Рішення № 97208979, 26.05.2021, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2021 року м. Київ № 320/830/21

Київський окружний адміністративний суд у складі судді Колеснікової І.С., розглянувши у письмовому провадженні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих

прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих),

Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, зобов`язання

вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В:

До Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 із позовом до першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення першої кадрової комісії за №62 від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 через неявку 06.11.2020 для складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора №495к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Менської місцевої прокуратури та органів прокуратури в цілому; поновлення ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав станом на 29.12.2020; зобов`язання Офісу Генерального прокурора нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позов мотивовано протиправністю наказу Генерального прокурора про звільнення позивача, який прийнято на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019, який суттєво погіршує становище позивача та обмежує реалізацію його законних прав та інтересів в частині трудових прав, гарантій незалежності прокурора і носить дискримінаційний характер, оскільки зазначеним законом вузьку категорію найманих працівників - прокурорів поставлено в нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких урегульовано Кодексом законів про працю України, зокрема, статтями 49-1, 49-2 КЗпП України. Позивачем наголошено на його праві бути попередженим про зміну істотних умов праці не пізніше ніж за два місяці, втім позивача не було попереджено про такі зміни. Також, позивачем зазначено про відсутність у наказі про його звільнення чіткої підстави звільнення, що породжує правову невизначеність щодо підстав такого звільнення, оскільки зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що свідчить про протиправність такого наказу. При цьому позивачем зазначено, що оскільки його звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яким передбачено звільнення на підставі ліквідації чи реорганізації органу прокурати, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, позивачу одночасно з попередженням про звільнення у мало бути запропоновано іншу роботу в тій же установі, водночас, при звільненні позивача відповідачами не було дотримано передбачених Кодексом законів про працю України гарантій. Крім того, позивачем наголошено на неможливості з об`єктивних, незалежних від його волі причин з`явитися 06.11.2020 для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та на неможливості подати клопотання про перенесення дати складання тестування, оскільки позивач 02.11.2020 став учасником дорожньо-транспортної пригоди та був затриманий того ж дня в порядку статті 208 КПК України і в подальшому на підставі ухвали Голосіївського районного суду м. Києва від 04.11.2020 до позивача застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком до 31.12.2020 включно. У заяві про зміну підстав позову позивачем додатково зазначено, що Законом України «Про прокуратуру» окремо визначено підстави звільнення прокурора з адміністративної посади в органах прокурати та з посади прокурора, а також визначено виключну компетенцію суб`єктів, уповноважених на прийняття відповідних рішень. Позивачем наголошено, що призначення та звільнення з посади прокурора місцевої (окружної) прокуратури належить до виключних повноважень керівника регіональної (обласної) прокуратури, в зв`язку з чим у Генерального прокурора були відсутні передбачені законом повноваження для звільнення прокурорів місцевої прокуратури та для звільнення позивача з адміністративної посади.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 29.01.2021 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання у справі.

Представником Офісу Генерального прокурора подано письмовий відзив на позовну заяву, згідно якого позов не визнано. Зазначено про правомірність та обґрунтованість рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження позивачем атестації, з огляду на нез`явлення позивача у визначені комісією місце та час для проходження атестації та неподання позивачем заяви про перенесення тестування. У відзиві наголошено на обізнаності позивача про час і місце проходження атестації та на наявності у нього можливості, незважаючи на перебування в слідчому ізоляторі, поінформувати комісію поштовим зв`язком або через уповноважену особу (адвоката) про поважні причини неявки для проходження атестації. Також, у відзиві зазначено про необґрунтованість доводів позивача про те, що проходження ним атестації згідно вимог Закону №113-ІХ і Порядку №221 порушує гарантії незалежності прокурора, оскільки держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади, а будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається, що встановлено статтею 1 Конвенції Міжнародної Організації Праці №11 про дискримінацію в галузі права та занять 1985 року. Крім того у відзиві наголошено на застосуванні до спірних відносин Закону №113-ІХ, а не норм Кодексу законів про працю України, оскільки Закон №113-ІХ є спеціальним та має застосовуватись імперативно, зокрема, в частині переведення прокурорів на посаду в місцеву прокуратуру лише у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Представником позивача подано відповідь на відзив, у якій зазначено про безпідставність та необґрунтованість доводів на заперечення позовних вимог, викладених у відзиві на позов, оскільки неуспішне проходження атестації можливе лише за умови участі в цій атестації на певному етапі, водночас, за наявності заяви прокурора про бажання пройти атестацію та неприбуття на певний етап у визначений день не може бути розцінено як неуспішне проходження атестації, з огляду на непроведення фактичного оцінювання прокурора та незакінчення термінів проходження такої атестації. Також, у відповіді на відзив зазначено про необґрунтованість тверджень відповідачів щодо можливості позивача повідомити кадрову комісію про поважність причин його неявки, оскільки позивач перебував в умовах слідчого ізолятора ДУ «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України, а умови запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не дозволяють використовувати в звичайному режимі звичні засоби зв`язку.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 14.04.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Представником позивача під час судового розгляду справи позов підтримано з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив.

Представником відповідачів під час судового розгляду справи проти позову заперечено з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

На підставі письмових клопотань позивача та представника відповідачів про розгляд справи в порядку письмового провадження судом вирішено продовжити розгляд справи в письмовому провадженні.

Дослідивши наявні у матеріалах справи докази та з`ясувавши обставини справи, судом встановлено таке.

ОСОБА_1 , який займав посаду керівника Менської місцевої прокуратури, подано 10.10.2019 на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій позивачем зазначено про його ознайомлення та погодження з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженими наказом Генерального прокурора.

Рішенням другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 28.10.2020 допущено до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, в тому числі, ОСОБА_1 , як такого, що успішно пройшов тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Рішенням другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 30.10.2020 затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 06.11.2020, зокрема, групою 2, до якої війшов також ОСОБА_1 .

Протоколом №11 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020 затверджено список осіб, які не з`явились 06.11.2020 на іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якому значиться також ОСОБА_1 .

Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ухвалено рішення, оформлене протоколом №13 від 23.11.2020, про неуспішне проходження, зокрема ОСОБА_1 , атестації у зв`язку з неявкою 06.11.2020 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора чи у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки від якого у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заява про перенесення тестування до кадрової комісії №1 не надходила, що є підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку із зазначеним фактом першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №62 від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації керівником Менської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_1 .

На підставі вказаного рішення Генеральним прокурором прийнято наказ №495к від 23.12.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади керівника Менської місцевої прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020.

Вважаючи протиправним рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження атестації та прийнятий на підставі зазначеного рішення наказ про звільнення з органів прокуратури, позивач звернувся з позовом до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає таке.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі за текстом - Закон №1697-VII).

Згідно статті 4 Закону №1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частиною п`ятою статті 32 Кодексу законів про працю України визначено, що переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Таким чином, правовідносини щодо переведення прокурорів визначаються законодавством, що регулює статус прокурорів.

Відповідно до статті 38 Закону №1697-VII, прокурор може бути переведений за його згодою до іншого органу прокуратури, у тому числі вищого рівня, на вакантну або тимчасово вакантну посаду. Переведення до органу прокуратури вищого рівня здійснюється за результатами конкурсу, порядок проведення якого визначається відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження. Конкурс має включати в себе оцінку професійного рівня, досвіду, морально-ділових якостей прокурора та перевірку його готовності до здійснення повноважень в іншому органі прокуратури, у тому числі вищого рівня (частина перша).

Умовою участі прокурора в конкурсі є подання ним заяви про переведення, а також наявність відповідного стажу роботи на посаді прокурора, передбаченого частинами другою і третьою статті 27 цього Закону. Відповідний конкурс проводиться відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження (частина друга).

Водночас, Верховною Радою України прийнято 19.09.2019 Закон України №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25.09.2019 (далі за текстом - Закон №113-IX), та яким, зокрема зупинено дію статті 38 Закону №1697-VII до 01.09.2021.

Суд зауважує, що положення Закону №113-IX неконституційними у встановленому порядку не визнавалися, є чинними та підлягають застосуванню до спірних відносин.

Розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, зокрема, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Дія цього пункту не поширюється на випадок, передбачений підпунктом 4 пункту 21 цього розділу (пункт 3).

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (пункт 6).

Таким чином, в силу положень зазначеного пункту, враховуючи зайняття позивачем на момент набрання чинності Законом №113-IX посади керівника Менської місцевої прокуратури Чернігівської області, з 25.09.2019 позивач є таким, що персонально попереджений у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Наявність визначеного спеціальним законом порядку попередження прокурорів про їх можливе майбутнє звільнення вказує на відсутність обов`язку відповідача додатково попереджувати позивача про зміну істотних умов праці у порядку, передбаченому Кодексом законів про працю України.

Приписами пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно пункту 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на: 1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру»; 2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу; 3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора; 4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

Зважаючи на відсутність посади керівника місцевої прокуратури серед посад за якими не проводиться атестація, переведення позивача на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах можливе лише у разі успішного проходження ним атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Відповідно до пункту 9 вказаного розділу, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Матеріалами справи підтверджується подання позивачем Генеральному прокурору заяви про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій позивачем зазначено про його ознайомлення та погодження з умовами та процедурами проведення атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (пункт 11).

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12).

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор (пункт 13)).

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14).

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора (пункт 15).

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17).

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби (пункт 18).

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру» (пункт 19).

Таким чином, з аналізу наведених норм розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX убачається, що у випадку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, такий прокурор підлягає звільненню Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (пункт 1).

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку (пункт 2).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (пункт 3).

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6).

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7).

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 8).

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку (пункт 9).

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Заява підписується прокурором особисто (пункт 10).

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації (пункт 11).

Пунктом 3-1 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації визначено, що прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Згідно пункту 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Як встановлено судом на підставі наявних у матеріалах справи доказів, рішенням другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 28.10.2020 допущено до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 , як такого, що успішно пройшов тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, згідно затвердженого 30.10.2020 комісією графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 06.11.2020.

У зв`язку з неявкою позивача 06.11.2020 на іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ухвалено рішення, оформлене протоколом №13 від 23.11.2020, про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, від якого у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заява про перенесення тестування до кадрової комісії №1 не надходила.

Судом встановлено, що ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 04.11.2020 у справі №752/21618/20 застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави до 31.12.2020 у межах досудового розслідування за фактом дорожньо-транспортної пригоди за участю ОСОБА_1 , яка мала місце 02.11.2020.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 25.11.2020 скасовано ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 04.11.2020 у справі №752/21618/20 та постановлено нову ухвалу , якою застосовано до ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 31.12.2020 включно та визначено ОСОБА_1 заставу у розмірі 1500000 гривень.

Таким чином, з огляду на застосування відносно позивача з 04.11.2020 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, він не міг з об`єктивних причин з`явитися 06.11.2020 на іспит до кадрової комісії.

Втім, Порядком проходження прокурорами атестації встановлено обов`язок прокурора у випадку неможливості його явки для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, подати до відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, заяву, підписану прокурором або належним чином уповноваженою ним особою про перенесення дати іспиту. При цьому саме подання прокурором відповідної заяви та наявність у комісії такої заяви є обов`язковою умовою для ухвалення комісією рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Наявними у матеріалах справи доказами підтверджується подання позивачем заяви на ім`я голови першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) та до Офісу Генерального прокурора, в якій позивач просив переглянути рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) №62 від 23.11.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації з огляду на поважність причин неявки 06.11.2020 для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а також ухвалити рішення про перенесення дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Водночас, згідно відомостей сервісу відстеження поштових відправлень на офіційному веб-порталі національного оператора поштового зв`язку «Укрпошта», рекомендоване поштове відправлення №0980100960731 із вказаними заявами було фактично здано на пошту 12.01.2021 та вручено уповноваженій особі Офісу Генерального прокурора 18.01.2021.

Відтак, суд констатує подання позивачем заяви про перенесення дати іспиту з порушенням триденного строку, встановленого пунктом 11 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації.

При цьому суд вважає безпідставними доводи позивача про те, що умови застосованого до позивача запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не дозволяли йому повідомити кадрову комісію про поважність причин його неявки 06.11.2020 для складання іспиту, оскільки за приписами пункту 7 частини третьої статті 42 Кримінального процесуального кодексу України підозрюваний, обвинувачений має право у разі затримання або застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - на негайне повідомлення членів сім`ї, близьких родичів чи інших осіб про затримання і місце свого перебування згідно з положеннями статті 213 цього Кодексу.

За приписами статті 213 Кримінального процесуального кодексу України, уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов`язана надати затриманій особі можливість негайно повідомити про своє затримання та місце перебування близьких родичів, членів сім`ї чи інших осіб за вибором цієї особи (абзац перший частини першої).

Уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов`язана негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги. У разі неприбуття в установлений законодавством строк захисника, призначеного органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, уповноважена службова особа негайно повідомляє про це відповідний орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги (частина четверта).

Службова особа, відповідальна за перебування затриманих, зобов`язана перевірити дотримання вимог цієї статті, а в разі нездійснення повідомлення про затримання - здійснити передбачені цією статтею дії самостійно (частина п`ята).

Відповідно до статті 6 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30.06.1993 №3352-XII, особи, які перебувають у місцях попереднього ув`язнення, мають обов`язки і права, встановлені законодавством для громадян України, з обмеженнями, що передбачені цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Окремими положеннями статті 9 Закону України «Про попереднє ув`язнення» передбачено право осіб, взятих під варту на захист своїх прав та інтересів особисто або за допомогою захисника з моменту затримання або взяття під варту, а також на повідомлення під час взяття під варту підстав та мотивів взяття під варту, оскаржувати їх у суді, отримати в друкованому вигляді роз`яснення положень статей 28, 29, 55, 56, 59, 62 та 63 Конституції України, цієї статті та інших прав затриманих або взятих під варту, встановлених законом, у тому числі права здійснювати захист своїх прав та інтересів особисто або за допомогою захисника з моменту затримання або арешту (взяття під варту) особи, права відмовитися від надання будь-яких пояснень або свідчень до прибуття захисника, звертатись із скаргами, заявами та листами до Європейського суду з прав людини, а також інших відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна, до уповноважених осіб таких міжнародних організацій, державних органів і службових осіб у порядку, встановленому статтею 13 цього Закону.

Відповідно до статті 12 Закону України «Про попереднє ув`язнення», особа, взята під варту, має право на побачення з захисником наодинці, без обмеження кількості побачень та їх тривалості, у вільний від виконання слідчих дій час. Повноваження захисника щодо здійснення захисту особи, яка тримається під вартою, підтверджуються відповідно до статті 50 Кримінального процесуального кодексу України. Адміністрація установи повинна забезпечити умови для проведення побачень, у тому числі які виключають при побаченні із захисником можливість третіх осіб мати доступ до інформації, що надається в процесі побачення.

Згідно статті 13 Закону України «Про попереднє ув`язнення», особи, взяті під варту, можуть листуватися з родичами та іншими громадянами, а також підприємствами, установами, організаціями з письмового дозволу особи або органу, які здійснюють кримінальне провадження. Після набрання вироком законної сили листування здійснюється відповідно до закону (частина перша).

Скарги, заяви і листи з питань, не пов`язаних з кримінальним провадженням, розглядаються адміністрацією місця попереднього ув`язнення або надсилаються за належністю в порядку, встановленому законом (частина шоста).

Таким чином, застосування до позивача запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою об`єктивно не позбавляло його можливості повідомити особисто за допомогою листа або через свого захисника кадрову комісію про неможливість прибуття 06.11.2020 для складання іспиту у строки, визначені розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX. Втім, як встановлено судом, позивачем було подано до комісії відповідну заяву більш ніж через два місяці після призначеної дати складання іспиту. Будь-яких доказів наявності непереборних, незалежних від волі позивача обставин, які об`єктивно перешкоджали йому своєчасно подати до кадрової комісії заяву про перенесення дати іспиту, позивачем суду не надано, про наявність таких доказів суду не повідомлялось, клопотань з цього приводу суду не заявлялось.

Відтак, приймаючи рішення №62 від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації керівником Менської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_1 у зв`язку з неявкою позивача 06.11.2020 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора чи у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки від якого у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заява про перенесення тестування не надходила, перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) діяла правомірно, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.

З урахуванням висновку суду про правомірність рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №62 від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації керівником Менської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_1 , прийнятий на підставі вказаного рішення Генеральним прокурором наказ №495к від 23.12.2020 про звільнення з 30.12.2020 ОСОБА_1 з посади керівника Менської місцевої прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» також є правомірним та прийнятий з дотриманням положень Законів №1697-VII та №113-IX.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу (частина перша). В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина друга).

Оскільки першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) правомірно прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, відсутні правові підстави для визнання протиправним наказу Генерального прокурора №495к від 23.12.2020 про звільнення позивача з посади керівника Менської місцевої прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури.

В свою чергу, відповідачем як суб`єктом владних повноважень доведено суду належними та допустимими доказами правомірність та законність рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, а також наказу про звільнення позивача, з огляду на що підстави для їх скасування відсутні, а відтак, позов задоволенню не підлягає.

Оскільки в задоволенні позову відмовлено і відповідачем не надано доказів понесення судових витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертиз, судові витрати присудженню не підлягають.

Керуючись статтями 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Позивач - ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ).

Відповідачі:

- перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) (місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15);

- Офіс Генерального прокурора (ідентифікаційний номер 00034051, місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Згідно пункту 3 розділу VI «Прикінцеві положення» Кодексу адміністративного судочинства України, суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, провадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення. Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

Суддя Колеснікова І.С.

Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення - 26 травня 2021 року.