача була розглянута не в спосіб, що встановлений законом.

Більш того, суд звертає увагу, що розгляд заяви позивача відбувся вже після прийняття оскаржуваного наказу, що також вказує на відсутність правових та взаємопов`язаних з ними фактичних підстав для прийняття спірного наказу про звільнення.

Крім того, як вже було зазначено вище позивач працював на посаді заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 «Загальні положення» Положення про Головне слідче управління Генеральної прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 23 серпня 2018 року №168 (Положення №168), Головне слідче управління Генеральної прокуратури України є самостійним структурним підрозділом Генеральної прокуратури України (на правах Департаменту), підпорядкованим заступнику Генерального прокурора згідно з розподілом обов`язків між керівництвом Генеральної прокуратури України.

Відповідно до підпункту 1.3 пункту 1 «Загальні положення» Положення №168 свою роботу Головне управління організовує у взаємодії з іншими структурними підрозділами Генеральної прокуратури України, прокурорами всіх рівнів, Національною академією прокуратури України, правоохоронними органами України, органами державної влади, експертними та іншими установами.

Зі змісту Положення №168 вбачається, що посада заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління не є тотожною посадам прокурорів.

Суд бере до уваги, що відповідно до приписів пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

З наведеного вбачається, що, зокрема, заступник начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, який бажає бути переведеним та призначеним у Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури на посаду прокурора, має подати заяву встановленої форми та успішно пройти атестацію.

Таким чином подальше перебування позивача на посаді заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури, повинно було вирішуватись в інший спосіб, аніж звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Більше того, перебування позивача на посаді заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління у трудових відносинах з органом прокуратури не означає застосування до таких осіб всіх професійних процедур, обов`язкових для посади прокурора.

Відповідач ототожнював звільнення працівників Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, зі звільненням прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пославшись при цьому на положення пункту 9 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (в редакції Закону №1401-VIII від 02 червня 2016 року), за якими прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції.

Як вже зазначалось, пунктом 1 частини дев`ятнадцятої розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» регламентовано чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора.

Разом з тим, наведені вище норми законодавства покладають певні обов`язки та відповідальність за невиконання таких обов`язків саме на прокурора. При цьому, згадані норми не містять жодного натяку на обов`язки та відповідальність інших осіб органів прокуратури, в тому числі заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури та органів прокуратури.

Оскільки Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Законом України «Про прокуратуру» врегульовані питання звільнення з органів прокуратури за наслідками неуспішного проходження атестації - саме прокурорів, довільне тлумачення зазначених норм законів, зокрема в питаннях звільнення слідчих органів прокуратури, є неприпустимим задля додержання принципу верховенства права.

Таким чином, встановлення судом факту незаконного звільнення позивача і, як наслідок, поновлення його на посаді, є нерозривними складовими одного процесу із захисту порушеного права, що співпадають у часі.

Враховуючи вищевикладене, суд зазначає, що поновлення на посаді незаконно звільненого працівника повинно відбуватись з дня, наступного за днем звільнення.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, з метою відновлення порушеного права позивача на працю, враховуючи незаконність звільнення позивача, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 слід поновити на посаді заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, головного слідчого управління Генеральної прокуратури та органів прокуратури з 24.10.2019 або на рівнозначну посаду, яка буде існувати в органах прокуратури України, в тому числі в Офісі Генерального прокурора на момент такого поновлення.

Зокрема, щодо дати поновлення на посаді суд зазначає, що згідно з оскаржуваним наказом від 22.10.2019 №1170ц позивача звільнено з 23.10.2019, і вказана дата є останнім робочим днем, тоді як першим днем звільнення є 24.10.2019.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно з абзацом 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

У пункті 6 Постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 №13 Пленуму Верховного Суду України зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу визначається шляхом множення середньоденної заробітної плати на кількість робочих днів, що минули починаючи з дня незаконного звільнення, по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Суд зазначає, що оскільки позивача звільнено у жовтні 2019 року, середньоденна заробітна плата обчислюється судом виходячи з розміру заробітної плати, нарахованої позивачеві за серпень та вересень 2019 року.

Як встановлено з довідки Генеральної прокуратури України від 09.12.2019 №18-11118зп, середньоденна заробітна плата позивача складає 2 457,61 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в цьому випадку з 24.10.2019 по 31.05.2021.

Кількість днів вимушеного прогулу, які підлягають оплаті (за період з 24.10.2019 по 31.05.2021), складає 400 днів.

Таким чином, у зв`язку з незаконним звільненням з відповідача на користь позивача потрібно стягнути 983 044,00 грн.(400 х 2 457,61 грн.) середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу без утримання обов`язкових податків і зборів.

При цьому сума обов`язкових податків і зборів підлягає нарахуванню та утриманню під час виконання судового рішення.

Згідно положень статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно зі статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведена правомірність та обґрунтованість прийнятого ним наказу.

Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги.

За таких обставин, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

Відповідно, беручи до уваги положення частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, на користь позивача підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача всі здійсненні ним судові витрати.

Керуючись ст.ст. 6, 9, 72-77, 90, 241-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України суд,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 22.10.2019 №1170ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, головного слідчого управління Генеральної прокуратури та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 23.10.2019.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, головного слідчого управління Офісу Генерального прокурора (ідентифікаційний код 00034051) з 24.10.2019.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.10.2019 по 31.05.2021 в сумі 983 044,00 грн.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми середнього заробітку за один місяць - підлягає негайному виконанню.

Стягнути на користь ОСОБА_1 понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 768,40 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 частини першої Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції згідно з Законом України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII.

Суддя В.П. Шулежко