Рішення № 97332508, 28.05.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 травня 2021 року м. Київ № 640/22001/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Мазур А.С., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін (у письмовому провадженні) адміністративну справу:

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Адвокатсько-бухгалтерське бюро "Бобошко бразерс" до Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) провизнання протиправним та скасування вимоги №010632-19 від 22.10.2019

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Адвокатсько-бухгалтерське бюро «Бобошко бразерс» з позовом до Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в якому просить суд: визнати протиправною і скасувати вимогу від 22.10.2019 №010632 -19.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.11.2019 відкрито провадження в адміністративній справі, розгляд якої вирішено здійснювати у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про протиправність оскаржуваної вимоги Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), якою зобов`язано демонтувати рекламний засіб з надписом «Адвокат», самостійно встановлений позивачем на фасаді будинку, де він здійснює адвокатську діяльність, оскільки відповідно до приписів статей 8 та 9 Закону України «Про рекламу» встановлена позивачем конструкція є вивіскою, що носить інформаційний характер.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у її задоволенні, заперечивши доводи позивача про розміщення ним вивіски. Водночас в обґрунтування правомірності прийняття ним оскаржуваної вимоги виклав низку правових норм, яким врегульовано порядок розміщення вивісок в м. Києві.

У відповіді на відзив позивач наполягав на тому, що розміщена ним конструкція на надписом «Адвокат» є саме вивіскою, оскільки не містить індивідуалізації, закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг, не містить закликів до придбання конкретного товару чи послуг, не формує та не підтримує обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), що поставляється/надається, а тому не є рекламою і не потребує спеціального дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

Водночас позивач надав опис згаданої конструкції, інформацію щодо її розмірів, адреси та способу розміщення, зазначивши, що розміщена ним вивіска вказує на робоче місце адвоката, що відповідає методичним рекомендаціям безпеки адвокатської діяльності Ради адвокатів м. Києва.

Відповідач у запереченні проти відповіді позивача на відзив наполягав на тому, що розміщена позивачем конструкція є рекламним засобом, а не вивіскою.

Ознайомившись із матеріалами справи, суд встановив, що ТОВ «Адвокатсько-бухгалтерське бюро «Бобошко бразерс» здійснює діяльність у сфері бухгалтерського обліку й аудиту; консультування з питань оподаткування; консультування з питань комерційної діяльності й керування; дослідження кон`юктури ринку та виявлення громадської думки.

Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 10.11.2019 №1005944361 станом на 10.11.2019, товариство знаходиться за адресою: 02099, м.Київ, Дарницький район, вул. Бориспільська, 6, офіс НОМЕР_1; директором товариства є ОСОБА_1 .

Відповідно до інформації, що міститься на сайті Національної асоціації адвокатів України за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_1 є адвокатом, робоче місце якого: АДРЕСА_1 .

Отже, ТОВ «ТОВ «Адвокатсько-бухгалтерське бюро «Бобошко бразерс» та адвокат ОСОБА_1, який є директором товариства, здійснюють свою діяльність за вищевказаною адресою.

Нежитлове приміщення № НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 на праві власності належить ОСОБА_1 , що підтверджується свідоцтвом про право власності від 20.12.2013 № НОМЕР_2 та витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 20.12.2013 №15020479.

Згідно з технічним паспортом на вказане приміщення, воно знаходиться на цокольному поверсі та має окремий вхід.

Згідно з наданими позивачем доказами на цокольному поверсі біля входу в офіс № НОМЕР_1 , понад вікнами офісу розміщена вивіска із написом «Адвокат». Вивіска виконана з використанням традиційної техніки ковальства.

Опис вивіски міститься в Проекті 03/03.17-01-АБ «Влаштування зовнішньої вивіски «Адвокат» по вул. Бориспільська, 6, в м. Києві, розробленого ТОВ «ДОКА ПРОЕКТ» у березні 2017 року, відповідно до якого:

- проектування виконано відповідно до діючих норм, правил, інструкцій, державних стандартів та на основі завдання на проектування;

- площа вивіски «АДВОКАТ» становить 1,75 м2;

- пропорційність вивіски обумовлена висотою фасадного руста з метою зберігання цілісності композиції фасаду будинку. Вивіска має підсвітлювальний елемент у темну пору доби;

- будівля має поглиблення, продовжуючи умовні грані, вивіска не виходить за грані фасадних поверхонь.

За результатами обстеження посадовими особами КП «Київреклама» території Дарницького району міста Києва за адресою АДРЕСА_2 , виявлено порушення законодавства про рекламу у зв`язку із самовільним встановленням спеціальної рекламної конструкції на фасаді будинку площею 1 м2. Указане порушення зафіксоване в акті обстеження від 06.09.2019, зокрема вказано, що суть порушення - самовільно встановлений РЗ (п.3.3.1 розділу ІІІ). До акту долучено фото указаної конструкції з написом «Адвокат». Згідно з відміткою, що міститься на цьому фото, воно виконане 28.03.2019.

На підставі указаного акту Управлінням з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) складено вимогу від 22.10.2019 №010632 про усунення позивачем у зв`язку з самовільним встановленням вищевказаного рекламного засобу порушення Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 №2067, Правил благоустрою міста Києва, затверджених рішення Київської міської ради від 25.12.2008 №1051/1051, Правил розміщення рекламних засобів у місті Києві, затверджених рішенням Київської міської ради від 20.04.2017 №223/2445, Порядку розміщення вивісок у місті Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 20.04.2017 №224/2446, Порядку розміщення зовнішньої реклами в місті Києві, затвердженого розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 02.02.2019 №207, Порядку погодження розміщення реклами на транспорті комунальної власності територіальної громади міста Києва, затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 05.02.2019, які зафіксовані в акті обстеження. Зокрема, зазначено, що суть порушення - самовільно встановлений рекламний засіб (п.3.3.1 розділу ІІІ).

Порушення зобов`язано усунути шляхом демонтажу конструкції, про що повідомити Управління з питань реклами в письмовій формі з фотофіксацією. Попереджено, що у разі невиконання цієї вимоги в термін до 13.11.2019 конструкція буде демонтована комунальним підприємством «Київреклама» на підставі відповідного наказу Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Про демонтаж рекламних засобів».

Зазначивши в акті обстеження від 06.09.2019 та у вимозі від 22.10.2019 №010632-19, що суть порушення - самовільно встановлений рекламний засіб (пункт 3.3.1 розділу ІІІ), відповідач не вказав якого саме законодавчого акта стосуються вказані ним норми. Водночас судом встановлено, що пункт 3.3.1 розділу ІІІ стосується Порядку розміщення зовнішньої реклами в місті Києві, затверджений розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 05.02.2019 №207.

Оцінюючи оскаржувану вимогу Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), суд виходить із такого.

Закон України «Про рекламу» визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами.

За змістом статті 1 указаного Закону:

- реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару;

- зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг;

- рекламні засоби - засоби, що використовуються для доведення реклами до її споживача;

- товар - будь-який предмет господарського обігу, в тому числі продукція, роботи, послуги, цінні папери, об`єкти права інтелектуальної власності.

Відповідно до частини першої статті 3 Закону України «Про рекламу» законодавство України про рекламу складається з цього Закону та інших нормативних актів, які регулюють відносини у сфері реклами.

Частиною першою статті 16 вказаного Закону визначено, що розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Зовнішня реклама на територіях, будинках та спорудах розміщується за згодою їх власників або уповноважених ними органів (осіб).

Відносини, що виникають у зв`язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами регулюють Типові правила розміщення зовнішньої реклами, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 №2067 (далі - Типові правила №2067).

Відповідно до пункту 3 Типових правил №2067 зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил.

Приписи пунктів 45-46 Типових правил №2067 визначають, що контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства. У разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк. У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Порядок розміщення зовнішньої реклами в місті Києві, затверджений розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 05.02.2019 №207 (далі - Порядок №207), регулює відносини між виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) та фізичними особами - підприємцями і юридичними особами (незалежно від форми власності та підпорядкованості), що виникають у процесі розміщення зовнішньої реклами на території міста Києва, та визначає порядок надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами, демонтажу, а також контролю за дотриманням вимог цього Порядку.

Відповідно до пункту 2.10.1 указаного Порядку контроль за додержанням цього Порядку здійснює в межах своїх повноважень Робочий орган, а також інші посадові особи, уповноважені в установленому порядку.

За змістом пункту 1.7 Порядку №207

- Робочим органом є Управління з питань реклами. виконавчим органом Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

- самовільно встановлений рекламний засіб - рекламний засіб, що розміщується без наявності виданого у встановленому порядку дозволу.

Згідно з пунктом 2.10.3 у разі порушення вимог цього Порядку уповноважені особи Робочого органу звертаються до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою про усунення порушень (далі - вимога) у визначений термін.

За змістом пункту 2.10.4 Порядку №207 до вимоги додається акт, в якому зафіксовані виявлені порушення, за підписом уповноваженої особи, що виявила та зафіксувала порушення.

Пунктом 3.3.1 Порядку №207 визначено, що демонтаж рекламного засобу здійснюється у разі виявлення самовільно встановленого рекламного засобу.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що вимога може бути направлена особі за умови, якщо за наслідками огляду було встановлено факт, зокрема, самовільного розміщення рекламного засобу без наявного на те дозволу. Разом з тим, обов`язковою умовою правомірності такої вимоги є те, що виявлена конструкція належить до реклами.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про рекламу» розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

Згідно з частиною шостою статті 9 Закону України «Про рекламу» вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

У пункті 2 Типових правил №2067 зазначено, що:

- вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб`єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що реклама - це інформація, а вивіска (табличка) - спосіб розміщення інформації. Вивіска (табличка) може мати як рекламний характер, так і інформаційний. Різниця полягає у змісті інформації, а не способі її представлення.

Аналогічна позиція щодо застосування наведених правових норм викладена у постанові Верховного Суду від 02.08.2018 у справі №814/2539/14.

Крім того, у даній постанові суд касаційної інстанції зазначив, що за змістом статті 9 Закону України «Про рекламу», вивіска не є рекламою у разі розміщення на ній одного із видів інформації (зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності та ін.), а не їх сукупність.

У силу пункту 48 Типових правил №2067 вивіски чи таблички:

- повинні розміщуватися без втручання у несучі конструкції, легко демонтуватися, щоб не створювати перешкод під час робіт, пов`язаних з експлуатацією та ремонтом будівель і споруд, на яких вони розміщуються;

- не повинні відтворювати зображення дорожніх знаків;

- не повинні розміщуватися на будинках або спорудах - об`єктах незавершеного будівництва;

- площа поверхні не повинна перевищувати 3 м2.

Як вбачається з фото, долученого до акту обстеження від 06.09.2019, на ньому зображено розміщену на будівлі конструкцію з написом «Адвокат». Хоча зазначене фото виконане 28.03.2019, тобто, не в день складення акту обстеження 06.09.2019, проте, позивач не заперечував того, що на ньому зображена розміщена ним конструкція на будівлі, де він здійснює свою діяльність, зокрема станом на час складення згаданого акта.

Як встановлено судом вище, згідно з наданими позивачем доказами вказана конструкція розміщена біля входу в офіс № НОМЕР_1 цокольного поверху будинку, який розміщено окремо від квартир (житлової частини будинку)) понад вікнами офісу, по АДРЕСА_2 . Відповідно до інформації, що міститься в Проекті 03/03.17-01-АБ «Влаштування зовнішньої вивіски «Адвокат» по вул. Бориспільська, 6, в м. Києві, розробленого ТОВ «ДОКА ПРОЕКТ» у березні 2017 року,

- площа вивіски «АДВОКАТ» становить 1,75 м2;

- пропорційність вивіски обумовлена висотою фасадного руста з метою зберігання цілісності композиції фасаду будинку. Вивіска має підсвітлювальний елемент у темну пору доби;

- будівля має поглиблення, продовжуючи умовні грані, вивіска не виходить за грані фасадних поверхонь.

Відтак, за своїм змістом та розміщенням згадана конструкція підпадає під визначені вищевказаними правовими нормами ознаки вивіски, оскільки вона містить лише інформацію про вид послуг, які надає ТОВ Адвокатсько-бухгалтерське бюро «Бобошко бразерс», тобто послуги адвоката, її площа становить менше 3 м2 та вона розміщена на зовнішній поверхні будинку, на поверсі, на якому розташовується приміщення, яким користується позивач, та біля входу в таке приміщення.

Отже, відповідач невірно визначив указану вивіску як рекламний засіб, а відтак необґрунтовано направив йому вимогу про її демонтаж, що є підставою для визнання цієї вимоги протиправною та її скасування судом.

При цьому відповідач жодних доводів в обґрунтування свого висновку, що встановлена позивачем конструкція є саме рекламним засобом, а не вивіскою, ні в акті обстеження від 06.09.2019, ні в оскаржуваній вимозі, ні в наданих суду письмових поясненнях щодо спору, не виклав.

Водночас суд уважає за доцільне зауважити, що питання дотримання позивачем порядку розміщення згаданої вимоги, визначеного Порядком розміщення вивісок в м. Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 20.04.2017 №224/2446, виходить за межі даного спору, тому суд не надає оцінку його діям позивача щодо розміщення вищевказаної вивіски.

За наведених обставин суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню судом у повному обсязі.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 19, 77, 90, 139, 241-246, 255, Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Бобошко бразерс» (02099, м. Київ, вул. Бориспільська, 6, офіс НОМЕР_1, код ЄДРПОУ 40370435) задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати вимогу Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 22.10.2019 №010632-19.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ««Бобошко бразерс» (02099, м. Київ, вул. Бориспільська, 6, офіс НОМЕР_1, код ЄДРПОУ 40370435) за рахунок бюджетних асигнувань Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01044, м. Київ, вул. Хрещатик, 36, код ЄДРПОУ 41348526) понесені витрати зі сплати судового збору у розмірі 1 921,00 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня 00 коп.)

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя А.С. Мазур