Рішення № 97319661, 21.05.2021, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2021 року справа №380/5829/20

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючий суддя Кравців О.Р.,

за участю:

секретар судового засідання Шийович Р.Я.,

позивач ОСОБА_1 ,

від позивача Каверін С.М. ,

від відповідача 1 Філіпова Г.М.,

від відповідача 2 Пітков І.Л.,

третя особа ОСОБА_3 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України (військова частина 2451) в особі Голови Державної прикордонної служби України, Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина 1468), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів ОСОБА_3 , про визнання протиправними дій, бездіяльності, визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на військовій службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії.

Суть справи.

До Львівського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовною заявою до Адміністрації Державної прикордонної служби України (військова частина 2451) в особі Голови Державної прикордонної служби України (далі - відповідач 1, Адміністрація ДПС України, ВЧ 2451), Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - відповідач 2, ЗРУ ДПС України, ВЧ 1468), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів ОСОБА_3 (далі - третя особа), в якій, з врахуванням заяв від 02.12.2020 /арк.спр.136-137/, від 02.02.2021 /Т.2, арк.спр.91-97/, просить суд:

- визнати протиправними дії (бездіяльність) Голови Державної прикордонної служби України щодо не призначення полковника ОСОБА_1 на посаду начальника відділу кадрів Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України у зв`язку із проведенням організаційно-шатних заходів, оголошених директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.09.2019 №58 ДСК;

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 22.06.2020 №576-ОС в частині звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби в запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 02.07.2020 №312-ОС в частині, що стосується ОСОБА_1 про виключення із списків особового складу, усіх видів забезпечення Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України;

- поновити полковника ОСОБА_1 на військовій службі в Державній прикордонній службі України;

- зобов`язати Голову Державної прикордонної служби України прийняти наказ про поновлення полковника ОСОБА_1 на попередній посаді (начальник відділу кадрів Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України);

- зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу із 05.08.2020 до дня фактичного поновлення на військовій службі та на посаді;

- визнати протиправним та скасувати наказ №1384-ОС від 19.12.2019 в частині звільнення позивача із посади начальника відділу кадрів Західного регіонального управління та зарахування в розпорядження начальника цього ж регіонального управління;

- рішення суду в частині зобов`язання Адміністрацію Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у межах розміру місячного грошового забезпечення та в частині поновлення на військовій службі та на посаді допустити до негайного виконання.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що при проведенні організаційно-штатних заходів полковника ОСОБА_1 спочатку протиправно виведено в розпорядження, а потім звільнено з військової служби. Позивачу не було запропоновано всі вакантні посади, що не може розглядатися як виконання відповідачем умов контракту про проходження військової служби, зокрема, в частині вжиття заходів до переведення військовослужбовця за його згодою на іншу посаду. За результатами проведення організаційно-штатних заходів посада начальника відділу кадрів західного регіонального управління не скорочена і згідно з директивою Адміністрації ДПС України від 23.09.2019 №58 введена за новим штатом. Однак ОСОБА_1 така посада не запропонована. Пропозиції щодо призначення на нижчі посади, від яких позивач відмовився, були зроблені лише 05.06.2020 та 16.06.2020, у той час як мали бути зроблені одночасно з попередженням про звільнення. Крім того позивач вважає, що мав переважне право бути призначеним на рівнозначні посади введені за новим штатним розписом, відповідно до гарантій, передбачених пунктом 13 частини 1 статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», як учасник бойових дій.

З огляду на те, що неможливість використання на військовій службі визначається відсутністю у межах ДПС України вакантних рівних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби цих військовослужбовців, та відмовою військовослужбовців від призначення на нижчі посади, звільнення ОСОБА_1 проведено з порушенням права на працю, передбаченого статтею 43 Конституції України.

Ухвалою від 27.07.2020 відкрито провадження у адміністративній справі та призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Відповідач 1 ДПС України проти позову заперечив повністю з підстав викладених у відзиві /Т.І, арк.спр.30-36/. У зв`язку з організаційно-штатними заходами, оголошеними директивою Адміністрації ДПС України від 23.09.2019 №58-дск, посаду начальника відділу кадрів Західного регіонального управління ДПС України (штатна категорія - полковник), яку обіймав ОСОБА_1 , скорочено. Тому, відповідно до вимог пункту 278 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, ОСОБА_1 18.10.2019 письмово попереджено про можливе звільнення з військової служби. У зв`язку з відсутністю у Західному регіональному управління вакантних рівних посад за напрямом діяльності, підготовки та набутому досвіду, полковника ОСОБА_1 наказом голови ДПС України №1348-ОС від 19.12.2019 зараховано у розпорядження начальника Західного регіонального управління ДПС України.

Враховуючи неможливість призначення на рівну посаду, професійну підготовку за спеціальністю, рівень і ступінь освіти, досвід служби, а також те, що начальник Західного регіонального управління має повноваження щодо призначення на посади до підполковника включно, та у зв`язку зі скороченням, позивачу 05.06.2020 було запропоновано вакантні нижчі посади в цілому по Західному регіональному управлінню, як передбачено контрактом. Однак позивач від запропонованих посад відмовився, що підтверджується його підписом у листі бесід. 16.06.2020 полковнику ОСОБА_1 запропоновано нижчі посади в межах інших органів ДПС України. Однак позивач від запропонованих посад відмовився, що підтверджується його підписом у аркуші бесід.

Водночас наказом голови ДПС України від 21.05.2020 №467-ОС на новостворену посаду начальника відділу кадрів Західного регіонального управління ДПС України призначено полковника ОСОБА_3 , який користується першочерговим правом залишення на службі та призначення на вакантні посади, оскільки є учасником бойових дій та не має права на пенсію за вислугою років.

Отже, на час надходження пропозицій щодо призначення позивача на вакантні нижчі посади, посада начальника відділу кадрів ЗРУ ДПС України, на яку позивач вважає, що має переважне право на призначення, не була вакантною. Інші рівні вакантні посади, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби для призначення офіцера в ДПС України були відсутні.

Тому, у зв`язку з проведенням штатно-організаційних заходів в Західному регіональному управлінні та відсутністю в межах Держприкордонслужби вакантних рівних посад, які могли бути запропоновані позивачу, а також його відмовою від призначення на нижчу посаду, наказом голови ДПС України «По особовому складу» від 22.06.2020 №576-ОС ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Наказом начальника Західного регіонального управління від 02.07.2020 №312-ОС полковника ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 05.08.2020 та виплачено всі належні йому виплати.

Відповідач 2 ЗРУ ДПС України проти позову заперечив повністю з підстав викладених у відзиві /Т.І, арк.спр.138-140/. Зазначив, що наказ начальника ЗРУ ДПС України від 22.06.2020 №576-ОС видано в порядку передбаченому абзацом 2 пункту 292 Положення, а тому підстави для задоволення позовних вимог у цій частині відсутні.

У відповіді на відзив /Т.ІІ, арк.спр.54-62/ позивач зазначив, що відповідачі не довели безпідставності позовних вимог. Посада начальника відділу кадрів взагалі не вивільнялася, тобто не скорочувалася, а тому всі застосовані до позивача заходи, наслідком яких є звільнення, носять протиправний характер. Відповідач жодним чином не доводить, що за фактичної відсутності скорочення посади начальника відділу кадрів існувала потреба перепризначення позивача на посаду за новим штатом. По суті, істинною причиною застосування до позивача процедури звільнення за організаційно-штатними заходами є створення умов для призначення на посаду начальника відділу кадрів Західного регіонального управління іншої особи. Адміністрація ДПС України не пояснює у чому була невідповідність позивача для подальшого проходження ним військової служби на посаді начальника відділу кадрів ЗРУ та необхідність виведення його в розпорядження з огляду на не скорочення посади, яку позивач займав. Адміністрацією ДПС України навмисно створено умови для звільнення позивача з військової служби, ігноруючи факт наявності більш як 30 календарних років бездоганної військової служби, не беручи до уваги рівень освіти та спеціальність, проходження послідовно усіх щаблів посад від офіцера до керівної посади, незважаючи на факт тривалого проходження служби на керівних посадах кадрових підрозділів, досвід управлінської діяльності. Принцип єдиноначальності, на якому наголошує Адміністрація ДПС України, означає широкі управлінські повноваження при персональній відповідальності за результати роботи, та не може означати право керівника не дотримуватися вимог законодавства., прав та свобод людини і громадянина.

Третя особа ОСОБА_3 проти позову заперечив повністю, підтримав правову позицію відповідачів, письмових пояснень не надав.

Ухвалою суду від 10.03.2021 поновлено строк звернення до суду з позовною вимогою про оскарження наказу голови ДПС України від 19.12.2019 №1348-ОС.

Ухвалою суду від 10.03.2021 закрито підготовче провадження у справі та призначено до судового розгляду.

У судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали повністю з підстав зазначених у позовній заяві та додаткових поясненнях, просили задовольнити позов.

У судовому засіданні представник відповідача 1 правову позицію викладену у відзиві підтримав, просив відмовити у задоволенні позову повністю.

У судовому засіданні представник відповідача 2 правову позицію викладену у відзиві підтримав, просив відмовити у задоволенні позову.

У судовому засіданні третя особа ОСОБА_3 підтримав правову позицію відповідачів, просив відмовити у задоволенні позову повністю.

Суд заслухав вступне слово позивача, представників сторін, третьої особи, з`ясував підстави позову та відзиву, фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини, дослідив письмові докази, долучені до матеріалів справи та, -

в с т а н о в и в :

Полковник ОСОБА_1 з 05.12.1989 проходив строкову військову службу, а з 15.04.1994 на посадах офіцерського складу в Прикордонних військах України та Державній прикордонній службі України; з 02.02.2015 на посаді начальника відділу кадрів Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України /Т.І, арк.спр.14-17/.

Між Головою Державної прикордонної служби України та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в державній прикордонній службі України на посадах осіб офіцерського складу, строком на два роки з 01.08.2018 до 31.07.2020 /Т.І, арк.спр.37-38/.

Директивою голови ДПС України від 23.09.2019 №58-ДСК з метою вдосконалення структури територіальних органів ДПС України, оптимізації системи управління та у зв`язку з службовою необхідністю затверджено та введено в дію штати за №126дск, 127дск (ЗРУ ДПС України), 128дск регіональних органів ДПС України. Організаційно-штатні заходи завершити до 20.12.2019. Визнано такими, що втратили чинність директиву ДПС України від 27.07.2011 №15дск «Про переведення на новий штат територіальних органів управління Адміністрації ДПС України» та затверджені нею штати (зі змінами та доповненнями) №Шт-15дск, Шт-6дск, Шт-8дск регіональних органів управління ДПС України /Т.І, арк.спр.230/.

18.10.2019 у зв`язку із скороченням посади відповідно до Директиви Адміністрації ДПС України від 23.09.2019 №58-ДСК полковника ОСОБА_1 начальника відділу кадрів Західного регіонального управління ДПС України відповідно до пункту 278 Положення про проходження громадянами України військової служби у Державні прикордонній службі України за дорученням Голови ДПС України попереджено про можливе звільнення з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не раніше ніж за 2 (два місяці) після попередження /Т.І, арк.спр.39/.

Згідно з листом бесід від 05.06.2020, у зв`язку з організаційно-штатними заходами, оголошеними Директивою Адміністрації ДПС України від 23.09.2019 №58-ДСК та скороченням посади начальника відділу кадрів Західного регіонального управління (І категорії) ДПС України (полковник, 43 т.р.) полковнику ОСОБА_1 запропоновано нижчі посади: начальник сектору контролю та документального забезпечення штабу - секретар колегії ЗРУ ДПС України (підполковник, 31 т.р.); начальник відділу кадрів 27 прикордонного загону ЗРУ ДПС України (підполковник, 32 т.р.). Того ж дня ОСОБА_1 від запропонованих посад відмовився /Т.І, арк.спр.40/.

Згідно з листом бесід від 16.06.2020, у зв`язку з організаційно-штатними заходами, оголошеними Директивою Адміністрації ДПС України від 23.09.2019 №58-ДСК та скороченням посади начальника відділу кадрів Західного регіонального управління (І категорії) ДПС України (полковник, 43 т.р.) полковнику ОСОБА_1 запропоновано нижчі посади: начальник окремого регіонального центру комплектування (з місцем дислокації н.п. Херсон) Південного регіонального управління (полковник, 33 т.р.); начальник окремого регіонального центру комплектування (з місцем дислокації н.п. Краматорськ) Східного регіонального управління (полковник, 33 т.р.). Того ж дня ОСОБА_1 від запропонованих посад відмовився /Т.І, арк.спр.41/.

22.06.2020 підготовлено висновок про неможливість використання на військовій службі у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів полковника ОСОБА_1 /Т.І, арк.спр.44/.

12.08.2020 заступник начальника управління - начальник відділу управління кадрового менеджменту Адміністрації ДПС України В. Митько склав подання до звільнення з військової служби в запас та зарахування на військову службу у військовому оперативному резерві першої черги на особливий період за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням посад або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» полковника ОСОБА_1 (П-000466) /Т.І, арк.спр.42/.

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 22.06.2020 №576-ОС полковника ОСОБА_1 (П-000466), який перебуває у розпорядженні начальника регіонального управління (остання займана штатна посада - начальник відділу кадрів Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України) звільнено з військової служби в запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням посад або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з правом носіння військової форми одягу.

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 02.07.2020 №312-ОС полковника ОСОБА_1 (П-000466), який перебуває у розпорядженні, виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. Остаточною датою закінчення проходження військової служби вважати 05.08.2020. Підстава: наказ Голови ДПС України від 22.06.2020 №576-ОС, рапорт ОСОБА_1 від 01.07.2020 №3884 /Т.І, арк.спр.20/.

Вважаючи звільнення протиправним, таким, що не може розглядатися як виконання відповідачем умов контракту, зокрема, в частині вжиття заходів щодо переведення військовослужбовця за його згодою на іншу посаду, позивач звернувся за захистом своїх прав до суду.

Вирішуючи справу, суд керується таким.

Завданням адміністративного судочинства України відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч. 2 ст. 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Головним питання цього спору є оцінка дій суб`єктів владних повноважень в частині дотримання процедури звільнення позивача.

Спірні правовідносини врегульовано Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ), Законом України «Про Державну прикордонну службу України» від 03.04.2003 №661-IV (далі - Закон №661-IV), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 (далі - Положення №1115/2009), Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 №548-XIV (далі - Закон №548-XIV) та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 та 6 ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно з ст. 1 Закону України «Про державну прикордонну службу України» на Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.

Відповідно до ст. 4 Закону №661-IV правовою основою діяльності Державної прикордонної служби України є Конституція України, Закон України «Про державний кордон України», цей Закон, інші закони України, видані на їх виконання акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частиною 1 ст. 6 Закону №661-IV визначено, що Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення.

Згідно зі ст. 14 Закону до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.

Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Уповноважені посадові особи Державної прикордонної служби України попередньо вивчають склад призовників та здійснюють їх добір у військових комісаріатах.

Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частинами 2-4 ст. 2 Закону №2232-ХІІ передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону №2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі (п. «г»).

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (п. 1 Положення №1115/2009).

Згідно з п. 15 Положення №1115/2009 прийняття громадян на військову службу за контрактом здійснюється Головою Державної прикордонної служби України та начальниками органів Держприкордонслужби, які мають право видавати накази по особовому складу згідно з повноваженнями, визначеними п. 29 цього Положення.

Пунктом 129 Положення №1115/2009 встановлено, що у разі проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби згідно з номенклатурою посад не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення зазначених заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби.

Згідно з п. 130, п. 131 Положення №1115/2009 у разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених п. 95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.

Якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.

Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.

За правилами встановленими п. 277 Положення №1115/2009 військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів, у тому числі в разі ліквідації (розформування), реорганізації органу Держприкордонслужби і неможливості використання військовослужбовця на військовій службі.

Неможливість використання військовослужбовців на військовій службі визначається відсутністю у межах Держприкордонслужби вакантних рівних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби цих військовослужбовців, що письмово підтверджується відповідними кадровими підрозділами, та відмовою військовослужбовців від призначення на нижчі посади.

При скороченні в органі Держприкордонслужби рівнозначних посад у межах їх загальної чисельності, які підлягають заміщенню військовослужбовцями з однаковою професійною (фаховою) підготовкою, якщо займана військовослужбовцем посада не підлягає скороченню, такий військовослужбовець за наявності в нього права на пенсію звільняється за його згодою з військової служби.

Приписами п. 278 Положення №1115/2009 передбачено, що військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, у разі неможливості їх використання на військовій службі і які не набули права на пенсію за вислугою років, попереджаються не пізніше ніж за два місяці до звільнення у письмовій формі про можливе звільнення з військової служби начальником органу Держприкордонслужби або уповноваженою ним посадовою особою. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів начальник органу Держприкордонслужби (структурного підрозділу Адміністрації Держприкордонслужби або її розвідувального органу в разі, коли зміни стосуються безпосередньо цих органів) або уповноважена ним посадова особа пропонує військовослужбовцю іншу посаду в тому ж органі Держприкордонслужби, а за відсутності таких - в інших органах Держприкордонслужби. Кадровий підрозділ органу Держприкордонслужби письмово повідомляє не пізніше ніж за два місяці до проведення зазначених заходів державну службу зайнятості про можливе звільнення військовослужбовців.

Аналіз зазначених нормативно-правових актів дозволяє виснувати, що проведення організаційно-штатних заходів можливе із скороченням деяких посад. У такому випадку до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби згідно з номенклатурою посад не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення зазначених заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби. Та саме ці військовослужбовці користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади.

Згідно з вимогами ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З матеріалів справи судом встановлено, що у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів та скороченням посади начальника відділу кадрів Західного регіонального управління ДПС України полковника ОСОБА_1 повідомлено про можливе звільнення з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» /Т.І, арк.спр.39/, та запропоновано 4 посади у органах Державної прикордонної служби нижчі за категорією (31-33 тарифні розряди), з якими ОСОБА_1 не погодився /Т.І, арк.спр.40-41/.

Тоді, 22.06.2020 підготовлено висновок про неможливість використання на військовій службі у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів полковника ОСОБА_1 , та надалі позивача звільнено з військової служби в запас за п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» /Т.І, арк.спр.42-46/.

Водночас судом встановлено, що директивою Адміністрації ДПС України від 23.09.2019 №58-ДСК затверджено та введено в дію штати за №126дск, №127дск, №128дск регіональних органів Державної прикордонної служби України; визнано такою, що втратила чинність директиву ДПС України від 27.07.2011 №15дск «Про переведення на новий штат територіальних органів управління Адміністрації Державної прикордонної служби України» та затверджені нею штати (зі змінами і доповненнями) №Шт-5дск, Шт-6дск, Шт-8дск регіональних органів управління ДПС України /Т.І, арк.спр.229-230/.

Зі штатного розпису затвердженого директивою від 23.09.2019 №58-ДСК судом з`ясовано, що посада начальника відділу кадрів ЗРУ ДПС України (43 тарифний розряд) не скорочувалася, організаційно-штатні зміни цієї посади не стосувалися /Т.І, арк.спр.236/.

Однак посаду начальника відділу кадрів ЗРУ ДПС України, яку обіймав позивач до проведення організаційно-штатних заходів, та яка передбачена новим штатних розписом, позивачу не запропоновано. У цьому контексті висновок відповідача про неможливість запропонувати позивачу рівнозначну посаду є безпідставним та викликає подив.

За таких обставин, суд не досліджує наявність вакантних рівнозначних посад у інших регіональних підрозділах ДПС України.

Таким чином, всупереч п. п. 130, 131, 277, 278 Положення №1115/2009 відповідач не запропонував позивачу рівнозначну посаду, яка відповідає його професійній (фаховій) підготовці, а лише нижчі посади, зробив передчасний та необґрунтований висновок про неможливість використання позивача на військовій службі та протиправно звільнив за п. «г» ч. 5 ст. 26 «Про військовий обов`язок і військову службу».

При цьому, суд не бере до уваги покликання відповідачів на те, що позивач не виявляв бажання продовжувати військову службу та укладати новий контракт, так як не подавав рапорту, оскільки неподання позивачем рапорту не перешкоджало відповідачу під час проведення організаційно-штатних заходів пропонувати позивачу нижчі посади, але не рівнозначну. Крім того, слід наголосити, що позивача звільнено у зв`язку з неможливістю використання на військовій службі, а не у зв`язку з закінченням контракту.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 06.09.2005; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; від 18.07.2006; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10.02.2010; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; від 09.12.1994; пункт 29).

Щодо оскарження наказу голови ДПС України №1384-ОС від 19.12.2019 в частині звільнення позивача із посади начальника відділу кадрів Західного регіонального управління та зарахування в розпорядження начальника цього ж регіонального управління суд керується таким.

За правилами п.п. 88-90 Положення №1115/2009 військовослужбовці призначаються на посади, звільняються з посад та зараховуються у розпорядження прямими начальниками, яким надано право видавати накази по особовому складу відповідно до номенклатури посад, що затверджується Адміністрацією Держприкордонслужби.

Призначення військовослужбовців на посади, звільнення з посад та зарахування їх у розпорядження здійснюється:

1) осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу:

на посади в органах Держприкордонслужби - наказом начальника цього органу;

на посади у структурних підрозділах регіонального управління та в разі переміщення військовослужбовця з одного органу Держприкордонслужби до іншого, якщо ці органи підпорядковані регіональному управлінню, - наказом начальника регіонального управління;

в інших випадках - наказом Адміністрації Держприкордонслужби;

2) осіб офіцерського складу:

на посади в органах Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до капітана (капітан-лейтенанта) включно, - наказом начальника відповідного органу Держприкордонслужби;

на посади у структурних підрозділах регіонального управління та підпорядкованих йому органах Держприкордонслужби, вищому військовому навчальному закладі Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до підполковника (капітана 2 рангу) включно, - наказом відповідно начальника регіонального управління, ректора вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби;

в інших випадках - наказом Голови Державної прикордонної служби України.

Військовослужбовця може бути звільнено з посади та/або зараховано у розпорядження його прямим начальником, який згідно з цим Положенням уповноважений видавати накази по особовому складу та є вищим за посадою від начальника органу Держприкордонслужби, яким цього військовослужбовця було призначено на посаду.

Згідно з приписами п.п. 127-128 Положення №1115/2009 зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається, зокрема, у разі:

1) розформування (реформування) органу Держприкордонслужби чи його підрозділу або скорочення штатних посад, якщо до закінчення встановленого строку проведення зазначених заходів не вирішено питання щодо дальшого проходження служби військовослужбовцями, які вивільняються, - до двох місяців;

2) коли начальник органу Держприкордонслужби вищого рівня здійснює переміщення військовослужбовця, призначення якого на посаду належить до повноважень начальника органу Держприкордонслужби нижчого рівня, а також у разі переміщення військовослужбовця на посаду до розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби - до двох місяців;

Військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами начальників, які мають право призначення на ці посади згідно з номенклатурою посад, та вищими начальниками.

Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження начальників органів Держприкордонслужби відповідно до підпунктів 1-5, 10-12 і 15 цього пункту, виконують обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, в розпорядженні якої вони перебувають. Начальники зобов`язані організовувати службову діяльність військовослужбовців, зарахованих у їх розпорядження, та здійснювати контроль за виконанням покладених на них завдань.

За військовослужбовцями, зарахованими у розпорядження начальників органів Держприкордонслужби відповідно до підпунктів 1-3, 7, 8, 11, 12 і 15 цього пункту, зберігається право на забезпечення всіма видами матеріального та грошового забезпечення за останньою посадою, яку вони займали. Порядок грошового забезпечення військовослужбовців, які зараховані у розпорядження з інших підстав, визначається законодавством, що регулює питання грошового забезпечення військовослужбовців.

У випадках, передбачених підпунктами 1-3 пункту 127 цього Положення, Голова Державної прикордонної служби України має право продовжити строк перебування військовослужбовця у розпорядженні начальника органу Держприкордонслужби зі збереженням усіх видів грошового забезпечення до шести місяців.

За результатами системного тлумачення викладених норм, з врахуванням повноважень начальника органу Держприкордонслужби, проведення організаційно-штатних заходів, суд вважає необґрунтованою вимогу позивача про визнання протиправним та скасування наказу про виведення у розпорядження.

Слід також звернути увагу, що рівень грошової винагороди позивача у зв`язку з виведенням його в розпорядження не змінився, проти чого сторони не заперечили. Отже, жодних обмежень прав позивач, у зв`язку з виведенням його у розпорядження, не потерпів.

Щодо позовної вимоги про поновлення ОСОБА_1 на попередній посаді, суд зазначає, що така є похідною від вимоги про визнання протиправним та скасування наказів про звільнення.

Згідно з ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до п. 298 Положення №1115/2009 у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

Про необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав йдеться в рішенні Європейського суду з прав людини від 09.01.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11). Рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Встановлення судом факту незаконного звільнення військовослужбовця і, як наслідок, поновлення його на військовій службі, є нерозривними складовими одного процесу із захисту порушеного права, що співпадають у часі.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що поновлення на військовій службі незаконно звільненого військовослужбовця повинно відбуватись на посаді з якої позивач був звільнений і з дня, наступного за днем звільнення, а саме з 06.08.2020.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, а Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Вказана позиція суду узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Таким нормативно-правовим актом є постанова Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).

Відповідно до підп. «ж» п. 1 Розділу І Порядку №100 цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу.

Згідно із абз. 3 п. 2 Розділу ІІ Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Абзацом 3 п. 3 Розділу ІІІ Порядку №100 визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно з п. 5 Розділу IV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

За змістом абз. 1 п. 8 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Судом з`ясовано, що остаточною датою закінчення проходження військової служби є 05.08.2020. Тому, час з 06.08.2021 по 21.05.2021 є періодом вимушеного прогулу, за який слід виплатити позивачу середній заробіток, та який у підсумку становить 289 календарних днів.

Згідно з довідкою про доходи ОСОБА_1 /Т.ІІ, арк.спр.169/ від 28.12.2020 наданою до матеріалів справи відповідачем 2 та особовою карткою грошового забезпечення /Т.ІІ, арк.спр.87/ заробітна плата позивача, з врахуванням надбавки за таємність /Т.ІІ, арк.спр.169/, за два календарні місяці роботи, що передують дню звільнення становила 48974,52 грн. (за червень 24487,26 грн., за липень 24487,26 грн.). Отже, середньоденний заробіток складає (48974,52 грн. (24487,26 грн. + 24487,26 грн.)ч 61 календарний день) 802,86 грн.

Таким чином, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 06.08.2021 по 21.05.2021 складає 232026,54 грн. (802,86 грн. х 289 календарних днів) з урахуванням податків та зборів; середньомісячний - 24487,26 грн. ((24487,26 грн. + 24487,26 грн.)ч2).

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про часткове задоволення позову, визнання протиправними та скасування наказів про звільнення, поновлення позивача на військовій службі на попередній посаді та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу. У задоволенні інших позовних вимог слід відмовити.

Відповідно до ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду, зокрема, про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць (п. 2); поновлення на посаді у відносинах публічної служби (п. 3).

Таким чином, судове рішення в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць слід звернути до негайного виконання.

Позивач звільнений від сплати судового збору в силу положень Закону України «Про судовий збір», при зверненні з цим позовом до суду судовий збір не сплачував, тому судові витрати зі сторін стягувати не слід.

Керуючись ст.ст. 2, 19, 22, 25, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 294, 371, п.п. 15.5 п. 15 розділу VII «Перехідні положення» КАС України, суд -

в и р і ш и в :

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 22.06.2020 №576-ОС «Про особовий склад» в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби полковника ОСОБА_1 (П-000466) за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 02.07.2020 №312-ОС про виключення із списку особового складу Західного регіонального управління та всіх видів забезпечення полковника ОСОБА_1 (П-000466).

4. Поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді начальника відділу кадрів Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

5. Стягнути з Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (ЄДРПОУ 14321647) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.08.2020 по 21.05.2021 в сумі 232026 (двісті тридцять дві тисячі двадцять шість) грн. 54 коп. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

6. У задоволенні інших позовних вимог відмовити.

7. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць 24487 (двадцять чотири тисячі чотириста вісімдесят сім) грн. 26 коп. звернути до негайного виконання.

8. Судовий збір з відповідачів не стягувати.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення через Львівський окружний адміністративний суд до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

У судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 31.05.2021.

Суддя Кравців О.Р.