Рішення № 97316319, 18.05.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2021 року Справа № 160/1322/21 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіНіколайчук С.В. при секретарі судового засіданняФедуркіній А.В., за участі: позивача представника відповідачів 1, 2 відповідач 3 ОСОБА_1 Армашової І.М. не з`явився розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до відповідача-1: Дніпропетровської обласної прокуратури (пр. Дм. Яворницького, буд.38, м. Дніпро,49044, код ЄДРПОУ 02909938), відповідача-2: Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15,м.Київ,01011, код ЄДРПОУ 00034051), відповідача-3: Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправними рішення і наказу та їх скасування, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

27 січня 2021 року ОСОБА_1 звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до відповідача-1: Дніпропетровської обласної прокуратури, відповідача-2: Офісу Генерального прокурора, відповідача-3: Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), у якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 77 від 19.11.2020 р. про неуспішне проходження прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1092к від 24.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області з 30.12.2020 р.;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр-т Дмитра Яворницького, 38, код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 р. і до моменту фактичного поновлення на роботі та у межах суми стягнення за один місяць допустити рішення до негайного виконання.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що позивач вважає рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 77 від 19.11.2020 року та наказ прокурора Дніпропетровської області від 24.12.2020 року № 1092к про звільнення протиправними, оскільки перебуваючи у нестабільному емоціональному стані, з урахуванням стислого часу для надання відповідей, наявності багатьох близьких за змістом відповідей, позивач не мала можливості зосередитись та надати правильну відповідь.

Крім того, позивач була позбавлена можливості повторно пройти тестування, оскільки остання неодноразово зверталась із заявами до третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів про надання можливості повторно пройти тестування із зазначенням об`єктивних обставин, які вплинули на процес проходження позивачем тестування, однак, на жодну із них відповіді не отримала.

Також, на думку позивача, наказ про його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», без відповідної конкретизації підстави для звільнення, не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року відкрито в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 18 лютого 2021 року.

В подальшому підготовче засідання перенесено на 02.03.2021 року, 18.03.2021 року.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 березня 2021 року продовжити строк підготовчого провадження у справі № 160/1322/21 на 30 днів, судове засідання призначено підготовче засідання на 15 квітня 2021року.

Протокольною ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.04.2021 закрито підготовче провадження та розпочато розгляд справи по суті.

02 березня 2021 року від відповідача 1 - Дніпропетровської обласної прокуратури на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній заперечує проти задоволення позовних вимог. В обґрунтування своєї позиції відповідач 1 зазначає, що відповідно до ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» в редакції до 25.09.2019 загальна чисельність працівників органів прокуратури становила не більше 15000 осіб. Натомість відповідно до змін внесених Законом № 113-ІХ відбулося скорочення кількості прокурорів органів прокуратури, зокрема на теперішній час загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб.

Саме для приведення у відповідність до вимог ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу прокурорів органів прокуратури запроваджено атестацію (на виконання вимог Закону України № 113-ІХ).

Також зазначено про те, що норми Закону «Про прокуратуру», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Відповідно до ч. 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», в редакції Закону № 113-ІХ, на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», не поширюється положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

09 березня 2021 року на адресу суду надійшов відзив від відповідача 2 - Офісу генерального прокурора, в якому останнім зазначено, що позивачкою не висловлювалась та жодним чином не повідомляла до початку іспитів її незгода із процедурою атестації у відповідності до п. 2 розд. 5 Порядку № 221, яким регламентовано можливість подачі зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації.

Крім того, своїми діями, які виразились у безпосередній участі в процедурі проведення атестації ОСОБА_1 підтвердила згоду на проходження атестації в порядку та на умовах, визначених Порядком № 221.

Кадрова комісія, під час розгляду заяви позивача 05.11.2002 року (протокол засідання № 8 питання № 2 порядку денного) зазначила, що позивач не зверталась до медичного працівника, за місцем проходження тестування та членів кадрової комісії з приводу поганого самопочуття чи погіршення стану здоров`я ні до, ні під час, ні після тестування, тому кадровою комісією підстав для повторного проходження тестування не встановлено та прийнято рішення про відмову у задоволенні заяви.

За час складання іспиту не було зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб.

Доводи позивача, на думку відповідача, про незаконність звільнення у зв`язку з відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів не ґрунтується на нормах матеріального права, тому у задоволенні позовних вимог просить відмовити у повному обсязі.

Позивача в судовому засіданні 27.04.2021 позовні вимоги підтримала у повному обсязі, на їх задоволенні наполягала, посилаючись на обставини, які викладені у позовній заяві.

Представник відповідача 1, 2 в судовому засіданні 27.04.2021 року проти задоволення позовних вимог заперечувала у повному обсязі.

Представник відповідача 3, в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Правом на надання відзиву або пояснень не скористався.

Заслухавши пояснення позивача, представника відповідачів, розглянувши подані документи і матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставинами, на яких ґрунтуються позов, відзив на позов і пояснення третьої особи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 з 22.02.2005 року працювала в органах прокуратури України на різних посадах, в тому числі, на посадах, прирівняних до посад прокурорів місцевих прокуратур.

Після набрання чинності Законом України «Про прокуратуру» № 1697-VIІ від 14.10.2014 року (далі - Закон № 1697-VІІ) позивач успішно пройшла тестування в порядку, визначеному п. 51 Розділу XIII «Перехідні положення» Закону № 1697- VІІ та Порядком проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затвердженим наказом Генерального прокурора України № 98 від 20.07.2015 року.

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 14.12.2015 року № 2214к ОСОБА_1 було призначено на тимчасово вакантну посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника.

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 31.05.2016 року № 591 к позивача було переведено на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4.

На думку позивача, наказ № 591 від 31.05.2016 року не містить жодних застережень про тимчасовість призначення на посаду, тому призначення на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 є безстроковим.

04.10.2019 року ОСОБА_1 на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і про намір пройти атестацію.

Рішенням третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 1 від 19.10.2020 року ОСОБА_4 допущено до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Рішенням третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 77 від 19.11.2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_1 набрала 57 балів, що є менше встановленого п. 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, тому не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації та є такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1092к від 24.12.2020 позивача звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України № 1697-VII з 30.12.2020 року, з яким ОСОБА_1 ознайомили 30.12.2020 року, що підтверджується матеріалами справи.

Незгода позивача з правомірністю прийняття вищевказаними рішенням кадрової комісії та наказом прокуратури Дніпропетровської області № 1092к від 30.12.2020 стали підставою для звернення позивача до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, доводам позивача, викладеним в позовній заяві, та доводам відповідача, викладеним в відзиві на позов, суд врахував такі норми чинного законодавства, які діяли на момент виникнення спірних правовідносин.

Приписами ч.2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №1697). Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена №1697, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч 3 ст.16 Закону №1697 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Відповідно до п.2 ч. 2 ст.41 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), якою встановлені загальні умови звільнення прокурора з посади, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою згідно із Законом України від 19.09.2019 № 113-IX, згідно із якою на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), який набрав чинності з 25.09.2019, встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 13 розділу ІІ Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

- складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

- проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 17 розділу ІІ Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру» (пункт 18 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Відповідно до пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

- неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

- ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

«Порядок проходження прокурорами атестації» затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (пункт 1 розділу І Порядку № 221).

Згідно із пунктом 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (пункт 3 розділу І Порядку № 221).

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункт 5 розділу І Порядку № 221).

Згідно із пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

- складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 встановлено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

- рішення про успішне проходження прокурором атестації;

- рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку (пункт 9 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Згідно із пунктом 1 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку:

- кадрова комісія формує графік складання іспитів;

- графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту;

- прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (пункт 3 розділу ІІ Порядку № 221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку № 221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 5 розділу ІІ Порядку № 221).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (пункт 6 розділу V Порядку № 221).

Надаючи оцінку доводам сторін, суд виходить із того, що під час реалізації Закону № 113-IX, процедура початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур пов`язана із проходженням окремими категоріями прокурорів атестації, для чого до 01.09.2021 зупинена дія статей 38, 60 Закону № 1697-VII.

Метою Закону № 113-IX є реформування органів прокурати.

Судом встановлено, що позивач з 30.12.2020 року звільнена з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», підставою звільнення слугувало рішення кадрової комісії № 77 від 19.11.2020 про неуспішне проходження атестації у зв`язку із набранням 57 балу, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту та недопуском до проходження наступних етапів атестації.

Стосовно протиправності прийняття рішення № 77 від 19.11.2020 року про неспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, суд виходить з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 57 балів.

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Під час розгляду справи суд встановив, що у зв`язку з перенесеним позивачем стресом, підготовкою, прибуття до м. Києва, великою завантаженістю на роботі, необхідністю догляду за малолітньою дитиною - ОСОБА_5 , 2016 року народження, яку на той час виховувала сама, оскільки чоловік - ОСОБА_6 проходив службу в зоні проведення ООС, необхідністю утримання матері - ОСОБА_7 , 1961 року народження, підготовка позивача до тестувань проходила дуже в напруженому та нервовому режимі (догляд за донькою та матір`ю, хвилювання за життя чоловіка).

Крім того, напередодні складання тестування, яке відбулось 19.10.2020 року, через погане самопочуття 18.10.2020 року позивач звернулась до сімейного лікаря, де останній було діагностовано хворобу - гостре респіраторне захворювання, що підтверджується випискою з амбулаторної карти , копія якої наявна в матеріалах справи.

У подальшому, позивач неодноразово (22.10.2020 року, 26.10.2020 року, 28.10.2020 року) зверталась із заявами до кадрової комісії, де зазначила вказані обставини та просила надати можливість, з огляду на об`єктивні обставини, повторно пройти тестування.

Відповідно до протоколу № 8 з засідання третьої кадрової комісії прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 05.11.2020 року заяву ОСОБА_1 залишено без задоволення на підставі п. 7 розділу І Порялку проходження атестації щодо недопущення одним і тим прокурором повторного проходження атестації або одного з її етапів не допускається.

Суд зауважує, що погіршення стану здоров`я позивача під час складання іспиту та аналіз наведеної у Порядку процедури проведення анонімного тестування прокурорів, дає підстави зробити висновок, що вказаним порядком не передбачена можливість повторного складання іспиту внаслідок раптового погіршення стану здоров`я, що є суттєвим недоліком вказаного порядку.

З урахуванням викладеного суд вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Отже, позивач зі своєї сторони вчинив дії з повідомлення комісії про поважність причини неможливості повноцінного проходження анонімного тестування, проте, як свідчать матеріали справи, Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяви позивача про проведення повторного тестування, у зв`язку з поганим самопочуттям, розглянуто 05.11.2020 року без належної мотивації та без зазначення обставин.

Враховуючи вищенаведене суд вважає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

На переконання суду, кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення про неуспішне проходження тестування щодо позивача та розгляді його звернення не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в них.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Відповідно до ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіривши оскаржуване рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 77 від 19.11.2020 р. про неуспішне проходження прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на відповідність вимогам ст. 2 Кодексу адміністративного судочинтсва України, суд вважає, що таке не може вважатися законним та обґрунтованим, прийнятим на підставі висновків компетентного органу у відповідній сфері, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Оскільки суд зробив висновок, що рішення № 77 від 19.11.2020 року кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, яке слугувало єдиною підставою для винесення наказу про звільнення позивача, є протиправним та підлягає скасуванню, то і наказ керівника № 1092к від 24.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року, якицй прийнято на підставі протиправного рішення про неуспішне проходження тестування, суд визнає протиправним та скасовує.

Суд критично оцінює твердження відповідача про здійснення скорочення, із посиланням на статтю 14 Закону 1697-VII, якою передбачено загальну кількість прокурорів, а саме 10000, оскільки встановлення законом загальної чисельності прокурорів у кількості не більше 10000 самостійно не свідчить про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури з якої звільнено позивача.

Крім того, для висновку про скорочення загальної чисельності прокурорів, належить оперувати й відомостями про загальну чисельність прокурорів на певну календарну дату, у тому числі із врахуванням незайнятих (вакантних) посад.

З огляду на викладене, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 77 від 19.11.2020 про неуспішне проходження атестації, наказу № 1092к від 24.12.2020 про звільнення з 30.12.2020 року, у зв`язку із чим позивач підлягає поновленню на посаді з 31.12.2020.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено «Порядок обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Зі змісту довідки прокуратури Дніпропетровської області № 21 вбачається, що середньомісячна заробітна плата позивача за останні повні два місяці роботи (жовтень, листопад 2020 року ) складає 22278,90 грн, а середньоденна заробітна плата 1060,90 грн.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача за один робочий день становить 1060,90 грн.

Час вимушеного прогулу суд обраховує за період з 31.12.2020 по 18.05.2020 у кількості 93 робочі дні, з них у січні 18 робочих днів, у лютому 20 робочих днів, у березні 22 робочі дні, у квітні 22 робочі дні, у травні 9 робочих днів по 18.05.2020 включно, а саме:93 робочі дні х 1060,90 грн = 98663,17 грн.

Відтак суд зробив висновок про часткове задоволення позовних вимог.

Позивач звільнений від сплати судового збору у справі в частині позовних вимог про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір».

Згідно з вимогами п.п. 2-3 ч. 1 ст. 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись ст. ст. 241-246, 255, 295 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до відповідача-1: Дніпропетровської обласної прокуратури (пр. Дм. Яворницького, буд.38, м. Дніпро,49044, код ЄДРПОУ 02909938), відповідача-2: Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15,м.Київ,01011, код ЄДРПОУ 00034051), відповідача-3: Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправними рішення і наказу та їх скасування, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задоволити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 77 від 19.11.2020 р. про неуспішне проходження прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1092к від 24.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 ЗУ "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області з 31.12.2020 року.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр-т Дмитра Яворницького, 38, код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2020 р. по 18.05.2020 року (включно) в сумі 98 663,70 грн. (дев`яносто вісім тисяч шістсот шістдесят три гривні 70 копійок).

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, згідно до вимог ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 28 травня 2021 року.

Суддя С.В. Ніколайчук