Вирок № 97228474, 27.05.2021, Зарічний районний суд м. Суми

Справа № 591/494/17

Провадження № 1-кп/591/29/21

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 травня 2021 року м. Суми

Зарічний районний суд м. Суми у складі головуючого - судді Янголя Є.В., за участю секретаря Бузової Т.І., прокурорів Масленнікової Г.Л., Бондар К.А., Бауліної Н.В., Ємець Д.С., Ступник І.С., Кунда Є.А., Грищук Ю.Ю. та Дорошенко К.О., захисників Сипленка О.В., Нестеренка М.В., Шестова А.В. та Борох В.М., потерпілих ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та Недядько А.С., обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в Зарічному районному суді м. Суми кримінальне провадження № 12016200440004682 про обвинувачення:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Клишки, Шосткинського р-ну, Сумської обл., громадянина України, одруженого, не працюючого, з середньою освітою, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого, а саме:

-25.07.2008 Ковпаківським районним судом м. Суми за ч.3 ст. 185, 69 КК України до 2-х років позбавлення волі,

-06.05.2011 Бахмацьким міським судом Чернігівської обл. за ч.3 ст. 15 - ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 186 КК України до 4-х років позбавлення волі,

-29.12.2019 Зарічним районним судом м. Суми за ч.1 ст. 296 КК України до 2-х місяців арешту

за ст.ст. 185 ч.2, 186 ч.2, 187 ч.2 та 189 ч.2 КК України,

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Суми, громадянина України, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого, а саме:

- 24.04.2008 Зарічним районним судом м. Суми за ч.3 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

- 30.10.2009 Ковпаківським районним судом м. Суми ч.3 ст. 185 КК України до 3-х років 2-х місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

- 07.02.2011 Зарічним районним судом м. Суми за ч.2 ст. 185, 71 КК України до 3-х років 4-х місяців позбавлення волі,

- 23.04.2013 Зарічним районним судом м. Суми за ч.2 ст. 15 - ч.2 ст. 185 КК України до 5-ти місяців арешту,

за ст.ст. 185 ч.2, 186 ч.2, 187 ч.2, 189 ч.2 та 309 ч.1 КК України,

в с т а н о в и в:

На протязі 2016 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_5 , у невстановленому місці, незаконно, без мети збуту придбав подрібнені листя дикоростучої коноплі, достовірно знаючи що вона є наркотичним засобом та незаконно перевіз їх до себе додому за адресою АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав без мети збуту. 09.11.2016 року, в період часу з 20 год. 30 хв. до 22 год. 10 хв., в кв. АДРЕСА_3 працівниками поліції під час проведення обшуку було виявлено та вилучено зазначену речовину, яка згідно висновку експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - «канабісом», загальною масою в перерахунку на висушену речовину 20.94 гр.

Свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, при зазначених обставинах ОСОБА_5 в судовому засіданні визнав повністю та пояснив, що дійсно зберігав за місцем свого проживання наркотичний засіб, який під час обшуку було виявлено та вилучено працівниками поліції.

Крім того вина ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, крім пояснень останнього, підтверджується дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, а саме матеріалами обшуку (т.3 а.п.195-201), під час якого за місцем проживання ОСОБА_5 було вилучено речовину рослинного походження та висновком експертизи наркотичних засобів (т.3 а.п.122-125).

Таким чином, суд вважає, що вина ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України доведена в повному обсязі та його дії слід кваліфікувати за ст. 309 ч. 1 КК України, оскільки він незаконно придбав, перевіз та зберігав наркотичний засіб без мети збуту.

При призначенні ОСОБА_5 виду і міри покарання за ч.1 ст. 309 КК України суд враховує ступінь тяжкості та обставини вчиненого кримінального правопорушення, дані про його особу, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_5 за ч.1 ст. 309 КК України, є щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_5 за ч.1 ст. 309 КК України, є рецидив кримінальних правопорушень.

Враховуючи викладене суд вважає необхідним призначити ОСОБА_5 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді арешту, так як це покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та на підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Також ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що 22.10.2016, о 23 год. 10 хв., знаходячись поблизу магазина «Попелюшка», що розташований по вул. Соборній, 48 у м. Суми, побачив ОСОБА_6 , яка рухалась уздовж вулиці у напрямку вул. Петропавлівської. В той час він вирішив відкрито заволодіти майном останньої. Реалізуючи задумане, діючи повторно, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_6 та шляхом ривку з її руки, заволодів її мобільним телефоном Нокіа 220. Таким чином ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення потерпілому матеріальних збитків та бажаючи настання таких наслідків, він, діючи повторно, заволодів майном ОСОБА_6 , а саме мобільним телефоном «Нокіа 220», вартістю 550 грн., з сім картою оператора мобільного зв`язку МТС вартістю 10 грн., на рахунку якої грошових коштів не знаходилося, а також з картою пам`яті «Kingston mikro CD» на 4 Gb вартістю 39 грн., в результаті чого спричинив потерпілій матеріального збитку згідно товарознавчої експертизи на загальну суму 599 грн. З місця вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_4 зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Тобто ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України.

Свою вину у вчиненні злочину при зазначених обставинах ОСОБА_4 в судовому засіданні не визнав повністю та пояснив, що до вчинення злочину не має жодного відношення.

Дослідивши докази у кримінальному провадженні суд вважає необхідним визнати невинуватим ОСОБА_4 у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 186 КК України за епізодом щодо відкритого викрадення майна у ОСОБА_6 та виправдати в зв`язку з недоведеністю того, що він вчинив це кримінальне правопорушення.

Так, в судовому засіданні дійсно встановлено, що 22.10.2016, о 23 год. 10 хв., поблизу магазина «Попелюшка», що розташований по вул. Соборній, 48 у м. Суми, у потерпілої ОСОБА_6 , яка рухалась уздовж вулиці у напрямку вул. Петропавлівської, було відкрито викрадено майно, зазначене у обвинувальному акті, в результаті чого їй було завдано збитки на загальну суму 599 грн.

Вказані обставини в судовому засіданні підтвердила сама потерпіла ОСОБА_6 , також ці обставини підтверджуються показами свідка ОСОБА_9 , яка пояснила, що придбала у незнайомої особи мобільний телефон «Нокіа» та в подальшому цей телефон передала працівникам поліції, а також дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, а саме протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, протоколами огляду місця події, висновком товарознавчої експертизи, розпискою про отримання мобільного телефону, заявою ОСОБА_10 про добровільну видачу телефону, протоколом огляду мобільного телефону (т.3 а.п. 12-21, 24-30) а також матеріалами тимчасового доступу до документів оператора мобільного зв`язку щодо здійснення дзвінків з викраденого у ОСОБА_6 телефону (т.7 а.п.171-174).

В той же час в судовому засіданні не доведено, що злочин відносно ОСОБА_6 було скоєно саме ОСОБА_4 .

Так, потерпіла ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснила, що викрадення телефону у неї було здійснено в нічний час, освітлення було не дуже добре, ліхтарі були попереду та позаду, в місці нападу не було, особу вона бачила тільки з боку та не значний час, оскільки після того як ця особа вирвала в неї телефон, вона одразу забігла в арку, яка знаходилася поряд. Станом на час допиту вона не пам`ятає цю особу та не може її впізнати, відповідно не може підтвердити чи спростувати це був ОСОБА_4 чи ні. Також пояснила, що під час проведення досудового розслідування їй показували кілька фото, серед яких вона вказала на 2-х осіб, які були схожі на ту особу, що викрала в неї телефон, однак вона точно не вказувала на конкретну особу як на таку, що точно вчинила злочин відносно неї.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні також пояснила, що не пам`ятає особу, у якої придбала телефон, який як пізніше з`ясувалося, був викрадений у іншої особи. Відносно пред`явлення для впізнання особи за фотознімками за її участю під час досудового розслідування пояснила, що дійсно приходила до поліцейського відділу, в кабінеті крім неї там був працівник поліції та потерпіла, більше зразу нікого не було. Їй працівник поліції на комп`ютері показав 4 фотознімки серед яких вона впізнала особу, у якої придбала телефон. Також підписувала якийсь документ, можливо це був протокол впізнання, однак його не читала. Наполягала на тому, що для впізнання їй були пред`явлені фото тільки на моніторі комп`ютеру. Потерпіла також щось показувала на комп`ютері. Потім завели одного понятого, який за зовнішнім виглядом був без визначеного місця проживання та запропонували йому підписати протокол, обіцяли за це 100 гр. горілки. Іншого понятого точно не було.

Як вбачається з показів потерпілої ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_9 останні не підтвердили в судовому засіданні причетність ОСОБА_4 до вчинення кримінального правопорушення.

Фактично в основу обвинувачення ОСОБА_4 за вказаним епізодом покладено зокрема протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілої ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_9 (т.3 а.п.22-23), з яких вбачається, що ОСОБА_6 по формі обличчя, підборіддю та носу впізнала особу, яка вирвала в неї телефон, а ОСОБА_9 по формі обличчя, підборіддю та носу впізнала особу, у якої придбала мобільний телефон.

Дослідивши всі зазначені протоколи впізнання особи суд вважає необхідним визнати недопустимим фактичні дані, що містяться у зазначених протоколах впізнання з наступних підстав.

Так, згідно ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 та пунктом 3 ч.2 ст. 87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини та суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини зокрема порушення права особи на захист.

Відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, але може впізнавати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, що повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Аналогічні вимоги зазначені і в ч.1 ст. 231 КПК України.

В той же час всупереч вимогам ч.1 ст. 228 та ч. 1 ст. 231 КПК України в зазначених протоколах впізнання потерпілий та свідок зазначають, що зможуть впізнати особу, однак взагалі не зазначають за якими прикметами, в подальшому після пред`явлення їм фотокарток зазначають, що впізнали особу по формі обличчя, підборіддю та носу, не зазначаючи при цьому конкретних прикмет.

Крім того ч. 1 ст. 23 КПК України встановлено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Положеннями ст. 84 КПК України визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Разом з тим в судовому засіданні ні потерпіла ОСОБА_6 , ні свідок ОСОБА_9 не підтвердили причетність ОСОБА_4 до вчинення кримінального правопорушення, а навпаки спростували відомості, що містяться в зазначених протоколах пред`явлення для впізнання. Зокрема потерпіла ОСОБА_6 спростувала ту обставину, що вона впізнала саме ОСОБА_4 як особу, яка вчинила відносно неї злочин, а пояснила, що лише вказала на фото 2-х осіб, які були схожі на ту особу, яка викрала в неї телефон. Свідок ОСОБА_9 спростувала ту обставину, що під час слідчої дії було двоє понятих, а також спростувала ту обставину, що взагалі впізнавала по фотознімкам, які знаходилися в протоколі впізнання, а пояснила, впізнавала виключно по фотознімкам, які бачила в моніторі комп`ютеру.

Такі порушення вимог КПК України при проведенні впізнання істотно порушують право на захист ОСОБА_4 .

Враховуючи викладене відповідно до вимог ч. 4 ст. 95 КПК України суд вважає необхідним взяти до уваги покази потерпілої ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_9 , надані в судовому засіданні, протоколи пред`явлення особи для впізнання за їх участю не приймати як доказ та не враховувати під час постановлення рішення, тобто визнати недопустимими доказами у кримінальному провадженні.

Аналогічні правові позиції щодо недопустимості протоколів пред`явлення для впізнання були висловлені в Постановах Верховного Суду від 07.08.2019 (справа № 607/14707/17, провадження № 51-2604 км 19), від 18.12.2019 (справа № 761/2021/16-к, провадження № 51-3904км19) та від 05.03.2020 (справа № 666/5448/15-к, провадження № 51-5934 км 19).

Фактичні дані, що містяться в досліджених та допустимих доказах не містять відомостей про те, що саме ОСОБА_4 відкрито викрав майно у потерпілої ОСОБА_6 , тобто вина ОСОБА_4 не була доведена в судовому засіданні, а тому останній підлягає виправданню за епізодом інкримінованого кримінального правопорушення відносно ОСОБА_6 .

Крім того ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обвинувачуються у тому, що 25.10.2016, близько 23 год. 55 хв., діючи за попередньою змовою групою осіб між собою та невстановленими особами, знаходячись в м. Суми, по вул. Харківська, біля Харківського мосту ім. 40-ї армії, діючи повторно, з метою відкритого викрадення чужого майна, представляючись працівниками поліції, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, зокрема ОСОБА_5 наніс удар рукою в область потилиці потерпілого ОСОБА_1 , чим останньому було спричинено фізичний біль, після цього ОСОБА_5 разом з ОСОБА_4 схопили потерпілого ОСОБА_1 під руки та потягли до сходів, зійшовши на один сходовий майданчик вниз вони повалили ОСОБА_1 на землю і останній опинився обличчя вниз. Під час вчинення зазначених дій ОСОБА_5 разом з ОСОБА_4 та іншими особами відкрито викрали майно потерпілого, а саме мобільний телефон «Нокіа 5230», вартістю 780 грн., з сім картою оператора мобільного зв`язку МТС вартістю 20 грн., на рахунку якої знаходилися грошові кошти в сумі 1 грн. 20 коп., шкіряною курткою і чоловічими кросівками, що не становлять цінності для потерпілого, чим спричинили потерпілому ОСОБА_1 матеріальні збитки на загальну суму 801 грн. 20 коп. З місця вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 разом з невстановленими особами зникли, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.

В подальшому, 26.10.2017, в 00.03 хв., ОСОБА_4 , діючи в групі з ОСОБА_5 , знаходячись у невстановленому місці (під час досудового розслідування місце встановити не надалося можливим), повторно, з метою особистого збагачення, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків, зателефонували на мобільний номер ОСОБА_3 , яка на той час знаходилася за своїм місцем мешкання АДРЕСА_4 , і з погрозою застосування насильства та позбавлення життя відносно ОСОБА_1 висунули вимогу у перерахуванні грошових коштів в сумі 2000 грн. на банківську картку № НОМЕР_1 взамін на повернення викраденого майна та співмешканця ОСОБА_1 .

Також ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обвинувачуються у тому, що 28 жовтня 2016 року, близько 23 год. 00 хв., вони, діючи за попередньою змовою між собою та невстановленими особами (матеріали відносно яких виділенні в окреме провадження), маючи умисел на вчинення розбійного нападу та завдання матеріального збитку, прийшли на пішохідну доріжку в парк ім. Кожедуба в м. Суми, зі сторони р. Псел та похідного мосту до вул. Прокоф`єва. В той час у вказаному місці вони наздогнали потерпілого ОСОБА_2 , який рухався у бік пішохідного мосту до вул. Прокоф`єва та зі свого мобільного телефону підсвічував дорогу. Надалі ОСОБА_4 порівнявшись з правого боку з ОСОБА_2 запитав як пройти на вул. Кірова. Обернувшись праворуч, ОСОБА_2 побачив як до нього з правого боку підійшов ОСОБА_5 , який застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що виразилося у нанесенні одного удару рукою в праву область голови. Від отриманого удару ОСОБА_2 впав на землю на лівий бік, при цьому обронив свій мобільний телефона «НТС Sensation Z710 е». Після цього ОСОБА_5 та ОСОБА_4 діючи в групі перевернули ОСОБА_2 на спину, де ОСОБА_5 , продовжуючи вчиняти дії направлені на насильницьке тримання потерпілого, обхватив правою рукою ОСОБА_2 за шию, наніс два удари рукою по голові, тобто застосував насильство, небезпечне для життя і здоров`я потерпілого в момент нападу. Утримуючи ОСОБА_2 у такому положенні ОСОБА_11 почав здавлювати його шию та від цього ОСОБА_2 на кілька секунд втратив свідомість. ОСОБА_4 в той час підібрав мобільний телефон «НТС «Sensation Z710 е», що належить ОСОБА_2 та підійшовши ближче, застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що виразилося у нанесенні одного удару ногою по правій кисті руки останнього та два удари нотою по тулубу з правого боку. ОСОБА_2 прийшовши до тями, продовжував лежати на землі у утриманні ОСОБА_11 , який у своє чергу встановив повний контроль над потерпілим, почав вільною рукою перевіряти вміст карманів куртки, але на той час у лівій внутрішній кишені куртки ОСОБА_2 лежала візитниця, яку він зі своєї сторони не зміг дістати. У свою чергу ОСОБА_4 своєю рукою заліз у внутрішню кишеню курки потерпілого з якої дістав візитницю в якій знаходилися грошові кошти, банківські картки та картки знижок.

Внаслідок вказаних злочинних дій потерпілому ОСОБА_12 були спричинені тілесне ушкодження у вигляді: навколо правого та лівого ока крововиливи неправильної овальної форми розміром 6x7 см., в області спинки носа рана щелевидна розміром 0.3x1см., на верхній губі з права крововилив неправильної форми розміром 1,5x2,5 см., на четвертому пальці правої кисті крововилив циркулярної форми розміром 6x3.5 см., «ЗТГК», забій грудної клітини з права.

Пошкодження в області носа згідно висновку судово-медичної експертизи № 1344 від 29.12.2016 кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, тобто застосували насильство, яке було небезпечним для життя ОСОБА_2 в момент заподіяння. Інші тілесні ушкодження (крововиливи) кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Під час здійснення нападу ОСОБА_4 , діючи за попередньою змовою групою осіб разом зі ОСОБА_5 та невстановленими особами, заволоділи чужим майном, а саме майном потерпілого ОСОБА_2 , зокрема мобільним телефоном НТС «Sensation Z710 е» вартістю 1180 грн. з сім картою оператора мобільного зв`язку МТС вартістю 25 грн., на рахунку якої грошові кошти не знаходилися, картою пам`яті вартістю 70 грн., візітніцею вартістю 104 грн., грошима в сумі 470 грн., знижковими картами, накопичувальними картами магазину «ЭКО маркет», «Сільпо», «ОПТ», «Метро», «проїзний на «Харківський метрополітен», що не становить цінності для потерпілого, двома банківськими картками ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 , чим спричинили потерпілому ОСОБА_2 матеріальні збитки на загальну суму 1849 грн.

Після цього, не зупинившись на скоєному, ОСОБА_4 , діючи за попередньою змовою разом зі ОСОБА_5 , знаходячись вул. Троїцька, 26 в м. Суми, за місцем розташування відділення ПАТ КБ «Приватбанк», діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, використовуючи мобільний телефон потерпілого ОСОБА_2 з номером абонента НОМЕР_4 , змінили код доступу до його вищевказаних банківських карток ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 . Продовжуючи вчинення злочину ОСОБА_4 , діючи за попередньою змовою разом зі ОСОБА_5 , діючи повторно, з корисливих мотивів, користуючись банківськими картками ОСОБА_2 , шляхом зняття коштів з банківських карток через банкомати, які розташовані у будівлях по АДРЕСА_5 , а саме у будинках № 26 та АДРЕСА_6 , таємно викрали грошові кошти на загальну суму 31550 грн. та внаслідок своїх дій заподіяли матеріального збитку потерпілому з урахуванням комісії за зняття готівки на загальну суму 31865 гривень 50 копійок.

Тобто ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обвинувачуються у тому, що: діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб та застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого відкрито викрали чуже майно, яке належить потерпілому ОСОБА_1 , чим вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України; діючи за попередньою змовою групою осіб вимагали чуже майно з погрозою насильства над потерпілим ОСОБА_1 , чим вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 189 КК України; діючи за попередньою змовою групою осіб здійснили напад з метою заволодіння чужим майном, яке належить потерпілому ОСОБА_2 , поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, чим вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 187 КК України; діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб таємно викрали чуже майно, чим вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України.

Свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187 та ч.2 ст. 189 КК України ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в судовому засіданні не визнали повністю, пояснили, що не мають ніякого відношення вчинення цих злочинів.

Проаналізувавши докази у кримінальному провадженні суд вважає, що в судовому засіданні було встановлено, що дійсно були вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187 та ч.2 ст. 189 КК України, однак не доведено, що їх вчинили саме ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

Так, потерпілий ОСОБА_1 в судовому засіданні пояснив, що дійсно 25.10.2016, після 23:00 год. він з роботи повертався додому, перед цим випив близько 2 літрів пива, проходив біля мосту по вул. Харківська в м. Суми, де до нього підійшли 2 особи, представилися працівниками поліції та попрохали його пред`явити документи, в подальшому затягнули під міст та викрали майно, зазначене у обвинувальному акті.

З протоколу слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_1 (т.3 а.п.105-110) вбачається, що він під час проведення слідчого експерименту продемонстрував механізм вчинення злочину аналогічний тому, який зазначено в обвинуваченні.

Допитана в якості потерпілої ОСОБА_3 підтвердила покази ОСОБА_1 , пояснила, що дійсно в нічний час їй телефонував співмешканець ОСОБА_1 , казав, що його тягнуть під міст, однак вона не зрозуміла під який саме міст його тягнули, в подальшому їй на номер НОМЕР_5 телефонували невідомі особи з 2-х номерів мобільних телефонів та вимагали перерахувати кошти на зазначений ними рахунок за повернення співмешканця та майна. Про зазначені обставини вона повідомила працівників поліції.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні підтвердив, що в нічний час в районі мосту зустрів незнайомого чоловіка, який був без взуття та куртки, зазначений чоловік розповів йому, що його вдарили по голові, затягнули під міст та розділи. Цей чоловік п`яним не виглядав однак від нього було чути запах алкоголю. Він надав зазначеному чоловіку шапку та куртку погрітися а також викликав наряд поліції.

З дослідженого в судовому засіданні диску з аудіозаписами телефонних розмов під час здійснення дзвінків на лінію «102» (т.2 а.п. 201) та з протоколу огляду зазначеного диску (т.2 а.п.210-215) вбачається, що дійсно ОСОБА_13 та ОСОБА_3 повідомляли працівників поліції про вчинення злочину відносно ОСОБА_1 , також під час розмови з працівниками поліції ОСОБА_1 з телефону ОСОБА_13 повідомляв працівників поліції про нанесення йому ударів по потилиці.

Також факт звернення ОСОБА_1 до органів поліції підтверджується протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення (т.2 а.п. 196) та протоколом огляду місця події (т.2 а.п.197-200).

Згідно наданого потерпілою ОСОБА_3 працівникам поліції аркушу паперу з рукописними записами та протоколу огляду зазначеного аркушу (т.2 а.п.216-219) на цьому аркуші мається запис номеру телефону НОМЕР_6 , за якого їй телефонували та номер картки НОМЕР_1 , на яку потрібно було перерахувати кошти.

Відповідно дослідженої довідки (т.3 а.п.96) банківська картка № НОМЕР_1 була відкрита на ОСОБА_14 .

Вартість викраденого у ОСОБА_1 мобільного телефону підтверджується висновком товарознавчої експертизи (т.2 а.п.221-224).

Також факти вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 186 та ч.2 ст. 189 КК України підтверджуються дослідженими в судовому засіданні матеріалами тимчасових доступів до інформації, яка знаходиться у операторів мобільного зв`язку (т.4 а.п.28-31, т.7 а.п. 58-68, 175-178), зокрема підтверджуються факти здійснення телефонних дзвінків на телефон ОСОБА_3 .

Потерпілий ОСОБА_2 також підтвердив в судовому засіданні факт здійснення нападу на нього в час та місці, зазначених в обвинуваченні, підтвердив заподіяння йому тілесних ушкоджень та факти заволодіння його майном, про які зазначено в обвинуваченні, також підтвердив факти викрадення грошових коштів з його банківських карток.

З протоколу слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_2 (т.3 а.п.44-46) вбачається, що він під час проведення слідчого експерименту продемонстрував механізм вчинення злочину аналогічний тому, який зазначено в обвинуваченні.

Факт звернення до органів поліції з заявою про вчинення злочину підтверджується письмовим доказом (т.3 а.п. 207).

Спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_2 підтверджується висновком судово-медичної експертизи (т.3 а.п.32-33).

Розмір завданих збитків підтверджується висновком товарознавчої експертизи (т.3 а.п.36-41).

Належність викраденого телефону ОСОБА_2 підтверджується письмовим доказом (т.3 а.п. 43).

Факти зняття готівки з банківських карток ОСОБА_2 підтверджуються письмовими доказами (т.3 а.п.112-120, 224-230).

Зазначені докази свідчать про те, що дійсно були вчинені злочини відносно потерпілих ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_2 .

В основу обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 покладено зокрема протокол огляду місця події від 03.11.2016 (т.3 а.п.146-150), в ході якого зокрема була оглянута ділянка місцевості, на якій знаходився ОСОБА_4 , у якого в ході огляду було вилучено майно, а також оглянута квартира АДРЕСА_7 , в ході огляду якої були вилучені банківські картки та картка пам`яті, заволодіння якими інкримінується обом обвинуваченим.

Суд вважає необхідним визнати недопустимим фактичні дані, що містяться в зазначеному протоколі огляду з наступних підстав.

Так, згідно ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 та пунктом 3 ч.2 ст. 87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини та суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини зокрема порушення права особи на захист.

Відповідно до ч.7 ст. 223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи, здійснюється за обов`язковою участю не менше 2-х понятих.

Під участю понятих при проведенні слідчої дії слід розуміти не лише їх зазначення у протоколі обшуку та формальна присутність під час його проведення, а й реальна можливість спостерігати за діями осіб, які проводять обшук, засвідчувати факти виявлення предметів, вилучених під час обшуку та всі дії, які вчиняються під час обшуку.

В той же час свідок ОСОБА_15 пояснив, що був запрошений в якості понятого під час огляду зокрема квартири, в якій також перебував і ОСОБА_4 , спочатку в квартиру зайшов працівник поліції, а через деякий час, приблизно через півхвилини або більше зайшли і інші учасники слідчої дії. Працівники поліції казали, що в квартирі відбувається обшук, коли обшукували приміщення кухні він там не був присутній бо там було мало міста, всього в квартирі було близько 8 осіб, що вилучили не пам`ятає, протокол не читав, тільки підписав.

Свідок ОСОБА_16 підтвердив свою участь в якості понятого, зазначив, що перед початком обшуку працівник поліції сам на пару секунд заходив в квартиру, після чого до квартири зайшли і інші учасники, кількість присутніх осіб не пам`ятає, протокол не читав, тільки підписав, чи зачитував його працівник поліції не пам`ятає.

Таким чином понятий ОСОБА_15 підтвердив, що не був присутніми під час проведення огляду квартири в момент, коли огляд проводився на кухні, однак згідно протоколу саме на кухні були виявлені предмети, заволодіння якими інкримінується обвинуваченим. Крім того обидва понятих підтвердили, що ще перед початком слідчої дії працівник поліції сам на короткий проміжок часу заходив до квартири.

Крім того згідно ч.3 ст. 104 КПК України вступна частина протоколу повинна містити відомості зокрема про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання), описова частина протоколу повинна містити відомості про послідовність дій.

Однак як вбачається з показів свідка ОСОБА_15 в огляді квартири приймали участь кілька працівників поліції та ОСОБА_4 , зокрема ОСОБА_4 підписував протокол, але передбачені законом відомості про них відсутні, зокрема в протоколі не було зазначено процесуальний статус ОСОБА_4 , відсутні відомості про роз`яснення йому прав.

Також згідно ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є зокрема особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.

Ст. 209 КПК України передбачає, що особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Відповідно до протоколу затримання (т.7 а.п.6-8) ОСОБА_4 був затриманий 03.11.2016 о 15:35 год., тобто за одну годину до початку проведення огляду квартири за його участю.

Будучи затриманим ОСОБА_4 мав права підозрюваного у кримінальному провадженні, передбачені ст. 42 КПК України, зокрема право на першу вимогу мати захисника, на участь захисника у проведенні слідчих дій, користуватися правовою допомогою.

Доказів того, що після затримання ОСОБА_4 відповідно до ч.4 ст. 213 КПК України був негайно повідомлений орган (установа), уповноважена законом на надання безоплатної правової допомоги, стороною обвинувачення не надано, як і не надано доказів того, що ОСОБА_4 повідомлялося про право мати захисника під час проведення зазначеної слідчої дії, відсутні відомості також про відмову від послуг захисника.

З протоколу огляду за місцем проживання ОСОБА_4 вбачається, що зазначений огляд проводився без захисника, за участю затриманого підозрюваного ОСОБА_4 .

Крім того як вбачається з протоколу огляду учасники слідчої дії потрапили до квартири шляхом відкривання дверей ключами, які були вилучені у ОСОБА_4 , тобто ключі від квартири ще до початку слідчої дії знаходились у працівників поліції, однак відомості про вилучення ключів під час затримання відсутні.

Таким чином враховуючи, що стороною обвинувачення не були виконані вимоги ч.4 ст. 213 КПК України, а саме негайно не повідомлено про затримання ОСОБА_4 орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги, не роз`яснено права підозрюваному ОСОБА_4 під час проведення огляду, не забезпечено повноцінно участь 2-х понятих під час слідчої дії, а також враховуючи факт проникнення до квартири працівника поліції перед початком слідчої дії, суд вважає, що при проведенні зазначеного огляду за місцем проживання ОСОБА_4 було порушено право на захист підозрюваного.

Крім того згідно ч.1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Зазначеною нормою не передбачено огляд особи.

Проведення обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено і регулюється іншими нормами кримінального процесуального закону.

Обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла (Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу (ч. 3 ст. 208 КПК України). За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження (ч. 5 ст. 236 КПК України)).

Однак як вбачається з протоколу огляду фактично підозрюваний ОСОБА_4 знаходився на земельній ділянці та було здійснено його обшук.

Вилучення предметів у ОСОБА_4 під час проведення огляду викликає сумніви і з огляду на те, що за годину до цього він був затриманий, був проведений його обшук та зазначених речей не було виявлено.

Тому суд, керуючись ч.1, п.3 ч.2 ст. 87 КПК України, суд вважає необхідним визнати недопустимими доказами фактичні дані, що містяться в протоколі огляду від 03.11.2016 місцевості, ОСОБА_4 та квартири АДРЕСА_7 .

З огляду на «доктрину плодів отруйного дерева», викладеній зокрема в рішенні Європейського суду з прав людини «Гефген проти Німеччини», визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші, враховуючи вимоги ч. 5 ст. 101 КПК України, суд вважає необхідним визнати недопустимими доказами також фактичні дані, що містяться в протоколах огляду предметів, вилучених під час обшуку (т.3 а.п. 151-175, 232-233) та в картці пам`яті (т.7 а.п. 61) оскільки вони грунтуються на доказах, які були визнані судом недопустимими.

З аналогічних підстав суд вважає необхідним визнати недопустимими доказами фактичні дані, що містяться в протоколі огляду місця події від 03.11.2016 (т.3 а.п.176-183), під час якого фактично було оглянуто ОСОБА_5 та вилучено в нього речі, а також з огляду на «доктрину плодів отруйного дерева» і фактичні дані, що містяться в протоколі огляду предметів (т.3 а.п.184-185), вилучених у ОСОБА_5 .

Також в основу обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 покладено зокрема протоколи пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_1 (т.2 а.п. 225-230, т.3 а.п.97-102), з яких вбачається, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 по рисам обличчя, зросту та голосу впізнали обвинувачених, як осіб, які вчиняли злочини відносно них.

Дослідивши зазначені протоколи впізнання особи суд вважає необхідним визнати недопустимим фактичні дані, що містяться у зазначених протоколах, так як всупереч вимогам ч.1 ст. 228 та ч. 1 ст. 231 КПК України в зазначених протоколах впізнання потерпілі не зазначають конкретних прикмет, за якими вони впізнають осіб.

Крім того на момент пред`явлення для впізнання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 будучи затриманими мали права підозрюваних у кримінальному провадженні, передбачені ст. 42 КПК України, зокрема право на першу вимогу мати захисника, на участь захисника у проведенні слідчих дій, користуватися правовою допомогою.

Як зазначено вище доказів того, що після затримання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відповідно до ч.4 ст. 213 КПК України був негайно повідомлений орган (установа), уповноважена законом на надання безоплатної правової допомоги, стороною обвинувачення не надано, як і не надано доказів того, що затриманим повідомлялося про право мати захисника під час проведення впізнання, відсутні відомості також про відмову від послуг захисника.

З протоколів впізнання вбачається, що зазначені слідчі дії проводилися без захисника.

Крім того як вбачається з протоколів слідчої дії впізнання проводилося також за голосом, однак це впізнання всупереч вимогам ч.9 ст. 228 КПК України було здійснено не поза візуальним контактом.

Таким чином суд вважає, що при проведенні впізнання за участю ОСОБА_4 та ОСОБА_5 було порушено право на захист останніх.

Також в основу обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 покладені матеріали тимчасового доступу до інформації, що становить банківську таємницю (т.3 а.п.208-222), фактичні дані в яких суд також вважає необхідним визнати недопустимими доказами у кримінальному провадженні з наступних підстав.

В провадженні слідчого Сумського ВП ГУНП в Сумській обл. знаходилося кримінальне провадження № 12016200440004682 за фактом вчинення кримінального правопорушення відносно ОСОБА_2 .

Під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні слідчим було отримано ухвалу слідчого судді від 18.01.2017 про надання тимчасового доступу до інформації про зняття готівки з банківських карток потерпілого ОСОБА_2 (т.3 а.п. 210), однак під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12016200440004682 зазначена ухвала виконана не була, досудове розслідування було завершено, 27.01.2017 було складено обвинувальний акт та 30.01.2017 матеріали кримінального провадження були спрямовані до суду.

Після цього, тобто після закінчення строку досудового розслідування у кримінальному провадженні та направлення його до суду, а саме 07.02.2017 ухвала слідчого судді від 18.01.2017 була виконана та отримано доступ до інформації, що становить банківську таємницю (т.3 а.п.208, 209, 218-222), отримані документи знаходились в СВ Сумського ВП ГУНП в Сумській обл. та відповідно не відкривались стороні захисту у кримінальному провадженні № 12016200440004682.

Суд вважає, що у зв`язку з тим, що фактично тимчасовий доступ було здійснено поза межами строку досудового розслідування у кримінальному провадженні, також зазначені матеріали не були відкриті стороні захисту у кримінальному провадженні, були істотно порушені права сторони захисту, зокрема було порушено право на захист. Також фактично слідчий в порушення п.2 ч.3 ст. 87 КПК України реалізовував повноваження, не передбачені КПК України, оскільки КПК України не передбачає проведення слідчих чи процесуальних дій після завершення строку досудового розслідування та направлення кримінального провадження до суду. З огляду на положення ст. ст. 86, 87 КПК України зазначені порушення безумовно свідчать про недопустимість як доказу матеріалів тимчасового доступу у кримінальному провадженні № 12016200440004682.

Також в провадженні Сумського ВП ГНП в Сумській обл. знаходилося кримінальне провадження № 12016200440000457 за фактом зокрема викрадення грошових коштів з банківських карток ОСОБА_2 , у якому на підставі ухвали слідчого судді від 16.02.2017 було здійснено тимчасовий доступ до матеріалів, отриманих в результаті тимчасового доступу на підставі ухвали слідчого судді від 18.01.2017 у кримінальному провадженні № 12016200440004682 (т.3 а.п. 211-214).

З огляду на «доктрину плодів отруйного дерева», викладеній зокрема в рішенні Європейського суду з прав людини «Гефген проти Німеччини», суд вважає необхідним визнати недопустимими доказами також фактичні дані, що містяться в матеріалах тимчасового доступу, здійсненого на підставі ухвали слідчого судді від 16.02.2017 у кримінальному провадженні № 12016200440000457 оскільки вони грунтуються на доказах, які були визнані судом недопустимими.

В основу доказів сторони обвинувачення, зокрема щодо причетності обвинувачених до скоєння злочинів, також покладені протоколи проведення слідчих експериментів за участю потерпілих ОСОБА_1 (т.3 а.п.105-110) та ОСОБА_2 (т.3 а.п.44-46), однак суд вважає необхідним визнати недопустимим фактичні дані, що містяться в зазначених протоколах слідчого експерименту в частині надання пояснень потерпілими про причетність обвинувачених до скоєння злочинів з наступних підстав. Так, під час проведення слідчих експериментів дані про причетність обвинувачених до скоєння злочинів отримані фактично в ході допиту.

Частиною 1 ст. 23 КПК України встановлено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Положеннями ст. 84 КПК України визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Виходячи із сутнісних ознак показань, визначених в ч. 1 ст. 95 КПК, у системному зв`язку із ч. 2 ст. 84 цього Кодексу, показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.

Приписи ч. 4 ст. 95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.

Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення чи проголошення потерпілим обставин кримінального правопорушення з метою їх процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК.

Вказана правова позиція викладена у правовому висновку в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17, провадження № 51-6070кмо19).

З врахуванням викладеного суд не може приймати як докази фактичні дані, які містяться в поясненнях потерпілих ОСОБА_1 (т.3 а.п.105-110) та ОСОБА_2 під час слідчих експериментів, зокрема в частині причетності останніх до скоєння злочинів та не може враховувати їх під час постановлення рішення, оскільки фактичні дані, що містяться в цих показах, є недопустимими доказами.

В основу обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 стороною обвинувачення покладено покази потерпілих ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , надані в судовому засіданні, які вказали на обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 як на осіб, які вчинили кримінальні правопорушення відносно них.

Будь-яких інших доказів вини ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, стороною обвинувачення не надано.

Суд не може покласти в основу вироку лише зазначені покази потерпілих з наступних підстав.

За загальними правилами пред`явлення особи для впізнання, зазначеними у ст. 228 КПК України, забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання. Також особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими собами в кількості не менше 3-х. Пред`явлення особі для впізнання за фотознімками чи відеозапису виключає у подальшому можливість пред`явлення особи для впізнання.

Під час здійснення досудового розслідування потерпілим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 були пред`влені для впізнання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , однак протоколи цих слідчих дій є недопустимими доказами з зазначених вище мотивів.

Як встановлено в судовому засіданні, грабіж відносно ОСОБА_1 було скоєно в нічний час, місце, де знімали з потерпілого одежу, не освітлюється, що підтверджується зокрема протоколом огляду місця події (т.2 а.п.196-200), доказів того, що на місці вчинення злочину у відповідний час можливо було добре розгледіти злочинців не надано, зокрема відповідний слідчий експеримент не проводився, з пояснень потерпілого вбачається, що перед нападом на нього він вжив близько 2 літрів пива, свідок ОСОБА_13 також повідомив, що від потерпілого ОСОБА_1 було чути запах алкоголю, однак дослідження на ступінь алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 не проводилося, також ОСОБА_1 був у стресовій ситуації.

Напад на потерпілого ОСОБА_2 також був здійснений у нічний час, згідно протоколу огляду місця події (т.3 а.п.29-30) ділянка, на якій стався напад, не освітлюється, з показів потерпілого вбачається, що він міг бачити нападаючих завдяки тому, що підсвічував дорогу телефоном, тобто освітлення могло бути незначним та протягом короткого часу, нападаючі наздогнали його ззаду та він фактично їх міг бачити лише кілька секунд, крім того ОСОБА_2 також відповідно був у стресовій ситуації. Також суд враховує, що впізнання з ОСОБА_2 під час досудового розслідування було проведено через кілька місяців після нападу на нього та після вилучення банківських карток потерпілого у ОСОБА_4 .

Зважаючи на наведені обставини, враховуючи, що до того як потерпілі вказали на обвинувачених в судовому засіданні раніше під час досудового розслідування впізнання з ними вже було проведено, вони бачили обвинувачених, зокрема бачили їх в кайданках та під вартою, на думку суду існують обгрунтовані сумніви відносно того, що потерпілі могли помилитися у сприйнятті обставин. Перебування обвинувачених в статусі підозрюваних та обвинувачених, перебування їх під вартою, вилучення у останніх працівниками поліції певних речей, хоча із порушенням вимог КПК України, могли створити враження що це і є ті особи, які вчинили злочини відносно них.

Відповідно до вимог ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

У п. 150 справи «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський Суд зазначає, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст. 94 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Додержуючись закріпленої в ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини та в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, всі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого суд тлумачить на його користь.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Проаналізувавши докази у справі суд дійшов висновку про неможливість покладення в основу вироку з зазначених вище мотивів показів потерпілих ОСОБА_1 та ОСОБА_2 а також про відсутність достатніх, належних і допустимих доказів, зібраних у порядку, передбаченому КПК, щодо причетності ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до вчинення інкримінованих їм кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187 та ч.2 ст. 189 КК України, а тому останні підлягають виправданню за зазначеними інкримінованими статтями.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_2 у зв`язку з виправданням обвинувачених на підставі ч.3 ст. 129 КПК України підлягає залишенню без розгляду.

Питання про речові докази та процесуальні витрати суд вважає необхідним вирішити відповідно вимог ст.ст. 100 та 124 КПК України.

Керуючись ст.ст. 368, 370, 373 ч.1 п.2, 374 КПК України,

у х в а л и в:

Визнати винним ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України та призначити йому покарання у виді арешт строком 3 місяці та у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 309 КК України.

Стягнути з ОСОБА_5 процесуальні витрати за проведення експертизи на користь держави в розмірі 880,40 грн.

Визнати невинуватим ОСОБА_4 у пред`явленому обвинуваченні та виправдати у зв`язку з недоведеністю того, що ним були вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст. 185 ч.2, 186 ч.2, 187 ч.2 та 189 ч.2 КК України.

Визнати невинуватим ОСОБА_5 у пред`явленому обвинуваченні за ст.ст. 185 ч.2, 186 ч.2, 187 ч.2 та 189 ч.2 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю того, що ним були вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст. 185 ч.2, 186 ч.2, 187 ч.2 та 189 ч.2 КК України.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_2 залишити без розгляду.

Речові докази після набрання вироком законної сили: наркотичний засіб (т.3 а.п.126-127) - знищити; оптичний диск (т.3 а.п. 95) - зберігати в матеріалах кримінального провадження; мобільний телефон Nokia RM 969 (т.3 а.п. 28) - залишити у розпорядженні ОСОБА_6 ; карту пам`яті (т.3 а.п.42) - залишити у розпорядженні ОСОБА_2 ; металевий та магнітний ключ, грошові кошти в сумі 26 грн. та мобільний телефон IPhone з IMEI НОМЕР_7 , які були вилучені у ОСОБА_4 (т.3 а.п. 205) - повернути ОСОБА_4 ; грошові кошти в сумі 1 грн. 20 коп. монетами, брелок для ключів, запальничку, аркуш паперу та мобільний телефон білого кольору з написом DEX, з сім карткою МТС та картою пам`яті, які були вилучені у ОСОБА_5 (т.3 а.п. 204) - повернути ОСОБА_5 .

На вирок суду може бути подана апеляція протягом 30 діб з моменту його проголошення до Сумського апеляційного суду через Зарічний районний суд м. Суми, а для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя Є.В. Янголь