Рішення № 97264607, 17.05.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/2670/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

судді - Бутенко А.В.,

за участі секретаря с/з - Сініцина А.С.,

за участю сторін:

представник позивача - Чорний О.В.,

представник відповідача - Сидоренко О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Головного управління ДПС в Одеській області (65044, м. Одеса, вул. Семінарська, 5) про визнання протиправним та скасування наказу №2-дс від 12.02.2021,

ВСТАНОВИВ:

Стислий зміст позовних вимог.

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Одеській області, в якому, позивачка просить суд:

- Визнати протиправним та скасувати Наказ № 2-дс від 12.02.2021 року Головного управління ДПС в Одеській області (ідентифікаційний код юридичної особи - 43142370) відносно ОСОБА_1 .

Виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 15.02.2021 року Позивачу було вручений наказ Головного управління ДПС в Одеській області «Про завершення дисциплінарного провадження та застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_2 » № 2-дс від 12.02.2021 року про застосування відносного неї дисциплінарного стягнення у вигляді догани на підставі подання дисциплінарної комісії Головного управління ДПС в Одеській області від 08.02.2021 року та акту про ненадання пояснень від 12.02.2021 року № 3.

Позивачка вважає, що Наказ № 2-дс від 12.02.2021 року, відносно ОСОБА_1 про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді догани є протиправним та підлягає скасуванню.

19.03.2021 року, від Відповідача, надійшов відзив на позов, в якому заперечує проти позову в повному обсязі, оскільки вважає вимоги необґрунтованими безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню, з огляду на те, що дисциплінарне провадження відносно позивача порушено відповідно до наказу від 16.12.2020 № 6373 «Про порушення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_2 » (продовжено згідно наказу ГУ ДПС в Одеській області від 01.02.2021 №141) на підставі доповідної записки Управління з питань запобігання та виявлення корупції Головного управління ДПС в Одеській області від 15.12.2020 № 208/11/15-32-14-0-111, в якій зазначено що в діях ОСОБА_2 вбачаються ознаки дисциплінарного проступку, передбаченого п.5 ч.2 ст.65 Закону України від 10 грудня 2015 року №889-VIII «Про державну службу» (зі змінами) (порушення вимог п. 44.5 ст. 44 Податкового кодексу України щодо перенесення строків проведення перевірки при наявності заяви платника щодо втрати документів, а також не забезпечення реалізації статті 1631 Кодексу України про адміністративні правопорушення при проведенні документальної позапланової перевірки ТОВ «Гранд Ларго» по декларації за квітень 2020 року та ТОВ «Айсгрін» по декларації за червень 2020 року.

В ході розгляду наявних матеріалів у дисциплінарній справі, згідно матеріалів тематичної перевірки (акт ДПС від 14.09.2020 № 1054/99-00-02-01-01- 14) виявлено окремі порушення, допущені головним державним ревізором - інспектором відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління податкового адміністрування ГУ ДПС в Одеській області ОСОБА_1.

За результатами службового розслідування прийнято наказ Головного управління ДПС в Одеській області № 2-дс від 12.02.2021 року «Про завершення дисциплінарного провадження та застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_2 ». Зазначений наказ містить всі необхідні реквізити, та відповідає вимогам ч.2 ст.77 Закону №889-VIII, а саме: у рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення та є законним і обґрунтованим.

Заяви та клопотання сторін.

19.03.2021 року від представника Відповідача надійшла заява про заміну сторони (а.с. 90-92).

23.03.2021 року та 06.04.2021, від представника Позивача надійшло клопотання про участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою ПЗ "ЕаsуСоn" (а.с. 102-103, 111-112).

24.03.2021 року, від представника Відповідача надійшло клопотання про участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою ПЗ "ЕаsуСоn" (а.с. 105).

01.03.2021 року, від Позивача надійшло клопотання про закриття підготовчого провадження та розгляд справи за його відсутності (а.с. 68).

07.04.2021 року, від Позивача надійшло клопотання про повернення суми коштів судового збору, що сплачені ним надлишково (а.с. 78).

Процесуальні дії вчинені судом.

Ухвалою суду від 04.03.2021, прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження по справі за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 12.04.2021, за клопотанням сторін, суд ухвалив розглядати справу в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою ПЗ "ЕаsуСоn".

21.04.2021 року, протокольною ухвалою суду, замінено відповідача по справі, а саме з іншим кодом ЄДРПОУ, а також, закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 17.05.2021 року.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги із викладених у позовній заяві підстав підтримав та просив задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнала у повному обсязі, в задоволенні позову просила відмовити з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Обставини справи.

Судом встановлено, ОСОБА_1 (надалі по тексту - Позивач, ОСОБА_1 ) з 16.10.2020 року працює у Головному управлінні ДПС в Одеській області (надалі по тексту - Відповідач, ГУ ДПС в Одеській обл.) на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління податкового адміністрування Головного управління ДПС в Одеській області.

16.12.2020 року, ОСОБА_1 був вручений наказ ГУ ДПС в Одеській обл. № 6373 від 16.12.2020 року (далі - Наказ № 6373 від 16.12.2020р.) про порушення дисциплінарного провадження без відсторонення її від виконання посадових обов`язків на період дисциплінарного провадження.

Наказ №6373 від 16.12.2020р. був затверджений на підставі доповідної записки управління з питань запобігання та виявлення корупції ГУ ДПС в Одеській області за № 208/11/15-32-14-01-11 від 15.12.2020 року.

Відповідно до Наказу ГУ ДПС в Одеській обл. № 75-О від 14.01.2021р. Позивачку було призначено на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління з питань виявлення та опрацювання податкових ризиків Головного управління ДПС в Одеській області та враховано раніше присвоєний 9 ранг державного службовця.

01 лютого 2021 року, відповідно до наказу ГУ ДПС в Одеській обл. № 141 від 01.02.2021 року, було продовжено строк здійснення дисциплінарного провадження відносно Позивачки.

08 лютого 2021 року за результатами розгляду дисциплінарного провадження дисциплінарною комісією було складене подання, в якому було рекомендовано застосувати до ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді догани.

15.02.2021 року Позивачці вручений наказ Головного управління ДПС в Одеській області «Про завершення дисциплінарного провадження та застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_2 » № 2-дс від 12.02.2021 року (надалі по тексту - Наказ № 2-дс від 12.02.2021р.) про застування відносного неї дисциплінарного стягнення у вигляді догани на підставі подання дисциплінарної комісії Головного управління ДПС в Одеській області від 08.02.2021 року та акту про ненадання пояснень від 12.02.2021 року № 3.

Не погоджуючись із оскарженим наказом Відповідача, Позивачка звернулась до суду з даним позовом.

Джерела права й акти їх застосування.

Згідно з ч. 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначають правовий статус державного службовця, регулюються Законом України "Про державну службу" від 10.12.2015, №889-VIII (надалі - Закон №889-VIII).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про державну службу", державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Згідно з ч.1 ст.3 Закону №889-VIII, цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.

Згідно частини першої третьої статті 5 Закону №889-VIII, правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відповідно до частини першої статті 8 згаданого Закону, державний службовець зобов`язаний: 1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; 3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; 4) з повагою ставитися до державних символів України; 5) обов`язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов`язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; 6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; 7) сумлінно і професійна виконувати свої посадові обов`язки; 8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; 9) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; 10) запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби; 11) постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності; 12) зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням посадових обов`язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню; 13) надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.

Згідно із частиною першою статті 64 Закону № 889-VIII, за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Частиною першою статті 65 Закону № 889-VIII передбачено, що підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

На підставі пункту 5 частини другої статті 65 вказаного Закону, дисциплінарним проступком є невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.

Положеннями частини першої статті 66 Закону № 889-VIII визначено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

За правилами статті 68 Закону № 889-VIII, дисциплінарні провадження ініціюються суб`єктом призначення. Дисциплінарні стягнення накладаються (застосовуються) на державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В": зауваження - суб`єктом призначення; інші види дисциплінарних стягнень - суб`єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії.

Згідно із частинами першою, дев`ятою - одинадцятою статті 69 Закону № 889-VIII, для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому цим Законом порядку.

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

Відповідно до ч. 1 статті 75 Закону № 889-VIII, перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення. Відмова надати пояснення не перешкоджає здійсненню дисциплінарного провадження та накладенню на державного службовця дисциплінарного стягнення.

Частиною 1 статті 74 вказаного Закону передбачено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення. У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення (частини перша і друга статті 77 Закону № 889-VIII).

Згідно з п. 21.1 ст. 21 ПКУ посадові та службові особи контролюючих органів зобов`язані дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами (21.1.1); забезпечувати сумлінне виконання покладених на контролюючі органи функцій (21.1.2); забезпечувати ефективну роботу та виконання завдань контролюючих органів відповідно до їх повноважень (21.1.3).

Відповідно до п. 21.2 цієї ж статті за невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків посадові (службові) особи контролюючих органів несуть відповідальність згідно із законом.

Згідно з п. 36 Порядку здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 4 грудня 2019 р. № 1039, за результатами розгляду дисциплінарного провадження суб`єкт призначення (керівник державної служби) протягом десяти календарних днів з дня отримання пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії приймає рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.

Рішення оформляється наказом (розпорядженням) суб`єкта призначення (керівника державної служби).

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 77 Закону України "Про державну службу" рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення.

У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.

Якщо під час розгляду дисциплінарної справи у діях державного службовця не виявлено дисциплінарного проступку, суб`єкт призначення приймає рішення про закриття дисциплінарного провадження стосовно державного службовця, яке оформляється наказом (розпорядженням).

Висновки суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд вважає що позов підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, в оскаржуваному наказі від 12.02.21 № 2-дс зазначено підстави для його видання: подання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ГУ ДПС в Одеській області від 08.02.21, акт про ненадання пояснень від 12.02.21 № 3.

В ході розгляду наявних у дисциплінарній справі матеріалів комісією встановлено, що згідно матеріалів тематичної перевірки (акт ДПС від 14.09.2020 № 1054/99-00-02-01-01- 14) виявлено окремі порушення, допущені головним державним ревізором - інспектором відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління податкового адміністрування ГУ ДПС в Одеській області ОСОБА_1.

Так, відповідно до посадової інструкції головного державного ревізора - інспектора відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління податкового адміністрування ГУ ДПС в Одеській області, затвердженої 02.09.2019 та посадової інструкції головного державного ревізора - інспектора відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління податків і зборів з юридичних осіб ГУ ДПС в Одеській області, затвердженої 28.04.2020 основними посадовими обов`язками ОСОБА_1 були:

- організація та проведення камеральних перевірок юридичних осіб;

- організація та проведення документальних перевірок юридичних осіб.

Крім того, відповідно до Регламенту взаємодії структурних підрозділів ДФС та головних управлінь ДФС в областях, м. Києві, Офісу великих платників податків ДФС у процесі бюджетного відшкодування податку на додану вартість та формування Реєстру заяв про суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість, затвердженого наказом ДФС від 14.04.2017 №263 (далі- Регламент №263), зокрема розділу VIII «Дії підрозділів щодо перевірки сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість» відповідальним підрозділом визначено підрозділ податків і зборів з юридичних осіб, в тому числі за відображення інформації в ITC "Податковий блок" підсистемі "Податковий аудит" щодо:

- внесення дати наказу про проведення позапланової документальної перевірки (п.5.1);

- початок проведення документальної перевірки даних декларації або уточнюючого розрахунку. У разі прийняття рішення щодо доцільності проведення документальної перевірки, таке рішення вноситься до ITC податковий блок / Податковий аудит" (п.6.1);

- закінчення проведення документальної перевірки даних декларації або уточнюючого розрахунку (п.6.2);

- прийняте ППР вноситься до підсистеми "Податковий аудит" ITC «Податковий блок", узгоджується/вручається платнику в порядку, визначеному 58 глави 4 розділу II ПКУ (п.7.1).

В ході розгляду наявних матеріалів у дисциплінарній справі, встановлено, що головним державним ревізором - інспектором відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління податкового адміністрування ГУ ДПС в Одеській області ОСОБА_1 спільно з фахівцем цього ж відділу ОСОБА_6 відповідно до наказу від 18.06.2020 № 2492 ТУ ДПС в Одеській області проведено документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ «Гранд Ларго» з питань законності декларування від`ємного значення з податку на додану вартість, яке становить більше 100 тис. гривень та визначеного в додатку 3 до декларації з ПДВ за квітень 2020 року.

За результатом перевірки складено акт від 17.07.2020 № 439/15-32-04-/43277520, винесено податкове повідомлення-рішення за формою «ВЗ» від 03.08.2020 №0001210402 про відмову в наданні бюджетного відшкодування ПДВ на суму 38 232,6 тис. грн., у зв`язку із відсутністю (ненаданням) оригіналів первинних документів, які підтверджують здійснення фінансово-господарської діяльності підприємства (платником податків повідомлено про втрату документів фінансово-господарської діяльності підприємства за період з .03.2020 по теперішній час листом від 12.06.2020 № 166/06/20 (вх. ГУ від .06.2020 № 25149/10/15-32), лист Приморського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області від 12.06.2020 N /24869).

За результатами перевірки встановлено, що всупереч ст. 163-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення не забезпечено складання адміністративних протоколів стосовно директора ТОВ «Гранд Ларго» ОСОБА_3 , за порушення порядку ведення податкового обліку.

Слід зазначити, що Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06.10.2020 задоволено позов ТОВ «Гранд Ларго» (420/6990/20) та скасовано рішення №0001210402 від 03.08.2020 та зобов`язано внести в Реєстр (декларація за квітень 2020) ПДВ на загальну суму 38232,58 тис. грн.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16.12.2020 апеляційну скаргу відповідача залишено без задоволення, а рішення суду без змін.

Ухвалою Верховного Суду від 22.01.2021 відкрито касаційне провадження.

Крім того, у ході здійснення дисциплінарного провадження встановлено, що відповідно до наказу від 20.08.2020 №3717 ГУ ДПС в Одеській області організовано документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ «Айсгрін» з питань законності декларування від`ємного значення з податку на додану вартість, яке становить більше 100 тис. гривень та визначеного в додатку 3 до декларації з ПДВ за червень 2020 року.

Для проведення перевірки призначенні наступні посадові особи відділу по контролю за відшкодуванням ПДВ: заступник начальника відділу Бульба Тарас, головні державні ревізори - інспектора Тельнов Олексій, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .

Листом ТОВ «Айсгрін» від 07.08.2020 № 802/08/2020 (вх. від 12.08.2020 №32955/10/15-32) було повідомлено про втрату первинних документів.

У зв`язку з ненаданням до перевірки фінансово-господарських документів у зв`язку з їх втратою складено акт неможливості проведення перевірки.

ГУ ДПС в Одеській області листом від 21.08.2020 №15918/10/15-32-04-02- 10 повідомлено керівника підприємства про його обов`язок відновити фінансово-господарські документи протягом 90 календарних днів з 12.08.2020 та запропоновано письмово повідомити ГУ ДПС в Одеській області про їх поновлення.

Відповідно до наказу 17.09.2020 № 4462 з 22.09.2020 знову призначено проведення документальної позапланової виїзної перевірки з питання декларування від`ємного значення з податку на додану вартість, яке становить більше 100 тис. гривень та визначеного в додатку 3 до декларації з ПДВ за червень 2020 року, (з урахуванням документів наданих (відновлених) ТОВ «Айсгрін», листом від 14.09.2020 № 14-09/1 (вх. від 15.09.2020 №36911/10/15- 32).

В ході перевірки посадовими особами ТОВ "Айсгрін" не надано до перевірки оригінали первинних та бухгалтерських документів, які стали підставою для декларування бюджетного відшкодування ПДВ (від`ємного значення з ПДВ) по декларації з ПДВ за червень 2020 року - про що складено відповідні акти від 23.09.2020 № 675/15-32-04-02 та від 24.09.2020 № 684/15-32- 04-02.

Наказом ГУ ДПС в Одеській області від 29.09.2020 №4793 з 30.09.2020 зупинено проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Айсгрін» з питання законності декларування від`ємного значення з податку на додану вартість, яке становить більше 100 тис. гривень та визначеного в додатку 3 до декларації з ПДВ за червень 2020 року на строк, необхідний для проведення експертизи під час здійснення податкового контролю з питань, пов`язаних з предметом перевірки (наказ про проведення експертизи від 29.09.2020 №4792 та рішення про проведення експертизи від 29.09.2020 №18698/10/15-32-04-02-10).

При цьому, станом на теперішній час уточнюючим розрахунком податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок від 08.12.2020 №9323459563 ТОВ "Айсгрін" самостійно відмовилось від заявленої суми бюджетного відшкодування ПДВ за червень 2020 року у повному обсязі.

У своїх поясненнях ОСОБА_4 зазначила, що відповідно до абзацу 2 пункту 2 Розділу 1 «Загальні положення» наказу Міністерства фінансів України ід 02.07.2016 «Про затвердження Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні порушення», адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені КУпАП, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності. Оскільки, встановлені порушення в актах перевірок мали ознаки кримінальних правопорушень, які були достатніми для притягнення до кримінальної відповідальності, матеріали перевірок передавались до ГУ ДПС в Одеській області для прийняття рішення згідно з положеннями Кримінального процесуального кодексу України. Тому складання адміністративних протоколів не здійснювалось.

Таким чином, розглянувши матеріали дисциплінарної справи стосовно Позивачки, Дисциплінарна комісія шляхом голосування дійшла висновку, що у дисциплінарній справі, сформованій в ході дисциплінарного провадження порушеного наказом ГУ ДПС в Одеській області від 16.12.2020 № 6373 «Про порушення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_2 » достатньо матеріалів для завершення розгляду дисциплінарної справи. В діях Позивачки, яка до січня 2021 року перебувала на посаді головного державного ревізора - інспектора відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління податкового адміністрування ГУ ДПС в Одеській області наявні ознаки здійснення дисциплінарного проступку, передбаченого п. 5 ч. 2 ст.65 Закону України «Про державну службу», а саме: не забезпечення реалізації статті 163-1 Кодексу країни про адміністративні правопорушення при проведенні документальної позапланової перевірки ТОВ «Гранд Ларго» по декларації за квітень 2020 року а ТОВ «Айсгрін» по декларації за червень 2020 року.

Враховуючи обставини справи щодо неможливості застосування адміністративної відповідальності за результатами проведеної перевірки у зв`язку з вирішенням питання про застосування кримінальної відповідальності, а в подальшому скасування висновків акту перевірки в судовому порядку, що також унеможливлює застосування адміністративної відповідальності, дисциплінарною комісією не встановлено негативних наслідків в результаті не складання адміністративного протоколу.

Однак, на думку відповідача, вказане не спростовує обов`язок посадової особи, яка відповідальна за проведення перевірки щодо складання адміністративного протоколу та зберігання його в матеріалах перевірки платника податків.

Суд не погоджується із зазначеною позицією Відповідача з огляду на наступне.

Щодо не використання механізму, передбаченого пунктом 44.5 статті 44 ПКУ щодо перенесення строків проведення перевірки у разі заяви платника про втрату документів.

У відповідності до вимог абзаців 1-3 пункту 44.5 статті 44 Податкового кодексу України, у разі втрати, пошкодження або дострокового знищення документів, зазначених в пунктах 44.1 і 44.3 цієї статті, платник податків зобов`язаний у п`ятиденний строк з дня такої події письмово повідомити (із наданням оформлених відповідно до законодавства документів, підтверджуючих настання події, що призвела до такої втрат, пошкодження або дострокового знищення документів) контролюючий орган за місцем обліку в порядку, встановленому цим Кодексом для подання податкової звітності, та контролюючий орган, яким було здійснено митне оформлення відповідної митної декларації, надано авторизацію відповідно до Митного кодексу України або дозвіл на застосування спеціальних (у тому числі транзитних) спрощень.

Платник податків зобов`язаний відновити втрачені документи протягом 90 календарних днів з дня, що настає за днем надходження повідомлення до контролюючого органу.

У разі надання платником податків у порядку та строки, визначені абзацом першим цього підпункту, повідомлення та неможливості проведення перевірки платника податків у зв`язку з втратою, пошкодженням або достроковим знищенням платником податків документів строки проведення таких перевірок переносяться до дати відновлення та надання документів до перевірки в межах визначених цим підпунктом строків, але на строк не більше ніж 120 днів».

Згідно з пп. 78.1.8 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України, документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема, платником подано декларацію, в якій заявлено до відшкодування з бюджету податок на додану вартість, за наявності підстав для перевірки, визначених у розділі V цього Кодексу, та/або з від`ємним значенням з податку на додану вартість, яке становить більше 100 тис. гривень.

Пунктом 200.12 статті 200 ПК України передбачено, що зазначена у заяві сума бюджетного відшкодування вважається узгодженою в Реєстрі заяв про повернення суми бюджетного відшкодування з однієї із таких дат:

а) з дня, наступного за днем закінчення граничного строку проведення перевірки, в разі, якщо контролюючим органом внесені до Реєстру заяв про повернення суми бюджетного відшкодування відомості про відсутність порушень під час такої перевірки;

б) з дня, наступного за днем закінчення граничного строку проведення камеральної перевірки, в разі, якщо контролюючим органом не внесені до Реєстру заяв про повернення суми бюджетного відшкодування відомості про дату початку та закінчення проведення перевірки даних, зазначених у податковій декларації або уточнюючому розрахунку, з обов`язковою відміткою щодо виду перевірки (камеральна, документальна);

в) з дня, наступного за днем закінчення граничного строку, передбаченого цим Кодексом для складення акта перевірки, в разі, якщо контролюючим органом не внесені до Реєстру заяв про повернення суми бюджетного відшкодування відомості про дату складення акта перевірки;

г) з дня, наступного за днем закінчення граничного строку, передбаченого цим Кодексом для надсилання (вручення) податкового повідомлення-рішення, в разі, якщо контролюючим органом не внесені до Реєстру заяв про повернення суми бюджетного відшкодування відомості про дату та номер податкового повідомлення-рішення;

ґ) з дня визнання протиправним та/або скасування податкового повідомлення- рішення.

Пунктом 200.11 статті 200 ПК України, «контролюючий орган має право протягом 60 календарних днів, що настають за граничним строком подання податкової декларації, а в разі якщо така податкова декларація надана після закінчення граничного строку - за днем її фактичного подання, провести документальну перевірку платника податку в разі, якщо розрахунок суми бюджетного відшкодування було зроблено за рахунок від`ємного значення, сформованого за операціями:

- за періоди до 1 липня 2015 року, що не підтверджені документальними перевірками;

- з придбання товарів/послуг за період до 1 січня 2017 року у платників податку, що використовували спеціальний режим оподаткування, визначений відповідно до статті 209 цього Кодексу.

У визначені цим пунктом терміни проводяться також документальні перевірки, передбачені підпунктом 78.1.8 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу.

Крім цього, відповідно до пункту 82.4 статті 82 Податкового кодексу України, загальний термін проведення перевірок, визначених у пунктах 200.10 статі 200.11 статті 200 цього Кодексу, з урахуванням установлених цим пунктом строків зупинення не може перевищувати 60 календарних днів.

З урахуванням викладеного, контролюючий орган може здійснювати перевірку декларації, в якій заявлено до відшкодування з бюджету податок на додану вартість, лише за наявності підстав, визначених пунктом 200.11 статті 200 Податкового кодексу України, а саме протягом 60 календарних днів.

Відповідна законодавча позиція має своє відображення у листі ДПА України від 31.01.2011 року №2518/7/23-4017/89, згідно з яким, при визначенні можливого терміну зупинення документальної позапланової виїзної перевірки з питання достовірності нарахування бюджетного відшкодування податку на додану вартість, яка проводиться відповідно пункту 200.11 статті 200 Кодексу, слід врахувати, що загальна тривалість такої перевірки з урахуванням зупинення не може перевищувати 60 календарних днів (незалежно від наявності обставин, наведених у попередньому абзаці цього листа) та наказу ДПС України від 06.07.2012 року №591.

При проведені контрольно-перевірочних заходів ТОВ «Гранд Ларго» (код за ЄДРПОУ 43277520), на підставі пп.78.1.8 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-УІ, з 07.07.2020 по 13.07.2020 року проведено позапланову документальну виїзну перевірку з питання законності декларування від`ємного значення з податку на додану вартість, яке становить більше 100 тис. гривень та визначеного в додатку 3 до декларацій з ПДВ за квітень 2020 року.

Посадовими особами ТОВ " Гранд Ларго " листом від 12.06.2020 року №166/06/20 повідомлено про втрату документів фінансово-господарської діяльності ТОВ " Гранд Ларго" за період з 06.03.2020 року: контракти, договори, ВМД, інвойси, картки складського опису, податкові, видаткові накладні, прибуткові накладні, банківські виписки, картки акредитації та інші документи первинного бухгалтерського та податкового обліку, та повідомлено, що підприємством вживаються ві необхідні заходи по відновленню втрачених документів на виконання пп. 44.5 ст.44 ПКУ, та надано лист Приморського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області від 12.06.2020 №36/24869 про реєстрацію заяви за №24869. Дата втрати документів в листі зазначена 11.06.2020.

Директору ТОВ " Гранд Ларго" Демченко Юлії Володимирівні 07.07.2020 року в ході проведення перевірки вручено запит про надання оригіналів документів та призначення (проведення) інвентаризації основних засобів та товарно-матеріальних цінностей щодо наявності залишків ТМЦ на складі, які є підставою для нарахування від`ємного значення з ПДВ, яке у подальшому було заявлено до бюджетного відшкодування ПДВ на розрахунковий рахунок підприємства по декларації з ПДВ за квітень 2020 року.

Однак, в ході проведення перевірки оригінали (засвідчені копії) первинних документів, які є підставою для нарахування від`ємного значення з ПДВ, яке було заявлено до бюджетного відшкодування ПДВ на розрахунковий рахунок підприємства по декларації з ПДВ за квітень 2020 року посадовими/уповноваженими особами ТОВ " Гранд Ларго" не надано.

Таким чином, на підставі зазначеного було складено акти про ненадання документів щодо підтвердження законності декларування від`ємного значення з ПДВ, яке становить більше 100 тис. гривень та визначеного в додатку 3 до декларації з ПДВ за квітень 2020 року від 07.07.2020 року №372/15-32-04-02, від 08.07.2020 року №373/15-32-04-02, від 09.07.2020 року №375/15-32-04-02, від 10.07.2020 №378/15-32-04-02, від 13.07.2020 №386/15-32-04-02.

За результатами перевірки встановлено порушення п.44.3 ст. 44, абзацу б) п.200.4 ст. 200 та враховуючи вимоги п.44.5 ст.44, пп.14.1.18 п.14.1 ст.14, п.200.11 та пп. в) п.200.12 ст.200 Податкового кодексу України та встановлено, що ТОВ "ГРАНД ЛАРГО" не має права на отримання бюджетного відшкодування, заявленого на рахунок платника у банку (відображеного у рядку 20.2.1 декларації з ПДВ за квітень 2020 року) у розмірі 38 232 589 грн. у зв`язку із відсутністю (ненаданням) оригіналів первинних документів, які підтверджують здійснення фінансово- господарської діяльності підприємства.

Крім цього зазначено, що за платником податків зберігається право передекларування суми ПДВ до бюджетного відшкодування після відновлення втрачених первинних документів, облікових та інших регістрів, бухгалтерської та статистичної звітності, а також документів, пов`язаних із виконанням вимог законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, протягом визначених законодавством термінів. Враховуючи вимоги п.44.5 ст.44 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року№2755-УІ (зі змінами та доповненнями) граничний термін відновлення втрачених документів 10.09.2020 року.

Відповідно пункту 121.1 статті 121 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року X02755-VI (зі змінами та доповненнями), незабезпечення платником податків зберігання первинних документів, облікових та інших регістрів, бухгалтерської та статистичної звітності, інших документів з питань обчислення і сплати податків та зборів протягом установлених статтею 44 цього Кодексу строків їх зберігання та/або ненадання платником податків контролюючим органам оригіналів документів (крім документів, отриманих з Єдиного реєстру податкових накладних) чи їх копій при здійсненні податкового контролю у випадках, передбачених цим Кодексом тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 1020 гривень.

Згідно із Законом України від 17.03.2020 року N0533-IX «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законів України щодо підтримки платників податків на період здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» (із змінами і доповненнями, внесеними Законами України від 30 березня 2020 року №540-IX, від 13 травня 2020 року №591-IX) штрафні санкції не застосовуються.

Щодо ТОВ «Айсгрин» за результатами перевірки складено акт про неможливість проведення перевірки у зв`язку з ненаданням підприємством під час перевірки первинних документів про підтвердження фінансово-господарської діяльності від 08.09.2020 № 618/15-32-04- 02/43358211.

Суд зазначає, що посилання відповідача у відзиві щодо складання актів від 23.09.2020 № 675/15-32-04-02 та від 24.09.2020 № 684/15-32-04-02 (абз. 7 а.с. 79), взагалі не стосуються Позивачки, оскільки зазначені акти (а.с. 123-126), були підписані іншими посадовами особами, а тому, на думку суду, не могли братися Відповідачем до уваги як доказ порушення, при розгляді дисциплінарного провадження.

Також суд не вбачає правомірним притягнення Позивачки до дисциплінарної відповідальності за нескладання адміністративного протоколу відповідно до ст. 161-1 КУпАП, оскільки виявлені в ході перевірки порушення мали ознаки кримінальних правопорушень, достатні для притягнення до кримінальної відповідальності, а відповідні складені матеріали передані до ОУ ГУ ДФС Одеській області для прийняття рішення згідно з положенням КПК.

Так, відповідно до статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені КУпАП, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Таким чином, Позивачка під час оформлення матеріалів перевірки діяла у належний спосіб, без порушення вимог спеціального законодавства, а тому підстави для притягнення до дисциплінарної відповідальності відсутні.

Як вбачається зі змісту статей 66, 67, 74 Закону України "Про державну службу", обрання виду стягнення за дисциплінарний проступок перебуває у площині дискреційних повноважень суб`єкта його застосування.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) відповідача, адміністративний суд разом з тим відповідно до приписів частини другої статті 2 КАС України в порядку судового контролю за рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єктів владних повноважень повинен перевірити, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); розсудливо; пропорційно тощо.

Як уже було зазначено вище, дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця, а під час визначення виду стягнення необхідно враховувати, зокрема, характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

При цьому за висновком Верховного Суду в постанові від 12.08.19 № 1340/4847/18, саме лише посилання в наказі на положення законодавства без належного наведення мотивів застосування певних норм права або незастосування інших норм при обранні виду дисциплінарного стягнення, а також не наведення обставин вчинення дисциплінарного проступку, не є належним обґрунтуванням оскаржуваного наказу.

В свою чергу, в наказі ГУ ДПС в Одеській області № 9-дс від 12.02.2021, в якості мотивування зазначено: неналежне виконання посадових обов`язків, передбачених Положенням про відділ контролю за відшкодування ПДВ управління податків і зборів з юридичних осіб ГУ ДПС в Одеській області, затвердженого 20.02.20 та посадової інструкції, затвердженої 28.04.20. При цьому наказ не містить посилання на конкретні посадові обов`язки, які порушені позивачем.

Отже в спірному наказі є лише посилання на положення законодавства без належного наведення мотивів застосування певних норм права або незастосування інших норм, на які посилається відповідач при обранні виду дисциплінарного стягнення. В наказі відсутній стислий виклад обставин дисциплінарної справи, в чому полягає саме винна протиправна дія державного службовця, відсутня також кваліфікація проступку, за допомогою якої можливо встановити тотожність між ознаками дисциплінарного проступку, закріпленого в правовій нормі, і ознаками вчиненого діяння.

Враховуючи те, що рішення, яке приймається за наслідками дисциплінарного провадження, повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мають значення для його прийняття, суд дійшов висновку, що відповідач, приймаючи оскаржуваний наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності, не врахував детально та повно всіх обставин вчинення дисциплінарного проступку, причин та передумов, які призвели до його вчинення, що є підставою для скасування оскаржуваного наказу.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно зі ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 241-246, 250-251 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Головного управління ДПС в Одеській області (65044, м. Одеса, вул. Семінарська, 5) - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДПС в Одеській області № 2-дс від 12.02.2021 року.

Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС в Одеській області (код ЄДРПОУ ВП 44069166) судовий збір у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень.

Порядок і строки оскарження рішення визначаються ст.ст.293, 295 КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст.255 КАС України.

Повний текст рішення складений та підписаний 27.05.2021 року.

Суддя Бутенко А.В.