Рішення № 97208356, 26.05.2021, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2021 року м. Житомир справа № 240/17146/20

категорія 104020000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

судді Капинос О.В.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Житомирської області про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити дії,

встановив:

Позивач звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Ради адвокатів Житомирської області, у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Житомирської області від 29.05.2020 №37/2 в частині застереження можливості видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та складення присяги адвоката за умови усунення протягом місяця з дня прийняття рішення обставин несумісності, передбачених ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

- визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Житомирської області від 30.06.2020 №38/1 щодо скасування рішення Ради адвокатів Житомирської області від 29.05.2020 про відмову у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

- зобов`язати Раду адвокатів Житомирської області видати безоплатно свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, прийняти присягу адвоката та відповідні відомості внести до Єдиного реєстру адвокатів.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішенням від 29.05.2020 № 37/2 передбачено можливість видачі йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю через місяць після усунення вимог щодо несумісності - після звільнення з органів прокуратури. Рішенням Ради адвокатів Житомирської області №38/1 від 30.06.2020, скасоване рішення Ради адвокатів Житомирської області від 29.05.2020 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з підстав невідповідності його вимогам, визначеним в п.1 ч.1 ст. 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", а саме робота на посаді, зазначеній в п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції", яка є несумісною з діяльністю адвоката. Вважає такі рішення протиправними через помилкове трактування відповідачем зазначених норм Закону. Крім того, вказав, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статусу адвоката, тобто склала присягу, отримала свідоцтво на право зайняття адвокатською діяльністю і приступила до практичної діяльності по наданню правової допомоги клієнту.

Справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

У встановлений судом строк відповідачем було подано відзив на позовну заяву, за змістом якого він просив відмовити у задоволенні позову. В обґрунтування відзиву вказано, що Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" не встановлює обмеження для осіб, які перебувають на державній службі здавати іспит, проходити стажування, проте отримувати свідоцтво та складати присягу можна лише при прийнятті рішення займатися адвокатською діяльністю, що можливо зробити лише після усунення обставин несумісності. Відповідач вважає, що оскаржувані рішення Ради адвокатів Житомирської області не порушують права позивача на заняття адвокатською діяльністю, оскільки реалізація такого права позивачем зберігається за ним на протязі дії виданого йому свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту.

У відповіді на відзив позивач зазначив, що сам факт складання присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності.

Ухвалою від 30.11.2020 було задоволено клопотання відповідача та зупинено провадження у справі.

Ухвалою від 12.04.2021 поновлено провадження у справі.

Позивач до суду прибув, подав заяву про розгляд справи у порядку письмового провадження.

Представник відповідача в судове засідання не з"явився, надіслав заяву про розгляд справи без його участі.

Дослідивши письмові докази наявні у матеріалах справи суд встановив наступні обставини.

Встановлено, що позивач з 15.12.2015 працює в Житомирській місцевій прокуратури на посаді прокурора.

17.10.2017 позивач успішно склав кваліфікаційний іспит та рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області № 1/2/1 від 17.10.2017 отримав свідоцтво серія ЖТ № 000291 про складення кваліфікаційного іспиту.

Рішенням Ради адвокатів Житомирської області від 25.11.2019 № 30/4 позивача направлено для проходження стажування до адвоката ОСОБА_2 , яке він проходив з 25.11.2019 по 25.05.2020 .

Радою адвокатів Житомирської області 29.05.2020 за результатами заслуховування звіту стажиста про результати стажування, звіту про оцінку стажування, було прийнято рішення №37/2 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1 через місяць після усунення вимог щодо несумісності - після звільнення звільнення з органів прокуратури.

Рішенням Ради адвокатів Житомирської області №38/1 від 30.06.2020, скасовано рішення Ради адвокатів Житомирської області від 29.05.2020 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1 з підстав невідповідності його вимогам, визначеним в п.1 ч.1 ст. 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", а саме робота на посаді, зазначеній в п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції", яка є несумісною з діяльністю адвоката.

Не погоджуючись з такими рішеннями Ради адвокатів Житомирської області та вважаючи його протиправними та такими, що порушують права на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, позивач звернувся з позовною заявою до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про прокуратуру" прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі (частина друга статті 15 Закону України "Про прокуратуру").

В той же час, п. 1, 2 ч.1 ст. 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (тут і далі - в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів (частина перша статті 4 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Водночас згідно з ч.1,2 ст. 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Не може бути адвокатом особа, яка: має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину невеликої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі; визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, дізнавача, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Статтею 11 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" установлено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України такого змісту: "Я, (ім`я та прізвище), урочисто присягаю у своїй адвокатській діяльності дотримуватися принципів верховенства права, законності, незалежності та конфіденційності, правил адвокатської етики, чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції України і законів України, з високою відповідальністю виконувати покладені на мене обов`язки, бути вірним присязі".

Особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України. Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю і посвідчення адвоката України не обмежуються віком особи та є безстроковими. Зразки свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю і посвідчення адвоката України затверджуються Радою адвокатів України (стаття 12 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Судом встановлено, що Радою адвокатів Житомирської області 29.05.2020 було прийнято рішення №37/2 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1 через 30 днів після усунення вимог щодо несумісності - після звільнення звільнення з органів прокуратури.

Рішенням Ради адвокатів Житомирської області №38/1 від 30.06.2020, скасовано рішення Ради адвокатів Житомирської області від 29.05.2020 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1 з підстав невідповідності його вимогам, визначеним в п.1 ч.1 ст. 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", а саме робота на посаді, зазначеній в п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції", яка є несумісною з діяльністю адвоката.

Позивач, вважаючи такі рішення протиправними посилається на те, що сам факт складення присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не може свідчити про безпосереднє здійснення адвокатської діяльності. Будь-які обмеження отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю діючими працівниками прокуратури відсутні.

Суд такі доводи оцінює критично, з огляду на таке.

Як судом встановлено, позивач з 15.12.2015 та на час прийняття спірних рішень працював в Житомирській місцевій прокуратури на посаді прокурора.

17.10.2017 позивач успішно склав кваліфікаційний іспит та рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області № 1/2/1 від 17.10.2017 отримав свідоцтво серія ЖТ № 000291 про складення кваліфікаційного іспиту, після чого проходив стажування у адвоката.

Вимоги щодо несумісності роботи в органах прокуратури з іншими видами діяльності передбачені статтею 18 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч.1,2 ст. 18 Закону України "Про прокуратуру" перебування на посаді прокурора несумісне з обійманням посади в будь-якому органі державної влади, іншому державному органі, органі місцевого самоврядування та з представницьким мандатом на державних виборних посадах. Вимоги щодо несумісності не поширюються на участь прокурорів у діяльності виборних органів релігійних та громадських організацій.

На прокурора поширюються обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, визначені Законом України "Про запобігання корупції".

Суд звертає увагу, що 01 вересня 2016 року Закон України "Про засади запобігання і протидії корупції" втратив свою чинність згідно з Законом України "Про запобігання корупції" на підставі Закону від 14 жовтня 2014 року № 1700-VІІ з урахуванням змін, внесених Законом від 12 лютого 2015 року № 198-VIII.

При цьому Закон України "Про запобігання корупції" містить норми стосовно обмеження сумісництва, аналогічні закону, який втратив чинність.

Так, відповідно до п.1, ч.1 ст.25 Закону України "Про запобігання корупції" особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється: займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Згідно пп.е) п.1 ч.1 ст.3 Закону суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є: посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, дипломатичної служби, державної лісової охорони, державної охорони природно-заповідного фонду, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, і центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" несумісною з діяльністю адвоката є: робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".

Вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі).

Отже, особа, яка перебуває на посаді прокурора, не може займатися адвокатською діяльністю або виконувати іншу оплачувану роботу (пункт 1 частини першої статті 25 Закону України "Про запобігання корупції").

Зазначений правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.04.2021 у справі №826/9606/17.

Велика Палата Верховного Суду у вказаному рішенні звернула увагу, що, складаючи присягу прокурора, особа свідомо приймає всі обмеження, які покладаються на неї спеціальним законом, у тому числі заборону суміщення перебування на посаді прокурора з адвокатською діяльністю.

Так, у пунктах 15-17 Висновку № 13 (2018) Консультативної ради європейських прокурорів щодо незалежності, підзвітності та етики прокурорів зазначено, що "незалежність" означає, що прокурори не повинні зазнавати незаконного втручання у виконання своїх обов`язків з метою забезпечення повного дотримання та застосування закону та принципу верховенства права, і що вони також не повинні зазнавати будь-якого політичного тиску або незаконного впливу будь-якого характеру.

Незалежність застосовується як до прокуратури в цілому, так і до її окремого органу та до окремих прокурорів у тому розумінні, як це викладено нижче.

Прокурори повинні реалізовувати власну свободу вираження поглядів та зібрань таким чином, щоб вони не суперечили їхнім повноваженням та не впливали або не могли вплинути на незалежність чи неупередженість судових органів або прокуратури.

У пункті 31 Висновку № 13 (2018) Консультативної ради європейських прокурорів зазначено, що прокурори повинні бути незалежними за своїм статусом та поведінкою. Вони повинні користуватися зовнішньою незалежністю, тобто стосовно неправомірного або незаконного втручання з боку інших державних або недержавних органів, наприклад, політичних партій.

Прокурори повинні бути й виглядати неупередженими у своїх рішеннях, бути прозорими, уникати конфліктів інтересів або неналежного впливу, а також не сприяти жодній стороні внаслідок будь-яких зв`язків із нею. Якщо існує ризик, що прокурор може не мати належної можливості дистанціюватися від цієї особи, він або вона повинен утримуватися від розгляду справи (пункт 54 зазначеного Висновку).

З метою визначення основних принципів, моральних норм та правил прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою, Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (далі - Кодекс).

Зокрема, суд зауважує, що поняття "правила прокурорської етики" очевидно не обмежується розміщеними в розділі IVКодексу вимогами щодо взаємовідносин прокурора з колегами, іншими органами державної влади й посадовими особами, громадянами та засобами масової інформації, а є значно ширшим за змістом. Етичні норми поширюються і на службову сферу, і на приватне життя прокурора, включають у себе як правила професійної діяльності в усіх аспектах, так і вимоги спеціального й загального законодавства й моральні засади суспільного життя. Зазначені норми формують стандарт поведінки, яка має відповідати статусу та сприяти довірі й повазі суспільства до органів прокуратури і представників цієї професії.

Претендуючи на набуття права на заняття адвокатською діяльністю прокурор вступає у позапроцесуальні відносини із Радою адвокатів, адвокатською спільнотою.

Доступ до професії адвоката передбачає виконання встановлених законодавством вимог (стаття 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність") до осіб, які виявили бажання стати адвокатом. Серед них, зокрема, є вимога проходження стажування.

Згідно зі статтею 10 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" стажування здійснюється протягом шести місяців під керівництвом адвоката. За результатами стажування керівник стажування складає звіт про оцінку стажування та направляє його раді адвокатів регіону. Очевидно, що у цьому випадку прокурор перебуває у відносинах підпорядкування з керівником стажування, який є адвокатом. Так само як і під час організації та проведення кваліфікаційного іспиту, який здійснюється кваліфікаційною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

На думку суду, такі правовідносини між адвокатом і прокурором виходять за межі допустимої сфери відносин між прокурорською та адвокатською спільнотами.

Слід окремо підкреслити, що таке розуміння спірних правовідносин не поширюється на осіб, звільнених з посади прокурора або повноваження яких припинено.

Наведене свідчить, що намір проходити процедури кваліфікаційного іспиту, стажування та отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю перебуваючи на посаді прокурора, є завідомо нелегітимним наміром, оскільки прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності. До того ж наявність статусу адвоката (захисника) в особи, яка є прокурором та підтримує державне обвинувачення в суді, ставить під сумнів її незалежність, безсторонність та неупередженість.

Водночас, у випадку отримання особою, яка є прокурором, свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та складення присяги адвоката, така особа одночасно опиняється під дією двох присяг - прокурора та адвоката.

Аналізуючи тексти Присяги прокурора та Присяги адвоката, можна дійти висновку, що одночасне перебування під дією двох присяг є неможливим, оскільки їхні тексти суперечать один одному та прямо порушують як незалежність прокурора, так і принципи здійснення адвокатської діяльності - незалежність та конфіденційність.

Отже, враховуючи правові висновки Великої Палати Верховного Суду у постанові від 14.04.2021 та те, що позивач працює в органах прокуратури, суд вважає, що зазначена посада у розумінні п.1. ч.1 ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" є несумісною з діяльністю адвоката, оскільки така передбачена п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції".

Суд не бере до уваги посилання позивача, що будь-яких змін до п.1 ч.1 ст.7 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" , яка відсилала б до ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції" законодавцем до цього часу не внесено, оскільки п.1 ч.1 ст.7 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" містить відсилочну норму на п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції".

Посилання позивача на правові позиції судів апеляційних інстанцій суд не приймає, оскільки, виходячи з процесуальних механізмів забезпечення єдності судової практики, підлягають застосуванню останні правові висновки саме Великої Палати Верховного Суду, що мають перевагу, в тому числі і над висновками судів апеляційних інстанцій і колегії суддів Касаційного адміністративного суду.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу (ч. 1 ст. 77 КАС України).

В той же час згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що тягар доказування в спорі покладається на відповідача, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про правомірність його рішень.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи викладене, суд вважає, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень довів обґрунтованість прийнятих рішень, відтак позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Оскільки суд прийшов до висновку про відмову у задоволенні даної позовної заяви, відповідно до положень статті 139 КАС України, судові витрати на користь позивача не присуджуються.

Керуючись статтями 242-246, 295 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

В задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Ради адвокатів Житомирської області (вул.В.Бердичівська,28, м.Житомир, 10008, код ЄДРПОУ 38708386) про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити дії, відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.В. Капинос