Рішення № 97316506, 01.06.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2021 року Справа № 160/9760/19

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіЛозицької І.О., розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської митниці ДФС, Дніпровської митниці Держмитслужби про визнання наказу про поновлення на посаді неправомірними та стягнення середнього заробітку, -

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Дніпропетровського окружного адміністративного суду перебувала справа № 160/9760/19 за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської митниці ДФС, Дніпровської митниці Держмитслужби, в якому позивач просив з урахуванням уточнень:

- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника Дніпропетровської митниці ДФС від 25.03.2019 року №175-0 «Про поновлення на посаді ОСОБА_1 »;

- стягнути з Дніпропетровської митниці ДФС, Дніпровської митниці Держмитслужби солідарно середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 19.10.2018 року з урахуванням індексації по заробітній платі та усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 21.11.2017 року його було звільнено з посади заступника начальника митного поста «Центральний» - начальника відділу митного оформлення № 1 Дніпропетровської митниці ДФС. Вважаючи наказ про звільнення протиправним позивач оскаржив в його до суду. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2018 року у справі № 804/8257/17, яке залишено без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 04.03.2019 року, позов було задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ Дніпропетровської митниці ДФС від 20.11.2017 року №607-о «Про звільнення»; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника митного поста начальника відділу митного оформлення Дніпропетровської митниці ДФС з 21 листопада 2017 року; стягнуто з Дніпропетровської митниці ДФС на користь позивача суму заробітної плати за час вимушеного прогулу з 21 листопада 2017 року по 19 жовтня 2018 року (за 228 днів) у розмірі 126 193,44 грн. без урахування податків та зборів. Наказом від 25.03.2019 року № 175-о позивача було поновлено з 21.11.2017 року на посаді заступника начальника митного посту-начальника відділу митного оформлення № 1 митного посту «Кривий Ріг». Позивач вважав вказаний наказ протиправним, оскільки фактично відбулось не поновлення на роботі, а переведення для роботи у структурному підрозділі у м. Кривий Ріг, тобто переведення у іншу місцевість. При виданні зазначеного наказу не було отримано згоду позивача на переведення в структурний підрозділ у іншій місцевості. Крім цього позивач зазначає, що йому були виплачені кошти за час вимушеного прогулу з 21.11.2017 року по 19.10.2018 року (за 228 днів) у розмірі 126193,44 грн. Компенсація за час вимушеного прогулу за період після 19.10.2018 року виплачена не була.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.02.2020 року (суддя Озерянська С.І.) задоволено частково адміністративний позов ОСОБА_1 до Дніпропетровської митниці ДФС, Дніпровської митниці Держмитслужби про визнання наказу про поновлення на посаді неправомірним та стягнення середнього заробітку; стягнуто з Дніпровської митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 оплату вимушеного прогулу при затримці виконання рішення про поновлення на роботі працівника за період з 20.10.2018 року по 24.03.2019 року у сумі 58668 (п`ятдесят вісім тисяч шістсот шістдесят вісім) грн. 88 коп.; в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 21.05.2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.02.2020 року у справі № 160/9760/19 - без змін.

За наслідками касаційного розгляду Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду прийнята постанова від 24.02.2021 року, якою касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.02.2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21.05.2020 року у справі № 160/9760/19 в частині задоволених позовних вимог про стягнення з Дніпровської митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 оплату вимушеного прогулу при затримці виконання рішення про поновлення на роботі працівника за період з 20.10.2018 року по 24.03.2019 року у сумі 58668,88 грн. - скасовано; в цій частині справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції - Дніпропетровського окружного адміністративного суду; в іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.02.2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21.05.2020 року у справі № 160/9760/20 - залишено без змін.

Підставою для повернення справи на новий розгляд стало те, що суди першої та апеляційної інстанцій, неправильно застосувавши норми матеріального права, не визначили розмір середнього заробітку з урахуванням підвищення посадового окладу, в результаті чого, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення судів попередніх інстанцій в цій частині підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Матеріали справи надійшли до Дніпропетровського окружного адміністративного суду 04.03.2021 року та згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.03.2021 року передано судді Лозицькій І.О.

Ухвалою суду від 10.03.2021 року адміністративну справу № 160/9760/19 прийнято до провадження судді Лозицької І.О., призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін на 17.03.2021 року, а також встановлено відповідачам строк для подання відзиву на позов та докази обґрунтування відзиву.

Крім того, даною ухвалою було зобов`язано відповідачів надати докази у даній справі з урахуванням висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 24.02.2021 року, справа № 160/9760/19, адміністративне провадження № К/9901/15176/20, а також довідку про середню заробітну платну ОСОБА_1 за 2018, 2019, 2020, 2021 роки.

Дніпровською митницею Держмитслужби було надано до суду відзив на позов, який долучено до матеріалів справи.

Відповідач зазначив, що середньоденна заробітна плата, що розрахована відповідно до вимог пункту 10 Постанови КМУ від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» з урахуванням коефіцієнта підвищення посадового окладу у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, становить 62 991,56 грн. Середньоденна заробітна плата становила 594,26 грн.

Дніпровська митниця Держмитслужби просить відмовити в задоволенні позовних вимог.

26.04.2021 року позивачем засобами поштового зв`язку надіслано на адресу суду відповідь на відзив, яку долучено до матеріалів справи.

Позивач зазначає, що Довідка про середню заробітну плату з урахуванням коефіцієнта коригування ОСОБА_1 , надана у відзиві на позов, містить відомості лише про оклад та коефіцієнт його коригування. Натомість, відомості щодо премій та інших виплат, які повинні бути враховані при обчисленні заробітної плати відповідно до Постанови № 100 від 08.02.1995 року (у редакції, що діяла на час винесення рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.02.2020 року у справі № 160/9760/19), у довідці відсутні.

Вважаючи, що відомості про середню заробітну плату позивача, надані у відзиві на позов, є не повними та суттєво відрізняються від середнього заробітку інших посадових осіб, які працювали на ідентичних посадах у розрахунковий період, позивач просив встановити розмір суми стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення на підставі доказів, наданих відповідачем 1, а саме: довідки начальника управління бухгалтерського обліку та фінансової роботи-головного бухгалтера Дніпропетровської митниці ДМСУ щодо заробітної плати заступника начальника митного поста-начальника відділу митного оформлення з жовтня 2018 року по лютий 2020 року.

Суддя Лозицька І.О. у період з 15.03.2021 року по 16.04.2021 року включно перебувала на лікарняному, з 19.04.2021 року по 14.05.2021 року знаходилась у щорічній відпустці.

Розгляд справи було призначено на 24.05.2021 року.

24.05.2021 року Дніпровською митницею Держмитслужби надано до суду заперечення, які долучено до матеріалів справи.

У своїх запереченнях відповідач вказав, що середня заробітна плата за час вимушеного прогулу позивачу розрахована відповідно до вимог Постанови КМУ № 100, виходячи з виплат за останні 2 календарних місяці роботи, що передують місяцю його звільнення, а саме, листопаду 2017 року.

В даному випадку розрахунковим періодом є вересень-жовтень 2017 року. До розрахунку були включені всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством, яке діяло на той час, а саме: посадовий оклад, надбавка за спеціальне звання, надбавка за вислугу років, індексація заробітної плати та місячна премія.

Відомості, наведені в довідці про заробітну плату заступника начальника митного поста - начальника відділу з жовтня 2018 року по лютий 2020 року, містять розрахунок планової заробітної плати, яка б була нарахована позивачу у разі його фактичного перебування на посаді.

Поновлення позивача на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу відбулось в квітні 2019 року.

ОСОБА_1 звільнений 19.05.2020 року відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 84 Закону України «Про державну службу» (зміни в організації виробництва).

Відповідач пояснює, що в зазначений період позивач фактично не працював на посаді, про що свідчить табель обліку робочого часу митного поста «Кривий Ріг», в якому зазначено про відсутність на робочому місці.

Відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог.

24.05.2021 року сторони в судове засідання не з`явилися, про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, що підтверджено матеріалами справи, надали до суду клопотання про розгляд справи без їх участі.

Відповідно до частини 3 статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України, учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Відповідно до п. 9 ст. 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

За наведених обставин та керуючись приписами ч.9 ст. 205 КАС України суд вважає за можливе розглянути справу по суті в порядку письмового провадження та на підставі наявних в матеріалах справи письмових доказів.

Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Частиною 4 ст. 243 КАС України передбачено, що судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Вивчивши та дослідивши всі матеріали справи та надані докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, з`ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд прийшов до наступного висновку.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 20.11.2017 року Дніпропетровською митницею ДФС було видано наказ №607-о «Про звільнення», яким ОСОБА_1 , заступника начальника митного поста «Центральний» - начальника відділу митного оформлення №1 Дніпропетровської митниці ДФС було звільнено з 20.11.2017 року відповідно до пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України - у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці скороченням чисельності та штату працівників.

Вважаючи вказаний наказ протиправним, позивач звернувся із позовом до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2018 року у справі № 804/8257/17 визнано протиправним та скасовано наказ Дніпропетровської митниці ДФС від 20.11.2017 року №607-о «Про звільнення»; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника митного поста начальника відділу митного оформлення Дніпропетровської митниці ДФС з 21 листопада 2017 року; стягнуто з Дніпропетровської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 суму заробітної плати за час вимушеного прогулу з 21 листопада 2017 року по 19 жовтня 2018 року (за 228 днів) у розмірі 126 193,44 грн. без урахування податків та зборів.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 04.03.2019 року рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2018 року у справі № 804/8257/17 залишено без змін.

Ухвалою Верховного Суду від 30.09.2019 року у справі № 804/8257/17, відмовлено у відкритті касаційного провадження за скаргою Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2018 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 04.03.2019 року.

Отже, рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2018 року у справі № 804/8257/17 позивача було поновлено на посаді рівнозначній тій, що обіймав позивач до звільнення, а саме, на посаді заступника начальника митного поста начальника відділу митного оформлення Дніпропетровської митниці ДФС.

25.03.2019 року на виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2018 року у справі № 804/8257/17 в.о. начальника Дніпропетровської митниці ДФС видано наказ від 25.03.2019 року № 175-о «Про поновлення на посаді ОСОБА_1 », яким скасовано наказ Дніпропетровської митниці ДФС від 20.11.2017 року №607-о «Про звільнення», поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника митного посту «Кривий Ріг» - начальника відділу митного оформлення № 1 Дніпропетровської митниці ДФС, доручено Управлінню фінансування, бухгалтерського обліку та звітності здійснити відповідні розрахунки та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу з 21.11.2017 року по 19.10.2018 року (за 228) днів у розмірі 126193,44 грн.

Для належного повідомлення позивача про поновлення його на посаді Дніпропетровською митницею ДФС були направлені листи від 25.03.2019 року № 106/ІН/04-50-04, від 25.03.2019 №105/ІН/04-50-04, від 05.04.2019 року № 124/ІН/04-50-04, № 125/ІН/04-50-04, №126/ІН/04-50-04, №127/ІН/04-50-04 від 12.04.2019 року № 951/10/04-50-04, № 943/10/04-50-04, які не були вручені адресату «за закінченням терміну зберігання».

17.05.2019 року, 09.08.2019 року та 13.08.2019 року працівниками Дніпропетровської митниці ДФС здійснено виїзди за відомими місцями перебування позивача для належного повідомлення про видання наказу про поновлення на посаді, однак вручити наказ було неможливо через відсутність позивача, що підтверджується відповідними актами від 17.05.2019 року, від 09.08.2019 року та від 13.08.2019 року.

Для встановлення місця перебування ОСОБА_1 Дніпропетровською митницею ДФС були направлені запити до Департаменту охорони здоров`я облдержадміністрації від 08.08.2019 року № 8/91/04-50-04, до Департаменту охорони здоров`я населення Дніпровської міської ради від 08.08.2019 року № 1895/10/04-50-04, до Дніпровського РВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області від 09.08.2019 року № 234/9/04-50-25, до Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області від 09.08.2019 року № 235/9/04-50-25, до Харківського прикордонного загону пункту пропуску «Дніпро Східного регіонального управління ДВСУ від 05.09.2019 року № 2140/10/04-50-04.

За результатами отриманих відповідей на вказані запити не вдалось встановити можливе місце перебування позивача .

Також, Дніпропетровською митницею ДФС направлено листи від 05.09.2019 року № 201/10а/04-50-10 «Про виконання рішення суду» та від 23.09.2019 року № 210/10а/04-50-10 «Про виконання рішення суду» адвокату Россіхіній А.В., яка представляла інтереси позивача в суді під час розгляду справи № 804/8257/17.

27.09.2019 року позивач дізнався від свого представника Россіхіної А.В. про поновлення на посаді та ознайомився зі змістом оскаржуваного наказу.

Вважаючи наказ Дніпропетровської митниці ДФС від 25.03.2019 року № 175-0 «Про поновлення на посаді ОСОБА_1 » та дії щодо невиплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 19.10.2018 року протиправними, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.02.2020 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 21.05.2020 року, адміністративний позов ОСОБА_1 до Дніпропетровської митниці ДФС, Дніпровської митниці Держмитслужби про визнання наказу про поновлення на посаді неправомірним та стягнення середнього заробітку - задоволено частково.

Стягнуто з Дніпровської митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 оплату вимушеного прогулу при затримці виконання рішення про поновлення на роботі працівника за період з 20.10.2018 року по 24.03.2019 року у сумі 58668 (п`ятдесят вісім тисяч шістсот шістдесят вісім) грн. 88 коп.

В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 24.02.2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду 24.02.2020 року по постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21.05.2020 року у справі №160/9760/19 скасовано в частині задоволених позовних вимог про стягнення з Дніпровської митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 оплату вимушеного прогулу при затримці виконання рішення про поновлення на роботі працівника за період з 20.10.2018 року по 24.03.2019 року у сумі 58 668,88 грн., справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції в цій частині.

Так, Верховний Суд направив справу на новий розгляд в частині стягнення з Дніпровської митниці Держмитслужби на користь позивача оплату вимушеного прогулу при затримці виконання рішення про поновлення на роботі працівника за період з 20.10.2018 року по 24.03.2019 року.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам, суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтею 43 Конституції України закріплене право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 Кодексу законів про працю України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

За змістом статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як вже встановлено судом, рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2018 року у справі № 804/8257/17, яке залишено без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 04.03.2019 року, визнано протиправним та скасовано наказ Дніпропетровської митниці ДФС від 20.11.2017 року №607-о «Про звільнення» та поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника митного поста начальника відділу митного оформлення Дніпропетровської митниці ДФС з 21 листопада 2017 року.

Як зазначено у вказаних судових рішеннях при розгляді справи № 804/8257/17 було встановлено, що структурний підрозділ митний пост «Центральний», в якому до звільнення працював позивач, з усіма посадами, що складають його штатний розпис, ліквідовано. Таким чином суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню, саме на посаді заступника начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення в будь-якому підрозділі митниці замість ліквідованого.

Відповідно до статті 129-1 Конституції України, судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Для зупинення виконання судових рішень, яке допускається як виняток, повинні бути вагомі причини.

Згідно частини 2 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Обов`язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.

Наказом Дніпропетровської митниці ДФС від 25.03.2019 року № 175-о «Про поновлення ОСОБА_1 », позивача було поновлено на посаді заступника начальника митного посту «Кривий Ріг» - начальника відділу митного оформлення № 1 Дніпропетровської митниці ДФС.

Відповідно до штатного розпису Дніпропетровської митниці ДФС на 2019 рік затвердженого в.о. Голови ДФС України 25.02.2019 року посада «заступник начальника митного поста начальник відділу митного оформлення», судом встановлено, що одна посада - заступник начальника митного поста начальника відділу митного оформлення, наявна на митному посту «Кривий Ріг» та дві посади наявні на митному посту «Аеропорт».

Відповідно до наказу від 27.08.2018 року № 168-О ОСОБА_2 з 13.08.2018 року переведено на посаду заступника начальника митного поста «Аеропорт»- начальника відділу митного оформлення № 2.

Також, згідно наказу Дніпропетровської митниці ДФС від 10.09.2018 року № 581-О ОСОБА_3 з 10.09.2018 року переведено на посаду заступника начальника митного поста «Аеропорт» - начальника відділу митного оформлення № 1.

Отже, посада «заступник начальника митного поста начальника відділу митного оформлення» з розташуванням в м. Дніпро на момент поновлення не є вакантною.

Наказом Дніпропетровської митниці ДФС від 15.03.2019 року № 168-О ОСОБА_4 було переведено з 25.03.2019 року з посади заступника начальника митного посту-начальника відділу митного оформлення № 1 .

Таким чином, на час видання відповідачем наказу від 25.03.2019 року № 175-о була вільна лише одна посада заступника начальника митного посту-начальника відділу митного оформлення, на яку й було поновлено позивача, відповідно до резолютивної частини рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2018 року у справі № 804/8257/17.

Згідно частини 1 статті 32 Кодексу законів про працю України, переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Суд зазначає, що зазначена стаття регулює питання переведення працівників. Натомість у спірних правовідносинах має місце процедура не переведення, а поновлення позивача на роботі в новоутвореному органі, а тому, зазначені обмеження, в тому числі й у частині заборони переведення в іншу місцевість, застосуванню не підлягають.

Зазначений висновок відповідає правовій позиції викладеній у постанові Верховного Суду від 01.08.2018 року у справі № 379/892/17.

Суд звертає увагу, що Верховний Суд у постанові від 24.02.2021 року у справі № 160/9760/19, враховуючи обставини, встановлені у цій справі, відсутність інших вільних посад заступника начальника митного посту - начальника відділу митного оформлення у Дніпропетровській митниці ДФС станом на час виникнення спірних правовідносин, а також зміст резолютивної частини рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2018 у справі № 804/8257/17, вказав, на правильність висновків судів попередніх інстанцій, що поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника митного посту «Кривий Ріг» - начальника відділу митного оформлення № 1 Дніпропетровської митниці ДФС здійснено відповідачем-1 на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Щодо стягнення з Дніпропетровської митниці ДФС, Дніпровської митниці Держмитслужби солідарно середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 19.10.2018 року з урахування індексації по заробітній платі та усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 7 статі 235 Кодексу законів про працю України, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, підлягає негайному виконанню.

Негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно набуває властивостей здійснення і підлягає виконанню не з часу набрання ним законної сили, що передбачено для переважної більшості судових рішень, а негайно з часу його оголошення в судовому засіданні, чим забезпечується швидкий і реальний захист життєво важливих прав та інтересів громадян і держави.

Обов`язковість рішень суду віднесена Конституцією України до основних засад судочинства, а тому, з огляду на принцип загальнообов`язковості судових рішень судові рішення, які відповідно до закону підлягають негайному виконанню, є обов`язковими для виконання, зокрема, посадовими особами, від яких залежить реалізація прав особи, підтверджених судовим рішенням.

Належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі необхідно вважати видання власником про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків.

Таким чином, аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що законодавець передбачає обов`язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення працівника на роботі і цей обов`язок полягає у тому, що у роботодавця обов`язок видати наказ про поновлення працівника на роботі виникає відразу після оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде дане рішення суду оскаржуватися.

Суд зазначає, що рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2018 року у справі № 804/8257/17 було поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника митного поста начальника відділу митного оформлення Дніпропетровської митниці ДФС з 21 листопада 2017 року та рішення у цій частині підлягало негайному виконанню.

Виконання рішення вважається закінченим з дня видачі відповідного наказу органом, який прийняв незаконне рішення про звільнення працівника.

З матеріалів справи вибачається, що наказом Дніпропетровської митниці ДФС від 25.03.2019 року № 175-о позивача було поновлено на посаді.

Відповідно до статті 236 Кодексу законів про працю України, у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Суд зазначає, що затримкою виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі необхідно вважати невидання власником (уповноваженим органом) наказу про поновлення працівника на роботі без поважних причин, негайно, після проголошення судового рішення.

Отже, суд доходить висновку, що у даному випадку має місце затримка виконання рішення суду про поновлення позивача на посаді, а не продовження вимушеного прогулу.

Згідно частини 2статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина від порушень з боку суб`єкта владних повноважень.

Тобто, суд може вийти за межі вимог адміністративного позову у випадках, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Вихід за межі позовних вимог можливий у випадку помилкового обрання особою неналежного способу захисту порушеного права, у цьому випадку можливо на підставі частини другої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України вийти за межі позовних вимог та застосувати той спосіб захисту порушеного права позивача, який відповідає фактичним обставинам справи і відновлює порушене право особи.

Беручи до уваги вищезазначене, суд приходить до висновку, що найбільш ефективний спосіб порушеного права позивача у даному випадку, є стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду.

Розрахунок середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду здійснюється з дотриманням вимог постанови Кабінету Міністрів України «Про порядок обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 (в редакції, чинній на момент прийняття Дніпропетровським окружним адміністративним судом рішення від 24.02.2020 року у цій справі), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" № 13 від 24 грудня 1999 року зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Верховний Суд у постанові від 24.02.2021 року у справі № 160/9760/19 вказав на необхідність застосування до спірних правовідносин положення пункту 10 Порядку № 100.

Так, відповідно до п. 10 Порядку № 100 (в редакції, чинній на момент прийняття Дніпропетровським окружним адміністративним судом рішення від 24.02.2020 року у цій справі) у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

При розрахунку середнього заробітку суд виходить з того, що відповідно до довідки про середню заробітну плату з урахуванням коефіцієнта коригування ОСОБА_1 розмір середньоденної заробітної плати, розрахованої відповідно до вимог п. 10 Порядку № 100 становить - 594,26 грн.

Час затримки виконання рішення суду з 20.10.2018 року по 24.03.2019 року, складає -106 робочих днів.

Таким чином суд дійшов висновку, що стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час затримки виконання рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2018 року у справі № 804/8257/17 у розмірі 62 991,56 грн. (106 днів х 594,26 грн.).

Суд критично ставиться до посилань позивача на невідповідність розміру середньої заробітної плати, наданої відповідачем у довідці до заробітної плати співробітників Дніпровської митниці Держмитслужби, які працювали на посаді «заступник начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення», оскільки середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Тобто, суд зазначає, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують звільненню позивача (листопад 2017 року) та в даному випадку розрахунковим періодом є вересень-жовтень 2017 року.

Довідка начальника управління бухгалтерського обліку та фінансової роботи-головного бухгалтера, про заробітну плату заступника начальника митного поста-начальника відділу з 10.2018 року по 02.2020 року, на яку посилається позивач містить загальні відомості про заробітну плату на цій посаді та розрахунок планової заробітної плати, яку б отримував позивач, у разі його фактичного перебування на посаді.

Суд зазначає, що Постановою Кабінету Міністрів України від 2 жовтня 2019 р. № 858 Дніпропетровська митниця ДФС реорганізована шляхом приєднання до Дніпровської митниці Держмитслужби. Тому, середній заробіток підлягає стягненню, саме з Дніпровської митниці Держмитслужби.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а суд згідно зі ст. 90 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З урахуванням викладеного суд вважає за необхідне задовольнити частково позовні вимоги ОСОБА_1 в цій частині.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає, що беручи до уваги те, що позивач звільнений від сплати судового збору за вимогою про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст. ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРИШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Дніпропетровської митниці ДФС, Дніпровської митниці Держмитслужби про визнання наказу про поновлення на посаді неправомірними та стягнення середнього заробітку - задовольнити частково.

Стягнути з Дніпровської митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 оплату вимушеного прогулу при затримці виконання рішення про поновлення на роботі працівника за період з 20.10.2018 року по 24.03.2019 року у сумі 62991,56 (шістдесят дві тисячі дев`ятсот дев`яносто одна грнивня 56 копійок).

У іншій частині позовних вимог - відмовити.

Розподіл судових витрат не здійснювався.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 01.06.2021 року.

Суддя І.О. Лозицька