Рішення № 97210345, 13.05.2021, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м.Харків

13 травня 2021 р. №520/18494/2020

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді - Панченко О.В.

за участю:

секретаря судового засідання - Ліпчанської Я.В.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Чумака Р.В.,

представника відповідача - Богодущенко Л.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) до Слобожанської митниці Держмитслужби (61003, м.Харків, вул.Короленка, буд.16-Б, код ЄДРПОУ 43332958) про визнання протиправним та скасування наказ, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач - ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 26.03.2021 року, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Слобожанської митниці Держмитслужби від 19.11.2020 року №472-О "Про звільнення ОСОБА_1 ";

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу правового забезпечення Слобожанської митниці Держмитслужби з 24 листопада 2020 року;

- стягнути з Слобожанської митниці Держмитслужби середній заробіток за весь час вимушеного прогулу;

- стягнути з Слобожанської митниці Держмитслужби 50000 гривень моральної шкоди.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом відповідача №472-о від 19.11.2020 року її звільнено з посади заступника начальника відділу з напряму реалізації правових питань у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису митниці без скорочення чисельності або штату державних службовців. На думку позивача, вказаний наказ протиправний, а дії відповідача щодо звільнення позивача з посади такими, що суперечать нормам чинного законодавства України та призвели до порушення права позивача на працю, оскільки, посада державної служби, яку обіймала позивач скорочена не була, а відбулось її перейменування. Крім того, при звільненні ОСОБА_1 відповідачем не було дотримано положення ст.42 КЗпП щодо переважного права на залишення на роботі та ст.49-2 КЗпП в частині обов`язку пропонувати роботу одночасно з попередженням про звільнення, ст.184 КЗпП щодо не допущення звільнення одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 року відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено розгляд справу у підготовче судове засідання.

Протокольною ухвалою суду від 30.03.2021 року прийнято до провадження заяву про зміну предмету позову від 26.03.2021 року.

Протокольною ухвалою суду від 12.05.2021 року закрито підготовче провадження у справі за призначено розгляд справи по суті.

Позивач та представник позивача, прибули у судове засідання, наполягали на задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на доводи, викладені в позовній заяві та відповіді на відзив.

Представник відповідача - Богодущенко Л.О., у судовому засіданні заперечував проти заявлених позовних вимог з підстав, викладених у письмовому відзиві, просив відмовити у задоволенні позову.

У письмовому відзиві на позовну заяву вказав, що вважає позовні вимоги безпідставними, необґрунтованими, посилаючись на те, що наказом Слобожанської митниці Держмитслужби від 17.09.2020 №300 введено в дію структуру Слобожанської митниці Держмитслужби на 2020 рік, затверджену в.о. голови Державної митної служби України 16.09.2020 зі штатом 824 одиниці. Відповідно до вказаного наказу в структурі Слобожанської митниці Держмитслужби відсутній відділ з напряму реалізації правових питань, в зв`язку з чим посади цього структурного підрозділу, в тому числі і посада, яку займала позивач, були скорочені. Позивача в установлений законодавством строк повідомлено про наступне вивільнення із займаної посади без пропозиції іншої вакантної посади. З урахуванням заяви позивача від 12.10.2020 про призначення її на посаду заступника начальника відділу правового забезпечення, відповідачем було запропоновано вакантну посаду головного інспектора відділу митних компетенцій Слобожанської митниці Держмитслужби. У встановлений в листі з пропозицією вакантної посади, відповідь від ОСОБА_1 не надійшла, у зв`язку з чим наказом від 19.11.2020 №472-о позивача звільнено з займаної посади на підставі п.1 ч.1 та ч.4 чт.87 Закону України "Про державну службу". Таким чином, дій та рішення відповідача щодо звільнення позивача у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису митниці без скорочення чисельності або штату державних службовців проведенні у спосіб, на підстава та в порядку визначеному чинним законодавством України.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, вислухавши доводи позивача та його представника, заперечення представника відповідача, судом встановлено наступне.

Відповідно до наказів Слобожанської митниці Держмитслужби від 09.07.2020 №167 "Про введення в дію структури Слобожанської митниці Держмитслужби на 2020 рік" та від 16.07.2020 №175 "Про введення в дію штатного розпису Слобожанської митниці Держмитслужби на 2020 рік" функціонував відділ з напряму реалізації правових питань Слобожанської митниці Держмитслужби, у складі якого передбачено 14 посад, одна з яких посада заступника начальника відділу, на яку призначено Машталір Вікторію Миколаївну.

Наказом Слобожанської митниці Держмитслужби №300 від 17.09.2020 року за підписом в.о. начальника митниці Ю.Міщенко з метою ефективного використання штатної чисельності митниці та робочого часу працівників митниці введено в дію структуру Слобожанської митниці Дермитслужби на 2020 рік, затверджену в.о. Голови Державної митної служби України Павловським А. 16 вересня 2020 року зі штатом 824 одиниці та введено в дію штатний розпис Слобожанської митниці Дермитслужби на 2020 рік, затверджений в.о. Голови Державної митної служби України Павловським А. 17 вересня 2020 року зі штатом 824 одиниці та місячним фондом заробітної плати за посадовими окладами 4696600,00 гривень.

Вказаним наказом фактично скорочено відділ з напряму реалізації правових питань Слобожанської митниці Держмитслужби у складі 14 посад, включаю посаду заступника начальника відділу, яку займав позивач, та створено відділ правового забезпечення зі структурою 14 посад.

Згідно з повідомленням про наступне вивільнення від 07.10.2020 б/н у зв`язку з із виданням наказу Слобожанської митниці Держмитслужби №300 від 17.09.2020,я ким внесено зміни до структури та штатного розпису Слобожанської митниці Дермитслужби та у зв`язку зі скороченням посади, яку обіймав позивач – заступник начальника відділу з напряму реалізації правових питань, з урахуванням особливостей, передбачених частиною 3 статті 87 Закону України "Про державну службу" попереджено про наступне звільнення із займаної посади не раніше ніж через 30 календарних днів з дати ознайомлення з цим попередженням, а саме 06 листопада 2020 року на підставі пункту 4 частини 1 статті 83, пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України "Про державну службу". Також в повідомленні зазначалось, що при звільненні позивачу буде виплачено вихідну допомогу в розмірі двох середньомісячних заробітних плат та повідомлено, що вона може звернутись за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштуватися самостійно.

Позивач ознайомився з повідомленням про наступне вивільнення, що підтверджується його особистим підписом.

12.10.2020 року позивач направила на адресу відповідача заяву, в якій просив призначити її на посаду заступника начальника відділу правового забезпечення Слобожанської митниці Держмитслужби, яка станом на день звернення була вакантною. При прийнятті рішення стосовно призначення на посаду просила врахувати її спеціалізацію, кваліфікацію, відсутність дисциплінарних стягнень та те, що вона має дитину віком до 14 років, яку утримує та виховує самостійно.

За наслідками розгляду поданої ОСОБА_1 заяви, Слобожанською митницею Держмитслужби направлено листа №7.14-08-1/7.14-12/14183 від 05.11.2020 року, в якому позивачу запропоновано вакантну посаду головного державного інспектора відділу митних компетенцій Слобожанської митниці Держмитслужби. У разі прийняття пропозиції про переведення запропоновано подати відповідну заяву керівнику митниці, а у разі відмови – письмово повідомити про прийняте рішення.

Як зазначає відповідач у письмовому відзиві на позов, у зв`язку з ненадходженням від ОСОБА_1 будь-якої інформації про прийняття чи неприйняття пропозиції щодо вакантної посади, 17.11.2020 відповідач листом №7.14-08-1/7.14-12/15185 повторно проінформував позивача про необхідність у разі прийняття пропозиції про переведення – подати відповідну заяву керівнику митниці, а у разі відмови письмово повідомити про прийняте рішення.

Наказом Слобожанської митниці Держмитслужби від 19.11.2020 року №472-о, відповідно до пункту 1 частини першої та частини 4 статті 87 Закону України "Про державну службу", керуючись статтею 89 Закону України "Про державну службу", статтями 83, 116 Кодексу законів про праці України, статтею 24 Закону України "Про відпустки" звільнено ОСОБА_1 , заступника начальника відділу з напрямку реалізації правових питань, з займаної посади з 23 листопада 2020 року, у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису без скорочення чисельності або штату державних службовців.

Не погоджуючись з наказом про звільненням, вважаючи його протиправним та незаконним позивач звернувся до суду за захистом своїх конституційних прав.

Перевіряючи спірне рішення суб`єкта владних повноважень на відповідність нормам чинного законодавства України, суд зазначає наступне.

Відповідно до положень ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях врегульовані Законом України "Про державну службу" від 10.12.2015 №889-VIII.

Приписами ст. 1 ЗУ "Про державну службу" передбачено, що державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Згідно з ч.ч. 1, 2, 3 ст.5 ЗУ "Про державну службу", правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Судом встановлено, що посада, з якої звільнено позивача у розумінні вищенаведеної норми права була посадою державної служби, а позивач - посадовою особою в державному органі (Слобожанська митниця Держмитслужби).

Приписами частини першої статті 83 Закону України "Про державну службу" №889-VIII зазначені підстави припинення державної служби. Зокрема, державна служба припиняється: 1) у разі втрати права на державну службу або його обмеження (стаття 84 цього Закону); 2) у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (стаття 85 цього Закону); 3) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін (стаття 86 цього Закону); 4) за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону); 5) у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 88 цього Закону); 6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону); 7) у разі досягнення державним службовцем 65-річного віку, якщо інше не передбачено законом; 8) у разі застосування заборони, передбаченої Законом України "Про очищення влади".

Як свідчить зміст оскаржуваного у цій справі наказу Слобожанської митниці Держмитслужби від 19.11.2020 №472-о, державна служба ОСОБА_1 припинилася за ініціативою суб`єкта призначення, що відповідає пункту 4 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" №889-VIII.

Зі змісту повідомлення про наступне вивільнення від 07.10.2020 встановлено, що припинення державної служби позивача за ініціативою відповідача здійснено у зв`язку зі скороченням посади без скорочення чисельності або штату державних службовців з посиланням на ст.83, 87 Закону України "Про державну службу" №889-VIII, ст.44 Кодексу законів про працю України.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України "Про державну службу" №889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є у тому числі скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Частини 3 та 4 статті 87 Закону України "Про державну службу" (в редакції на момент вчинення спірних правовідносин) визначають процедуру, якої слід дотримуватися суб`єкту владних повноважень під час звільнення державного службовця.

Так, суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі п.1 ч.1 ст.87 Закону України "Про державну службу" у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

У разі звільнення з державної служби на підставі п.1 ч.1 ст.87 Закону України "Про державну службу", державному службовцю виплачується вихідна допомога у розмірі двох середньомісячних заробітних плат.

Як вже зазначалося судом, на трудові відносини із державним службовцем поширюється законодавство про працю у частині відносин, не врегульованих Закону України "Про державну службу".

Так однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

В силу вимог п. 1 ст. 40 Кодексу, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Водночас частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 19 постанови №9 від 06.11.1992 Про практику розгляду судами трудових спорів, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

З наведеного вбачається, що суду для прийняття законного та обґрунтованого рішення необхідно з`ясувати чи була підстава для припинення державної служби ОСОБА_1 та чи дотримана процедура звільнення.

Перевіряючи доводи представника позивача, викладені в позовній заяві щодо відсутності в даному випадку скорочення посади державної служби, якуобіймала позивач, а внаслідок зміни структурита штатного розпису Слобожанської митниці Держмитслужби відбулося лише перейменування структурного підрозділу у складі митниці, а саме відділу з напряму реалізації правових питань на відділ правового забезпечення, суд зазначає.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 2 Закону України "Про Державну службу" посада державної служби - визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця державного органу з установленими відповідно до законодавства посадовими обов`язками у межах повноважень, визначених частиною першою статті 1 цього Закону.

Зі змістувказаних норм закону вбачається, що звільнення за пунктом1 частини першої статті 87 Закону України "Про Державну службу" може вважатися правомірним уразі встановлення факту того, що посаду було дійсно скорочено, тобто певна первинна структурна одиниця державного органу з установленими відповідно до законодавства посадовими обов`язками більше не передбачена у структуріоргану.

Тобто, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців фактично має призводити до скорочення займаної державним службовцем посади.

Верховний суд у складі колегії Касаційного адміністративного суду у постанові від 24.07.2020 по справі №816/654/17 зазначив, що сама лише трансформація одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не є підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження.

Скорочення штату та ліквідація певних посад може бути встановлена шляхом порівняння штатних розписів цієї юридичної особи до і після внесення змін у структуру.

При порівнянні штатного розпису Слобожанської митниці Держмитслужби, введеного в дію наказом від 16.07.2020 №175 "Про введення в дію штатного розпису Слобожанської митниці на 2020 рік" та штатного розпису Слобожанської митниці Держмитслужби, введеного в дію наказом від 17.09.2020 №300 "Про введення в дію структури та штатного розпису Слобожанської митниці Держмитслужби на 2020 рік" вбачається ідентична структура та чисельність відділів, різними є лише назви, що свідчить про фактичне перейменування відділу з напряму реалізації правових питань у відділ правового забезпечення.

Разом з тим, зі змісту положення про відділ з напряму реалізації правових питань Слобожанської митниці Держмитслужби від 17.07.2020 та положення про відділ правового забезпечення Слобожанської митниці Держмитслужби від 25.09.2020 вбачається, що вони є ідентичними, загальні положення, основні завдання та функції не змінені, а змінено лише назву відділу.

Крім того є практично ідентичними і посадові інструкції заступника начальника відділу з напряму реалізації правових питань, яку обіймала позивач, та заступника начальника відділу правового забезпечення структурі новоствореного відділу правового забезпечення.

Таким чином, фактично відбулося лише перейменування структурногопідрозділу ускладі митниці, а саме відділу знапряму реалізації правових питань на відділ правового забезпечення, яке не призвело до змін структури або штатного розпису відділу, а також не призвело до скорочення чи зміни посади, якуобіймала позивач.

При цьому не відбулось зміни функціональних завдань та функцій відділу чи посадових обов`язків позивача за посадою у зв`язку зі зміною назви відділу з напряму реалізації правових питань на відділ правового забезпечення.

З наведеного вбачається, що зміни структури та штатного розпису в Слобожанській митниці Держмитслужби, фактично не стосувались відділу у якому працювала позивач, оскільки, змінилась лише назва відділу.

В ході судового засідання встановлено та підтверджується матеріалами адміністративної справи, що практично всі працівники відділу з напряму реалізації правових питань були переведені на аналогічні перейменовані посади відділу правового забезпечення.

Одночасно з попередженнями про наступне вивільнення іншим працівникам відділу з напряму реалізації правових питань було запропоновано переведення до відділу правового забезпечення, в той час як ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було запропоновано працевлаштовуватись самостійно.

Національним агентством України з питань державної служби 20 лютого 2020 року надано Роз`яснення №86р/з щодо процедури вивільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 Закону України "Про державну службу").

Національне агентство України з питань державної служби у вказаному роз`ясненні зазначає, що "стаття 87 Закону визначає підстави для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, зокрема, такими підставами відповідно до пунктів 1 та 11 частини першої є:

- скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу;

- ліквідація державного органу.

Законом України від 14 січня 2020 року № 440-ІХ "Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи", який набрав чинності 13 лютого 2020 року, внесено зміни до низки законодавчих актів, зокрема, до Закону.

Наразі відповідно до абзацу першого частини третьої статті 87 Закону суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 11 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

Отже, при скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб`єкта призначення або керівника державної служби, а не обов`язком".

Крім того, у вказаному роз`ясненні Національним агентством України з питань державної служби зазначено, що "відповідно до частини третьої статті 5 Закону дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Процедура звільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення наразі врегульована положеннями Закону.

Отже, при звільненні державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, зокрема, відповідно до пункту 1 чи пункту 11 частини першої статті 87 Закону, положення статті 49-2 Кодексу законів про працю України не застосовуються.

Разом з тим, відповідач скористався правом пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби та запропонував позивачу посаду головного державного інспектора відділу митних компетенцій Слобожанської митниці Держмитслужби, яка не є рівноцінною, раніше займаній посаді.

Суд звертає увагу, щона момент попередження про звільнення, звільнення з посади позивача, посада заступника начальника відділуправового забезпечення була вакантною. Також були вакантними інші посади у відділі правового забезпечення Слобожанської митниці Держмитслужби.

Тобто, у відповідача була можливість виконати норми закону, передбачені частиною третьою статті 87 Закону України "Про Державну службу", а саме перевести позивача на посаду у перейменованому відділі, яка є ідентичною посаді, що обіймала позивач, відповідає її кваліфікаційним навичкам, досвіду роботи та має відповідну категорію. При цьому, відповідач не повідомив позивача про наявність вимог, яким не відповідав би позивач та/або не надав інших пояснень щодо того, чому вказана вище посада не була запропонована позивачу.

Аналізуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що відповідач вибірково підійшов до процедури вивільнення працівників, пропонуючи новоутворені вакансії одним службовцям та утримуючись від такого пропонування іншим. Вибірковий підхід суперечить одному із принципів здійснення державної служби, про який йдеться у пункті 7 частини першої статті 4 Закону України "Про Державну службу", в силу якого: "державна служба здійснюється з дотриманням принципу забезпечення рівного доступу до державної служби - заборона всіх форм та проявів дискримінації, відсутність необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження"

Вказаний правовий підхід також висловлений Сьомим апеляційним адміністративним судом у постанові від 26.08.2020 по справі №120/1118/20-а.

Суд також відхиляє доводи представника відповідача про виконання свого обов`язку по врахуванню при звільненні позивача положень ст.184 КЗпП України, якими закріплено заборону звільнення одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років, оскільки, як вже зазначалось вище, запропонована відповідачем посада державної служби не була за колом повноважень, функцій та компетенції рівноцінною тій, яку раніше займала ОСОБА_1

Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Пічкур проти України» від 07.11.2013 зазначив, що відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимної мети або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуванню метою.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 07.07.2004 № 14-рп/2004 вказав, що мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі працівників повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими.

Конституційний Суд України також зазначив, що не може бути дискримінації у реалізації трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимими, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів.

Як встановлено частиною другою статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частинами першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Виходячи системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд доходить висновку, що відповідачем було порушено процедуру звільнення позивача із займаної посади заступника начальника відділу з напряму реалізації правових питань Слобожанської митниці Держмитслужби, у зв`язку зі змінами структури та штатного розпису, а тому оскаржуваний наказ Слобожанської митниці Держмитслужби від 19.11.2020 №472-о "Про звільнення ОСОБА_1 " є протиправним, не відповідає вимогам ч.2 ст.2 КАС України, а тому підлягає скасуванню.

Згідно зі ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на викладене, позивач підлягає поновленню на посаді заступника начальника відділу з напряму реалізації правових питань Слобожанської митниці Держмитслужби з 24.11.2020.

Поряд з тим, беручи до уваги, що посада - заступник начальника відділу з напряму реалізації правових питань Слобожанської митниці Держмитслужби, яку займала позивач перед звільненням не передбачена структурою та штатним розписом Слобожанської митниці Держмитслужби на 2020 рік, введеного в дію наказом від 17.09.2020 року №300, суд доходить висновку про можливість поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній вказаній посаді.

Статтею 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, позовні вимоги про поновлення на посаді та виплату середнього заробітку на час вимушеного прогулу є обґрунтованими, підлягають задоволенню.

За приписами частини першої статті 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

При визначенні розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд виходить з того, що при обчисленні належної до виплати суми застосовуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995, №100 (надалі - Порядок № 100).

За правилами п.2 Порядку №100 обчислення середньомісячної заробітної плати здійснюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно із п.3 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата, доплати і надбавки (у тому числі, за високі досягнення в праці (високу майстерність), умови праці, вислугу років та винагорода за підсумками річної роботи тощо), премії (включаються в заробіток того місяця, на який вони дають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату), індексація. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Відповідно до пп. б пункту 4 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Зі змісту п.5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (годинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абз.1 п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з абз.2 п.8 Порядку №100 після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

За своєю суттю середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні - це компенсаційна виплата за порушення права на оплату праці, яка нараховується в розмірі середнього заробітку. Важливою ознакою, яка підтверджує опосередковано те, що виплата за вимушений прогул є заробітною платою, є те, що вона обчислюється саме у прив`язці до часу такого стану працівника, коли він вимушений був (не з його вини) не виконувати свою трудову функцію.

Аналіз вищевказаних норм законодавства вказує, що при обчисленні середньої заробітної плати до її розрахунку не включаються виплати, які мають одноразовий та несистематичний характер.

Суд відзначає, що 23.11.2020 є останнім робочим днем позивача, тому середній заробіток за період вимушеного прогулу підлягає стягненню з 24.11.2020.

Згідно з довідкою від 29.03.2021 за №7.14.22.02/152 про середньоденну заробітну плату позивача на момент звільнення 23.11.2020, за вересень та жовтень 2020 року позивачу нараховано 35680,08 грн, середньоденна заробітна плата становить 1230,35 грн без здійснення утримання податку на доходи фізичних осіб та військового збору.

Отже, сума заробітної плати за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача має вираховуватись за період з 24 листопада 2020 року по 13 травня 2021 (дата ухвалення рішення суду першої інстанції про поновлення на роботі). Відтак, розрахункова кількість робочих днів за час вимушеного прогулу становить 117 днів.

Виходячи з наведених величин, сума заробітної плати за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача становить 143950 грн (1230,32 грн - середньоденна зарплата * 117 днів вимушеного прогулу).

Стосовно позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди у розмірі 50000 гривень, суд зазначає наступне.

Згідно статті 56 Конституції України, кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до ч.1 ст.1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: 1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; 2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом.

Статтею 1173 ЦК України визначено, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Згідно ст. 23 Цивільного кодексу України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Пунктом 2 даної статті визначено, що моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

У постанові Пленуму Верховного суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" № 4 від 31.03.1995 із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного суду №5 від 25.05.2001 та від 27.02.2009 під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації. Під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв`язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності.

У позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Вказана правова позиція також викладена в постанові Верховного Суду від 17.03.2020 по справі №815/5826/16 та постанові від 22 грудня 2018 року у справі №826/23650/15.

Суд відмічає, що у тексті позову заявника не викладено жодних конкретних доводів з приводу моральної шкоди.

Тексти інших процесуальних документів заявника також зводяться виключно до власного тлумачення змісту норм матеріального права.

Належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів на підтвердження факту спричинення у спірних правовідносинах моральної шкоди заявником до суду не подано.

Між тим, вирішення цієї вимоги має відбуватись за правилами ч.1 ст.77 КАС України, позаяк самого лише твердження заявника про настання моральної шкоди явно та очевидно недостатньо для визнання такого факту реально існуючим.

Доказів зміни звичного режиму життя, погіршення взаємовідносин чи стосунків з іншими учасниками суспільних відносин, настання будь-яких інших негативних наслідків, спричинених подією зносин з органами державної виконавчої служби, а також доказів відносно факторів, котрі мають юридичне значення в аспекті існування моральної шкоди у якості реального явища, позивачем до суду не подано.

Відтак, вимогу позивача про стягнення моральної шкоди слід визнати недоведеною та відмовити у її задоволенні.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Суддів також враховує позицію ЄСПЛ, сформовану у справі "Серявін та інші проти України" (№4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (RuizTorijav. Spain) № 303-A, п. 29).

Також, згідно з п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до пункту 2 та 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Витрати зі сплати судового збору розподілу не підлягають, оскільки, позивач звільнений від його сплати на підставі п.1 ч.1 ст.5 Закону України "Про судовий збір".

Керуючись ст.ст. 13, 14, 241, 243, 246, 250, 255, 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Слобожанської митниці Держмитслужби про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і моральної шкоди, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Слобожанської митниці Держмитслужби від 19.11.2020 року №472-О "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу з напряму реалізації правових питань Слобожанської митниці Держмитслужби з 24 листопада 2020 року або на рівнозначній посаді.

Стягнути з Слобожанської митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у сумі 143950 (сто сорок три тисячі дев`ятсот п`ятдесят) грн. 95 коп.

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати - у межах суми стягнення за один місяць.

Роз`яснити, що судове рішення буде виготовлено у повному обсязі у порядку ч.3 ст.243 КАС України; набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України (після закінчення строку подання скарги усіма учасниками справи або за наслідками процедури апеляційного перегляду; підлягає оскарженню шляхом подання апеляційної скарги до Другого апеляційного адміністративного суду у порядку п.15.5 Розділу VII КАС України та у строк згідно з ч.1 ст.295 КАС України (протягом 30 днів з дати складення повного судового рішення).

Повний текст рішення виготовлений 25 травня 2021 року.

Суддя О.В. Панченко