Рішення № 97350723, 24.05.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2021 року Справа № 160/6433/20 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіКоренева А.О. за участі секретаря судового засіданняБогонос О.А. за участі: позивача - ОСОБА_1 представника позивача - Шклярука Д.С. представника відповідача - Трубіціна Д.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

12 червня 2020 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до прокуратури Дніпропетровської області, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, поновлення на посаді, у якій позивач з урахуванням доповнення та уточнення підстав позову просив (том 1 а.с. 1-24, том 3 а.с. 9-27):

визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року № 210 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте відносно ОСОБА_1 ;

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області № 414к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури;

поновити ОСОБА_1 на посаді, яку він займав в органах прокуратури, з 14 травня 2020 року;

стягнути з Прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу - в розмірі 22 596, 31 гривень.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що рішення № 210 кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 року та наказ прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 414к про звільнення ОСОБА_1 з посади є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки прийнятті на підставі Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року, які суттєво погіршують становище позивача та обмежують в реалізації його законних прав та інтересів в частині трудових прав, гарантій незалежності прокурора, носять дискримінацій характер. При цьому, вказав, що на час процедури атестації та звільнення позивача з посади прокурора Прокуратури Дніпропетровської області (змінена назва відповідача-1: Дніпропетровська обласна прокуратура) не настало жодної з підстав для такого звільнення, передбачених ст. 51 ч. 1 п. 9 Закону України «Про прокуратуру». Оскільки під час процедури атестації позивача, зокрема враховуючи відсутність процедури реорганізації або ліквідації відповідного органу прокуратури, не вирішувалось питання його прийняття на роботу (здійснення добору на посади прокурорів), переведення або звільнення з посади з підстав, прямо передбачених нормами спеціального закону (пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»). Питання відсутності правомочності рішення кадрової комісії за наслідками проведеного першого етапу атестації позивача має істотне та принципове значення, але такої правомочності у Кадрової комісії № 1, у розумінні прийняття стосовно позивача рішення № 210 від 10 квітня 2020 року, - не було. Будь-які відомості про внесення станом на час проведення атестації позивача до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань даних про реєстрацію такої юридичної особи, як «Кадрова комісія № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора», відсутні. Тестування позивача не було об`єктивним, а проведений етап атестації, яку розпочав позивач, не мав на меті встановлення відповідності (невідповідності) позивача посаді, яку він обіймав в органах прокуратури, та, як наслідок, фактично необгрунтовано знівельовано професійний рівень предметної компетентності, досвіду й кваліфікації позивача. Крім того, затвердженим наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року Порядком проходження прокурорами атестації або будь-якими іншими нормативними актами жодним чином не передбачено вимог щодо апробації тестових завдань та захисту програмного забезпечення, які, щонайменше, унеможливлювали би втручання в процес тестування третіх (сторонніх) осіб. З огляду на відсутність передбачених ст. 51 ч. 1 п. 9 Закону України «Про прокуратуру» підстав для звільнення позивача, а крім того, на видання наказу № 414к від 30 квітня 2020 року про звільнення позивача, передусім з порушенням гарантій передбачених нормами ст. 43 Конституції України та ст. 40 КЗпП України, яким, в свою чергу, кореспондують норми ст. 49-2 КЗпП України щодо порядку попередження вивільнення працівників, виходячи з того, що рішення Кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року № 210 відносно позивача не є обґрунтованим, умотивованим оспорювані позивачем рішення кадрової комісії та наказ прокурора області про його звільнення підлягають визнанню протиправними й скасуванню, з поновлення відповідно до ст.ст. 232, 235 КЗпП України, позивача на посаді, яку він займав в органах прокуратури, - з 14 травня 2020 року та із стягненням з відповідача-1 на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обчисленого відповідно до Порядку затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 червня 2020 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, та призначено підготовче засідання.

10 липня 2020 року від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач пред`явлений позов не визнав та просив повністю відмовити у його задоволенні, посилаючись на те, що Законом України №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, при цьому згідно з п.6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності вказаним вище законом всі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Водночас, Законом №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим законом займають посади прокурорів та слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посади прокурорів в Офіс Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань та навичок. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації за умовами п.6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221, та п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, є підставою для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Рішенням першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 року № 210 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора надійшло до прокуратури Дніпропетровської області. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 №414к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Таким чином, наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 414к винесено у порядку та у спосіб, визначених законом, а також ознак протиправності даний наказ не містить. У задоволенні позовних вимог просить відмовити у повному обсязі (том 1 а.с. 71-73).

Ухвалою Дніпропетровського окружного адмніністративного суду від 20 липня 2020 року зупинено провадження у справі № 160/6433/20 за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Дніпропетровської області, Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, до вирішення в порядку конституційного провадження справи № 1-4/2020 (116/20) за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (зі змінами).

Постановою апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2020 року скасовано ухвалу Дніпропетровського окружного адмніністративного суду від 20 липня 2020 року справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду (том 1 а.с. 251-253).

02 листопада 2020 року справа надійшла до Дніпропетровського окружного адмніністративного суду.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адмніністративного суду від 06 листопада 2020 року призначено справу до розгляду у підготовче засідання.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адмніністративного суду від 21 грудня 2020 року, яка занесена до протоколу судового засідання, відмовлено у задоволенні клопотання про зупинення провадження (том 2 а.с. 79).

22 грудня 2020 року Офіс Генерального прокурора надав до суду відзив, в якому зазначив про безпідставність позовних вимог. В обґрунтування своєї позиції зазначили, що за приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. ОСОБА_1 було подано у встановлений строк і за визначеною формою заяву, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Відповідно до п. 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає два такі етапи, 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у нормі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. п. 4, 5 розділу II Порядку № 221). За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій позивач власноручно поставлено підпис. У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту. Крім того, зазначив, що позивач був обізнаний про необхідність проходження ним атестації з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, тобто з 25.09.2019 року. Окрім того, із протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 8 комісією розглянуто заяви ОСОБА_1 з питань повторного проходження тестування та надання роздруківки неуспішного проходження першого етапу атестації. За результатами її розгляду комісія відзначила, що під час проходження тестування позивач не звертався до представників кадрової комісії та робочої групи, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися, натомість згідно з даними системи тестування та відомості про його результати, тестування з боку позивача було завершено. Надання роздруківок, пройденого етапу тестування, Порядком № 221 не передбачено. Пунктом 17 розділу II Закону № 113-ІХ та п.7 розділу І Порядку передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. У той же час зазначили, що проведення реформи органів прокуратури загалом, і атестації зокрема, спрямоване на ефективне виконання прокуратурою своїх конституційних обов`язків як складової системи правосуддя України, від ефективності діяльності якої залежить захист прав і свобод інших осіб. Тому підтвердження професійної компетентності прокурора, його відповідність вимогам професійної етики та доброчесності, безпосередньо впливає на ефективність його діяльності, від чого залежить рівень захисту прав і свобод необмеженої кількості осіб. Таким чином, отримання кадровими комісіями для проведення співбесід з прокурорами інформації, передбаченої п. 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, жодним чином не суперечить вимогам статті 8 ЄКПЛ. Крім того, законодавцем внесено зміни до ст. ст. 32 та 40 КЗпП України. Так, згідно з ч. 5 ст. 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, ст. ст. 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. Так, частиною 5 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. При цьому наголосили, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ст. 51 Закону № 1697-УП, в даному випадку є неуспішне проходження позивачем атестації. За наведених обставин, підстави для задоволення позовних вимог відсутні (том 2 а.с. 88-106).

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 березня 2021 року замінено прокуратуру Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру (том 2 а.с. 177).

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 березня 2021 року: витребувано у Офісу Генерального прокурора та Кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур наступні документи: усі документи, у яких станом на 03 березня 2020 року визначено правовий статус Кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора; відомості, чи здійснювалось станом на 03 березня 2020 року реєстрацію Кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора як юридичної особи; відомості щодо строків оприлюднення графіку складання іспитів та переліку тестових завдань до першого етапу атестації прокурорів регіональних прокуратур, який проводився Кадровою комісією № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора 03 березня 2020 року; відомості щодо строків оприлюднення графіку складання іспитів та переліку тестових завдань до другого етапу атестації прокурорів регіональних прокуратур, який проводився Кадровою комісією № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора; відомості про те, в який саме період часу приймалось рішення про призначення та на які дату та час (на 03 березня 2020 року чи після цієї дати) призначалось другий етап атестації прокурорів регіональних прокуратур: складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Витребувано у Офіс Генерального прокурора для дослідження у судовому засіданні наступні відомості: відомості з приводу того, чи здійснювалось та яким чином перевірку роботи обладнання та комп`ютерної техніки, які застосовувались під час проходження позивачем першого етапу атестації прокурорів регіональних прокуратур, зокрема на предмет запобігання втручанню у процес тестування третіх (сторонніх) осіб; відомості щодо розробників та періоду часу підготовки та апробації тестових завдань (запитань) до обох етапів атестації прокурорів регіональних прокуратур: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; усі наявні рішення кадрової комісії, прийняті відносно позивача з приводу процедури його атестації, усі зафіксовані дані перебігу тестування позивача, протоколи засідань кадрової комісії та інші матеріали атестації, які стосуються позивача; усі наявні відомості, чи мали місце під час тестування на першому етапі атестації прокурорів регіональних прокуратур, яке почав проходити позивач, технічні збої в роботі комп`ютерної техніки. Витребувано у Дніпропетровській обласній прокуратурі: відомості про загальну чисельність посад та кількість вакантних посад прокурорів Прокуратури Дніпропетровської області станом на 03 березня 2020 року та станом на 30 квітня 2020 року;відомості щодо наявності станом на 03 березня 2020 року та станом на 30 квітня 2020 року розпорядчих документів про реорганізацію або про ліквідацію прокуратури Дніпропетровської області (том 2 а.с 178-179).

09 квітня 2021 року позивачем надано до суду заяву про зміну (доповнення та уточнення) підстав адміністративного позову (том 3 а.с. 9-26).

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2021 року закрито підготовче засідання та призначено справу до розгляду по суті на 24 травня 2021 року.

Кадрова комісія №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур відзив на позов не надала.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 02.06.2020 року № 259 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020 року про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

24 травня 2021 року у судовому засіданні позивач та представник позивача підтримали позовні вимоги просила їх задовольнити з підстав викладених у позовній заяві та доповненнях до неї.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення позову просила відмовити у задоволенні позову, з підстав, викладених у відзивах на позов.

Заслухавши пояснення представника відповідача, розглянувши подані документи і матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставинами, на яких ґрунтуються позов та відзив на позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з листопада 2012 року, що підтверджується записами трудової книжки, копія якої міститься в матеріалах справи (том 1 а.с. 46-52).

Згідно Наказу Прокуратури Дніпропетровської області № 555-к від 22 квітня 2019 року ОСОБА_1 юриста 1 класу з 02 травня 2019 було призначено на тимчасово вакантну посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника ( ОСОБА_2 ) за результатами конкурсу в порядку переведення до органу прокуратури вищого рівня звільнивши з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області (том 1а.с. 97).

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - «Закон № 113-ІХ»), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Позивач 15.10.2019 року на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього просив допуск до проходження атестації (том 2 а.с. 113).

Наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року створено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад ( том 2 а.с. 225).

Рішенням першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 210 від 10.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» ОСОБА_1 , у зв`язку із тим, що останній за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не був допущенний до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію (том 1 а.с.99).

Наказом прокурора Дніпропетровської області № 414к від 30 квітня 2020 року позивача було звільнено з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника ( ОСОБА_2 ) та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії № 1 (том 1 а.с. 98).

Позивач не погодившись із вказаними рішеннями відповідачів звернувся до суду з позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи при вирішенні справи по суті суд виходив з такого.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України «Про прокуратуру» (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року та позивач з його змістом ознайомлений.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Судом встановлено, що позивачем подано заяву 15.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на адресу Генерального прокурора (том 1 а.с. 113).

Під час розгляду справи судом не встановлено, що позивач написав вищезазначену заяву під примусом, чи подавав скарги щодо її форми чи змісту. Доказів зворотного позивачем не надано.

Зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Доводи позивача щодо незаконної діяльності кадрової комісії № 1 є безпідставні та спростовуються матеріалами справи, оскільки вказана комісія була створена Наказом Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020 року «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів», який був чинним на час проходження позивачем атестації та прийняття першою кадровою комісією спірного рішення. Крім того, зазначений наказ Генерального прокурора у встановлений законом спосіб не оскаржено, тому суд не може погодитись із твердженнями позивача про незаконність її діяльності.

Щодо питання про необхідність державної реєстрації наказу Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» в Міністерстві юстиції України, суд зазначає, що пунктом 1 «Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 року № 731 передбачено, що державна реєстрація нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення, здійснюється відповідно до Указу Президента України від 03.10.1992 року №493, цього Положення та інших актів законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів.

Органи прокуратури не є органами виконавчої влади, Генеральна прокуратура України (Офіс Генерального прокурора) є органом державної влади, визначений розділом VIII Конституції України «Правосуддя», організація та порядок діяльності прокуратури визначається законом, відповідно до ст. 131-1 Конституції України.

Таким чином, наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (надалі Порядок № 233) видано на підставі, у спосіб та в межах повноважень, встановлених ч. 2ст. 9 Закону, та не підлягає державній реєстрації в Міністерстві юстиції України.

Крім того, суд критично ставиться до тверджень позивача про неправомочність кадрових комісій і, як наслідок, відсутність їх повноважень щодо прийняття будь-яких рішень, оскільки положеннями пп. 7, 8 п. 22 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як зазначено у п. 3 р. "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Судом встановлено, що створення кадрових комісії, в тому числі першої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - п. 9, 11, пп. 8 п. 22 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

В даному випадку, кадрові комісії це колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії № 1 та її функціонування до вказаного часу відбувалося у спосіб та порядок, що передбачений діючим законодавством.

З матеріалів справи встановлено та підтверджується змістом оскаржуваного рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 210 від 10.04.2020 року, що ОСОБА_1 , визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію саме через не набрання останнім прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Так, згідно з п.3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судом встановлено, що відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 присвоєно логін НОМЕР_1 і за результатами цього тестування ним набрано 64 бали, що підтверджено його особистим підписом у вказаній відомості ( том 2 а.с. 114).

Водночас, у примітках до вказаної відомості позивач не вказав будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування.

До матеріалів справи також долучено інформацію (роздруківку) про деталі іспиту позивача, з якої слідує, що користувач з логіном U20200302281 набрав 64 бали, при цьому, наведено перелік питань, що були поставлені перед позивачем; варіанти відповідей на кожне з питань із зазначенням вірного; перелік наданих на ці питання відповідей безпосередньо позивачем.

Акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги стосовно процедури проведення цього тестування тощо позивачем не складалися та не подавалися.

Доводи позивача щодо необґрунтованості, невмотивованості та незаконість рішення № 210 від 10.04.2020 кадрової комісії №1, зокрема, всупереч положенням п. 1 Порядку № 233, діяльність та повноваження кадрових комісій - не регламентуються та станом на час атестації позивача - не регламентувались, порядок повідомлення про графік складання іспитів був істотно порушений, а позивач, як наслідок, був позбавлений дійсної можливості якісно, враховуючи відповідну обізнаність про перелік, зміст тестових запитань та правила складання кожного іспиту, зокрема й поза межами власної предметної спеціалізації, підготуватися до призначених іспитів, не передбачено врахування спеціалізації прокурорів, які проходять атестацію, при їх тестуванні, а отже, за умови набрання позивачем 64 балів за результатами анонімного тестування на першому етапі атестації, який стосувався саме питань відповідності здійсненню повноважень прокурора, суд вважає неспроможними, оскільки наведені доводи фактично стосуються процедури проведення атестації прокурорів, що врегульовано затвердженими наказами Генерального прокурора Порядком проходження прокурорами атестації №221, Порядком роботи кадрових комісій №233, розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, а відтак зводяться до незгода позивача з даними нормативно-правовими актами, наказами Генерального прокурора, з урахуванням їх чинності, відповідності положенням Конституції та законів України (оскільки протилежне не визнано), не є підставою для задоволення його позовних вимог.

Крім того, суд зауважує, що рішення № 210 кадрової комісії №1 від 10.04.2020 відповідає Додатоку № 1 до Протокол № 8 від 10.04.2020 першої кадрової комісії. За вказаних обставин, суд вважає вказане вище рішення кадрової комісії обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.

На підставі рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 року було прийнято наказ Прокуратурою Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 414к, яким позивача звільнено з посади прокурора прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника ( ОСОБА_2 ) та органів прокуратури. Наказ обґрунтовано підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX.

Суд звертає увагу на ту обставину, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України та міжнародними актами.

Вказані висновки також викладенні у постанові Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року у справі № 380/4116/20, постанові Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року у справі № 560/2665/20, постановах Третього апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2021 року у справі 160/5739/20 та від 01 квітня 2021 року у справі 160/6596/20.

При цьому норми Закону №1697, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ) .

Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпПУ. Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною п`ятою статті 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

У відповідності до ч.5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

За вказаних обставин відхиляється доводи позивача про те, що йому не запропонували іншу роботу та переведення на іншу роботу при звільненні, не дотримались строків попередження про звільнення.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.

При цьому, чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, суд приходить висновку, що наказ Прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 414к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Проте, таке втручання у даному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визначний судом правомірним, то в цій частині теж слід відмовити у задоволенні позовних вимог.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно до ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах та відповідно до законівУкраїни.

У рішенні від 10.02.2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський Суд з прав людини наголосив, що "... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 1.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року)."

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Таким чином, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Судові витрати відповідно до вимог ст.139 КАС України не розподіляються.

Керуючись ст. ст. 5,9, 77, 90, 139, 242-248, 295 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, поновлення на посаді – залишити без задоволення.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 01 червня 2021 року.

Суддя А.О. Коренев