Ухвала суду № 97308098, 24.05.2021, Бабушкінський районний суд м. Дніпропетровська

Справа № 932/1110/21

Провадження № 1-кс/932/1932/21

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2021 року слідчий суддя Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська Кіпчарський О.М., з участю секретаря судового засідання Кубрак К.В., прокурора Карпенка Р.І., захисника підозрюваного ОСОБА_1 – адвоката Жорніченка Д.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпро клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_1 – адвоката Жорніченка Д.В. про призначення експертизи –

в с т а н о в и в :

07.01.2021 року до слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська звернувся захисник підозрюваного ОСОБА_1 – адвокат Жорніченко Д.В. із клопотанням про призначення експертизи.

В обгрунтування заявленого клопотання зазначає, що в провадженні старшого слідчого Шевченківського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області Чокан Н. І. перебувають матеріали досудового розслідування, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.12.2020 року за № 12020040640002212.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_1 , спільно з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та групою невстановлених осіб приблизно у червні 2020 року у невстановленому в ході досудового розслідування місці вступив у попередню злочинну змову, спрямовану на незаконне проникнення до будинку АДРЕСА_1 , а також із застосуванням насильства виселення зі вказаного будинку ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які фактично мешкали у ньому.

Умисні дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до житла особи, а також незаконне виселення особи, вчинене із застосуванням насильства, за попередньою змовою групою осіб.

29 квітня 2021 року старшою слідчою СВ ВП № 7 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області Чокан Н. І. було винесено постанову про відновлення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12020040640002212.

У матеріалах кримінального провадження на сторінках 104-128 містяться копії фотозображень, також міститься протокол перегляду відеозапису від 12.11.2020 року з флеш-накопичувача, проте сам накопичувач, або будь-який інший пристрій, що може містити відеозаписи подій, у матеріалах кримінального провадження відсутній.

Натомість в матеріалах кримінального провадження міститься вимога слідчого СВ Шевченківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області Бліженка Є. В. до ОСОБА_5 щодо надання зображення з камер відеоспостереження, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , з відміткою про отримання запиту ОСОБА_5 , та вказанням нею відомостей про перебування оригіналів відеозаписів на відповідальному зберіганні у ОСОБА_5 .

Вказує у клопотанні, що слідчий, відмовив стороні захисту у проведенні експертизи, оскільки потерпілим ОСОБА_4 надано відеозапис, який містить безперервний запис. На записі відображено окрім потерпілих та підозрюваних також співробітників поліції охорони, співробітників Шевченківського ВП, які надають свідчення про обставини, викладені на відео. Тому відеозапис не викликає сумнівів стосовно дійсності відображених на ньому подій.

З таким твердженням сторона захисту не погоджується, оскільки матеріали кримінального провадження, надані для ознайомлення стороні захисту не містили жодних пояснень, рапортів чи протоколів допитів співробітників поліції охорони чи Шевченківського ВП з приводу подій, відображених на відеозаписі, тому незрозуміло про які свідчення взагалі йдеться.

Вказує, що висновки слідчого, який не є одночасно експертом, щодо безперервності відеозапису є завідомо передчасними. Неможливо встановити відсутність стороннього втручання за відсутності оригінального носія, на якому розміщено відеозапис, оскільки відповідно до протоколу огляду відеозапису від 12.11.2020 р. огляд здійснювався зі стороннього носія та не в повному об`ємі.

Захисник зазначає, що як вбачається з протоколу огляду відеозапису від 12.11.2020 року, огляд запису розпочато о 08:00 а закінчено об 11:55, тобто, всі записи були переглянуті слідчим та потерпілими - менш ніж за 4 години. При цьому в протоколі зазначено, що переглядаються записи з 4 камер відеоспостереження, на кожній з яких запис триває у проміжок часу з 13:55 до 19:00, що в сукупності становить більше 20 годин відеозапису. Носій інформації, який було оглянуто, його походження та подальше перебування в протоколі не зазначено.

Вказує, що в той же час, під час судового засідання з розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу було оглянуто частини відеозапису, надісланого адвокату Валаху невідомими особами, що не відповідають обставинам, відображеним слідчим у протоколі огляду.

З метою встановлення дійсних обставин справи вказує на доцільність проведення експертизи відеозапису, а тому позиція слідчого щодо відмови у належному дослідженні даного доказу є цілком незрозумілою.

Зазначає, що сторона захисту не має можливості самостійно залучити експерта для проведення дослідження, оскільки відеозаписи подій, на які посилається слідчий фактично відсутні в матеріалах справи та знаходяться у потерпілої ОСОБА_5 , що підтверджується матеріалами кримінального провадження.

В судовому засіданні захисник заявлене клопотання підтримав, надав пояснення, аналогічні його доводам, просить таке задовольнити. Вказує, що сторона захисту висловлює сумнів у достовірності наявного відеозапису з місця події від 26.06.2020 року, та вважає, що такий є можливо змонтованим, зокрема в такому вирізані певні фрагменти, вказує, що події розвивались не зовсім так, як відображено на відеозаписі, який наданий потерпілим та який наявний в матеріалах провадження.

Вказує, що зазначених обставин сторона обвинувачення не перевіряла, хоча повинна була це зробити. Самостійно звернутись до експерта сторона захисту не може, оскільки у неї відсутній відповідний відеозапис.

Прокурор щодо заявленого клопотання заперечив, вказує, що доцільності в проведенні експертизи не має, наданий відеозапис триває безперервно, при його перегляді не було виявлено, щоб такий переривався чи мав інші ознаки втручання. Звертає увагу, що досудове розслідування завершено 21.05.2021 року, на даний час розпочато виконання положень ст. 290 КПК України. У випадку задоволення клопотання, не заперечує щодо вказаної захисником експертної установи та поставлених останнім запитань.

Заслухавши доводи захисника та прокурора, ознайомившись із наданими матеріалами, слідчий суддя зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування й судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу та щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 91 КПК України визначено ряд обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження тощо.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу покладається на слідчого та прокурора ( ч. 1 ст. 92 КПК України).

В свою чергу, сторона захисту також здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів (ч. 3 ст. 93 КПК України).

За положеннями ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом . Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Статтею 101 КПК України визначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Кожна сторона кримінального провадження має право надати суду висновок експерта, який ґрунтується на його наукових, технічних або інших спеціальних знаннях.

Відповідно до ч. 1 ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Відповідно до ст. 243 КПК України експерт залучається у разі наявності підстав для проведення експертизи за дорученням сторони кримінального провадження. Сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової.

За приписами ст. 244 КПК України, сторона захисту має право звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення експертизи у разі, якщо: для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження, необхідне залучення експерта, проте сторона обвинувачення не залучила його або для вирішення залученим стороною обвинувачення експертом поставлені запитання, що не дозволяють дати повний та належний висновок з питань, для з`ясування яких необхідне проведення експертизи, або існують достатні підстави вважати, що залучений стороною обвинувачення експерт внаслідок відсутності у нього необхідних знань, упередженості чи з інших причин надасть або надав неповний чи неправильний висновок; сторона захисту не може залучити експерта самостійно через відсутність коштів чи з інших об`єктивних причин.

Варто зазначити, що відеозапис з камер відеоспостереження з місця події є одним із ключових доказів у даному кримінальному провадженні, а протокол огляд цього запису покладено в основу повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 162 КК України.

Сторона захисту вважає, що зазначений запис не в повній мірі відображає усіх подій, і такий ймовірно був підданий монтуванню, а саме з нього вирізані певні фрагменти, що на погляд захисту можуть мати значення для встановлення наявності чи відсутності складу кримінального правопорушення.

В будь-якому випадку, сторона захисту вправі висловлювати свої сумніви щодо вказаних питань, в свою чергу сторона обвинувачення вправі розвіювати такі сумніви та обґрунтовувати свою позицію щодо достовірності доказу. Примушувати сторону обвинувачення розвіювати ці сумніви ніхто не вправі, оскільки це свобода розсуду слідчого та/або прокурора.

Звичайно, що сторона обвинувачення користується правами на власний розсуд, водночас, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу покладається саме на слідчого та прокурора ( ч. 1 ст. 92 КПК України).

Сумнів сторони захисту у достовірності відеозапису не є очевидно необґрунтованим та/або не розумним.

Сторона захисту, а саме адвокат Жорніченко Д.В., зверталась до слідчого із клопотанням про призначення відповідної експертизи, однак в задоволенні такого клопотання було відмовлено. Мотивом відмови було те, що запис триває безперервно, ознак переривання з відеозапису не вбачається.

Фактично це ж саме вказав і прокурор, та зазначив, що достовірність відеозапису підтверджується іншими доказами – показами свідків та потерпілих.

Вказані покази слідчому судді представленими не були.

Водночас, достатньо незрозумілим є твердження, що достовірність відеозапису підтверджується показами однієї із сторін, при тому, що інша сторона цю достовірність не підтверджує, а навпаки в такій сумнівається.

В такому випадку, сторона обвинувачення мала б діяти об`єктивно і не самостійно вирішувати та констатувати достовірність доказу, а саме відеозапису, та відсутність в такому ознак монтування чи іншого втручання, а віддати це питання на вирішення компетентної особи, яка наділена спеціальними знаннями – експерта.

Питання щодо вказаного відеозапису має істотне значення для кримінального провадження, і його належне вирішення матиме значення для усіх учасників провадження, в тому числі і для сторони обвинувачення, оскільки підтвердження експертом автентичності запису та відсутності ознак монтування, достатньо посилить позицію обвинувачення та повністю спростує усі сумніви сторони захисту, що лише сприятиме виконанню завдань кримінального провадження.

Натомість, сторона обвинувачення такого експерта не залучила, а отже в силу положень п.1 ч. 1 ст. 244 КПК України наявні підстави для призначення експертизи слідчим суддею за клопотанням сторони захисту.

Відтак, заявлене клопотання є достатньо обґрунтованим та таким, що підлягає до задоволення.

Доводи прокурора, що 21 травня 2021 року досудове розслідування завершено, про що повідомлено учасників провадження, а тому проведення експертизи не є можливим, слідчий вважає такими, що не ґрунтуються на положеннях закону і є певною мірою маніпулятивними.

Так, вказане клопотання подане до суду 07.05.2021 року.

Сторона обвинувачення знала, що в провадженні слідчого судді перебуває дане клопотання та в судові засідання двічі не з`явилась.

Останнє засідання було призначене на 20.05.2021 року, в яке прокурор не з`явився, подав клопотання про його відкладення. Причин неявки в клопотанні прокурор не вказав, зазначивши лише, що не має можливості прибути. Доказів поважності причин неприбуття не надав, ні до клопотання, ні в наступному судовому засіданні.

А вже наступного дня, 21.05.2021 року слідчий повідомив учасників про завершення досудового розслідування, про що цілком очевидно був обізнаний і процесуальний керівник.

Тому цілком ймовірно, що неявка прокурора була зумовлена саме цими обставинами.

Зрештою, прийняття рішення про завершення досудового розслідування та відкриття матеріалів провадження для ознайомлення є дискреційними повноваженнями сторони обвинувачення і жодного впливу на таке рішення ні інші учасники, ні слідчий суддя не має і мати не повинен.

Водночас, «завершення досудового розслідування» та «закінчення досудового розслідування» є його різними процесуальними стадіями.

Завершення слідчим досудового розслідування не перешкоджає стороні захисту у зборі доказів, у призначенні та проведенні експертиз, в тому числі і за ухвалою слідчого судді.

Окрім цього, варто також зазначити, що призначення та проведення експертиз у кримінальному провадженні за клопотанням сторони захисту, жодним чином не перешкоджає стороні обвинувачення визначатись із шляхом та формою закінчення досудового розслідування, оскільки сторона обвинувачення самостійно визначає чи зібраних доказів достатньо для складання обвинувального акту та подальше його скерування на розгляд суду та/або прийняття одного із інших рішень, передбачених ч. 2 ст. 283 КПК України.

Слід також зазначити, що викладені захисником у клопотанні запитання не є достатньо чітко сформульованими. Оскільки сторона захисту сумнівається у достовірності та оригінальності відеозапису та можливому монтажі такого, запитання експерту слід поставити саме щодо даних обставин.

Щодо експертної установи, враховуючи, що прокурор заперечень щодо такої не висловлював, слідчий суддя не вбачає перешкод стосовно доручення проведення експертизи експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Окрім цього, не підлягає до задоволення вимога клопотання про зобов`язання слідчого надати експерту носій з оригіналом відеозапису, оскільки вказане питання знаходиться поза межами компетенції слідчого судді.

За положеннями ст. 244 КПК України, за клопотанням сторони, слідчий суддя вправі вирішити питання про отримання зразків для експертизи, в порядку ст. 245 КПК України, водночас вищевказаний запис є не зразком для проведення експертизи, а його об`єктом.

В силу положень ст. 69 КПК України, експерт вправі знайомитись із матеріалами кримінального провадження, а також отримати доступ до об`єкта дослідження за відповідним клопотанням.

Керуючись ст.2, 7, 91, 242, 244, 245 КПК України, слідчий суддя –

п о с та н о в и в :

клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_1 – адвоката Жорніченка Д.В. про призначення експертизи - задовольнити частково.

Призначити у кримінальному провадженні № 12020040640002212 від 24.12.2020 року фоноскопічну експертизу відеозапису з камер відеоспостереження, розташованих на будинку та у подвір`ї, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 від 26.06.2020 року з 12 год. 00 хв. до 20 год. 00 хвилин.

На вирішення експерта поставити наступні питання:

1). Оригіналом чи копією є відеограма файлу переданого на експертизу?

2). Чи проводився запис відеофонограми переданого на експертизу безперервно?

3). Чи зазнавала змін надана відеофонограма, якщо так, то у яких фрагментах?

4). Чи зафіксовано у відеограмі переданій на експертизу ознаки монтування?

В задоволенні решти вимог клопотання – відмовити.

Проведення експертизи доручити експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз (вулиця Золочівська, 8А, Харків, Харківська область, 61000).

Попередити експерта про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України за завідомо неправдивий висновок експерта, відмову експерта без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків у суді, під час провадження досудового розслідування.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя О.М. Кіпчарський